Responsabilidad parental: custodia de menores y derechos de visita

1 ¿Qué significa el concepto de «responsabilidad parental» en la práctica? ¿Cuáles son los derechos y obligaciones del titular del responsable parental?

Desde un punto de vista terminológico, en Luxemburgo se utiliza más el término de «patria potestad» que el de «responsabilidad parental». Se entiende por patria potestad el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos menores de edad no emancipados para cumplir con sus deberes de protección, educación y manutención respecto a estos.

Ambos progenitores tienen la patria potestad para proteger la seguridad, la salud y la moralidad del niño, así como para garantizar su educación y permitir el desarrollo con el debido respeto a su persona. Los padres tienen el derecho y el deber de vigilar la manutención y educación del niño. La patria potestad no es un derecho absoluto y discrecional de los padres: debe ejercerse en el interés superior del hijo.

2 Por regla general ¿quién tiene la responsabilidad parental de un menor?

Por lo general, si la relación paterno-filial se establece con respecto a ambos progenitores, estos ejercen conjuntamente la patria potestad, ya estén casados, separados o divorciados, o sean pareja de hecho. Si la relación paterno-filial se establece solo con respecto a uno de los progenitores, o si uno de ellos ha fallecido, está ausente o no puede expresar su voluntad, el otro ejercerá la patria potestad solo.

3 Si los padres no pueden o no desean ejercer la responsabilidad parental con respecto a sus hijos, ¿puede designarse a otra persona en su lugar?

El fallecimiento de los padres o su incapacidad para ocuparse de los hijos da lugar a la constitución de la tutela. El progenitor que fallezca en último lugar puede elegir un tutor. Si no lo hace, la decisión corresponde al consejo de familia o, en su defecto, al juez de familia.

4 Si los padres se divorcian o se separan, ¿cómo se deciden las cuestiones relativas a la responsabilidad parental de cara al futuro?

En principio, la separación o el divorcio no modifican las condiciones de ejercicio de la patria potestad, que continúan ejerciendo conjuntamente los dos padres. Después de la separación, deben seguir tomando conjuntamente las decisiones importantes relativas a la vida del hijo. Con respecto a terceros de buena fe, se entiende que hay consentimiento mutuo entre ambos progenitores cuando ejercen de manera habitual y por iniciativa propia la patria potestad sobre la persona del hijo.

El juez solo podrá atribuir la patria potestad en exclusiva a uno de los progenitores cuando sea necesario, teniendo en cuenta el interés superior del menor. En tal caso, el progenitor al que se le haya atribuido puede tomar las decisiones respecto al hijo de manera unilateral. Sin embargo, el otro progenitor conserva el derecho a estar informado y a supervisar la manutención y la educación del niño. Excepto en el caso de que haya motivos graves, dicho progenitor conserva asimismo el régimen de visitas y de residencia.

En circunstancias excepcionales, el juez puede decidir atribuir la patria potestad del menor a otra persona.

Cuando se haya confiado el menor a otra persona por acuerdo entre los padres, estos seguirán ejerciendo la patria potestad. Sin embargo, dicho tercero realizará todos los actos consuetudinarios relativos a su supervisión y educación. Al confiar el acogimiento de un menor a un tercero de manera provisional, el juez puede disponer que ese tercero solicite la constitución de la tutela.

5 Si los padres llegan a un acuerdo sobre la cuestión de la responsabilidad parental, ¿cuáles son los trámites que deben seguirse para que el acuerdo sea vinculante?

Los acuerdos entre los padres sobre cuestiones relativas a la patria potestad solo son legalmente vinculantes si los aprueba el órgano jurisdiccional competente.

6 Si los progenitores no se ponen de acuerdo sobre la cuestión de la responsabilidad parental, ¿qué medios alternativos existen para solucionar el conflicto sin recurrir a la justicia?

Los padres pueden recurrir a la mediación familiar.

7 Si los progenitores recurren a la justicia, ¿sobre qué cuestiones relacionadas con el menor puede el juez resolver?

El juez de familia puede decidir sobre las cuestiones siguientes:

• Demandas sobre el ejercicio de la patria potestad, excepto las relativas a su retirada. Se incluyen las modalidades de ejercicio de la patria potestad conjunta por parte de los padres, ya estén solteros, casados, separados o divorciados. Solo cuando así lo exija el interés superior del menor, se podrá atribuir el ejercicio de la patria potestad a uno solo de los dos progenitores.
• El ejercicio del derecho de visita y residencia del progenitor en el que no recaiga la patria potestad: este derecho solo se puede denegar por motivos graves.
• El derecho del menor a mantener contacto con los familiares en línea ascendente: solo se puede denegar este derecho si ello favorece el interés superior del menor. En dicho caso, el juzgado determina las modalidades de las relaciones entre el menor y dichos familiares.
• La concesión del derecho de visita y de residencia a otras personas, parientes o no: el juzgado concede este derecho teniendo en cuenta las circunstancias excepcionales.
• La obligación de contribuir a la manutención y educación del menor durante la vida en común de los padres: En caso de separación de los padres, esta obligación puede revestir la forma de pensión de alimentos y se fija en función de las necesidades del niño y de los recursos de ambos progenitores. Una vez que el hijo cumpla la mayoría de edad pero no pueda satisfacer sus propias necesidades, puede mantenerse la pensión de alimentos.

8 Si el juez concede la custodia de un hijo a uno de los progenitores, ¿significa que éste puede decidir todas las cuestiones relativas al hijo sin necesidad de consultar al otro progenitor?

En principio, la separación o el divorcio no modifican las condiciones de ejercicio de la patria potestad, que continúan ejerciendo conjuntamente los dos padres. Deben seguir tomando conjuntamente las decisiones importantes relativas a la vida del niño, como, por ejemplo, la manutención, educación, orientación escolar, etc.

El juzgado solo atribuirá el ejercicio de la patria potestad exclusivamente a uno de los progenitores cuando así lo exija el interés superior del niño. En tal caso, el progenitor al que se le haya atribuido puede tomar las decisiones respecto al hijo de manera unilateral. Sin embargo, el otro progenitor conserva el derecho a estar informado y a supervisar la manutención y educación del niño. Excepto por motivos graves, ese otro progenitor conserva también el derecho de visita y de residencia. Por lo tanto, en caso de separación, cada uno de los progenitores deberá mantener el contacto con el niño y respetar los vínculos de este con el otro progenitor .

Si el progenitor al que se le haya privado de la patria potestad considera que el otro no la está ejerciendo en interés del niño, podrá dirigirse al juez competente para que resuelva sobre el litigio. En caso necesario, el juez puede modificar la atribución de la patria potestad o las modalidades de su ejercicio.

9 Cuando el juez concede a ambos progenitores la custodia compartida de un hijo, ¿qué significa en la práctica?

En caso de separación, la patria potestad conjunta entraña un mayor acuerdo y consenso recíproco en pro de una colaboración continua y constructiva sobre las decisiones de los padres respecto al ejercicio de esa patria potestad, y a la manutención y educación del niño. El juez de familia siempre resuelve guiado por el interés superior del niño.

10 ¿A qué tribunal o autoridad hay que acudir para presentar una demanda sobre responsabilidad parental? ¿Qué responsabilidades hay que respetar y qué documentos hay que adjuntar a la demanda?

El demandante puede someter el asunto al juez de familia mediante la presentación de una demanda en el tribunal de distrito. La demanda debe incluir la fecha y el objeto de la demanda, los nombres, apellidos y domicilios de las partes, así como sus fechas y lugares de nacimiento. Contendrá, so pena de nulidad, la referencia al domicilio elegido en Luxemburgo por el demandante no residente. No es obligatorio que intervenga un abogado en representación de ninguna de las partes en litigio. El secretario convoca a las partes en un plazo de 15 días, salvo que este se amplíe por motivos de distancia tal y como dispone el Nuevo Código de Procedimiento Civil.

Con carácter excepcional, no compete al juez de familia retirar total o parcialmente la patria potestad, sino al tribunal de distrito competente en materia civil. Es la fiscalía quien debe interponer dicha acción ante el tribunal de distrito del domicilio o de la residencia de una de las partes. Si el padre o la madre no tienen domicilio o residencia conocidos en el país, la acción se interpone ante el tribunal del distrito en que se encuentren los niños. Si los niños se encuentran en diferentes distritos, la acción se interpone ante el tribunal de distrito de Luxemburgo. El fiscal debe llevar a cabo una investigación sobre la situación familiar del menor y la moralidad de los padres. Se emplaza a los padres a que presenten en el juzgado las observaciones y las impugnaciones que consideren oportunas. La demanda de retirada de la patria potestad debe enunciar los hechos e ir acompañada de documentos justificantes. El secretario notifica la demanda y convoca a los padres o ascendientes contra quienes se ha interpuesto la acción. No es obligatorio que intervenga un abogado en su representación. En cualquier caso, el juez puede, de oficio o a instancia de las partes, adoptar las medidas provisionales que considere oportunas en relación con el ejercicio de la patria potestad sobre el niño. Asimismo, el juez puede revocar o modificar esas medidas. El padre, la madre o el tutor que deseen que se les restituyan los derechos que se les han retirado deberán solicitarlo al juzgado del domicilio o la residencia habitual de la persona a la que se les hayan confiado.

11 ¿Cuál es el procedimiento aplicable en estos casos? ¿Existe un procedimiento de urgencia?

Las acciones que se someten al juez de familia debe interponerlas, mediante demanda simple ante el tribunal de distrito, el padre, la madre o el menor con uso de razón, de acuerdo con el artículo 1007-50 del Nuevo Código de Procedimiento Civil. No es obligatorio que intervenga un abogado en representación de ninguna de las partes en litigio, salvo cuando la demanda se presente en el marco de un procedimiento de divorcio por ruptura irremediable de las relaciones conyugales o de un procedimiento de separación judicial. En tal caso, es obligatoria la intervención de un abogado.

La demanda debe interponerse en papel sin sellar ante el secretario del tribunal de distrito competente, es decir:

1° El juzgado del domicilio de la familia.

2° Si las partes viven separadas, el juzgado del domicilio del progenitor con el que vivan normalmente los menores en caso de ejercicio conjunto de la patria potestad o del domicilio del progenitor que la ejerza solo.

3° En el resto de casos, el juzgado del lugar donde resida quien no ha iniciado el procedimiento.

En caso de demanda conjunta, el juzgado competente es el del domicilio de una de las partes, a elección de estas. Para más información, se debe consultar el artículo 1007-2 del Nuevo Código de Procedimiento Civil.

Cuando se presenta la demanda en el marco de un procedimiento de divorcio por ruptura irremediable de las relaciones conyugales o de un procedimiento de separación judicial, el juzgado competente es el del domicilio común de los cónyuges o, en su defecto, el del domicilio del demandado.

Las vistas sobre las demandas para fijar o modificar el ejercicio de la patria potestad y del derecho de visita y de residencia tienen lugar en el plazo de un mes a contar desde la convocatoria.

Las vistas del juez de familia no son públicas y se debaten con carácter reservado. En principio, el juez decide solo, pero puede remitir el litigio a una formación colegiada en caso de que sea especialmente complejo. También puede aplicar medidas provisionales.

El juez de familia escucha a cada una de las partes y debe tratar de que haya una conciliación. Puede proponer una mediación entre las partes y también puede ordenar una investigación social o cualquier otra medida de instrucción. Cuando se pronuncie sobre las modalidades de ejercicio de la patria potestad, puede tener en cuenta, por ejemplo, cómo actuaron los padres o los acuerdos a los que se llegó con anterioridad, los sentimientos expresados por el menor, la aptitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro, el resultado de los informes periciales o de las investigaciones sociales realizadas.

En caso de demanda de pensión de alimentos o de contribución a la manutención y a la educación del niño, el juez de familia puede requerir a las partes, e incluso a terceros, que proporcionen determinada información o presenten libros de cuentas o documentos de contabilidad con el fin de determinar la cantidad de ingresos, créditos o rendimientos del trabajo de las partes.

Las apelaciones a las resoluciones del juez de familia deben presentarse en el plazo de cuarenta días. Los recursos de apelación deben estar firmados por un abogado.

Cuando el juez de familia ya esté conociendo de una demanda en cuanto al fondo y se haya justificado debidamente la urgencia en la demanda, se podrá presentar una demanda excepcional de medidas provisionales. La demanda de medidas provisionales debe presentarse ante el secretario del tribunal de distrito competente para resolver sobre el fondo de la demanda. No es obligatorio que intervenga un abogado en representación de ninguna de las partes en litigio.

12 ¿Puede obtenerse asistencia jurídica gratuita para cubrir las costas del proceso?

Las personas cuyos ingresos se consideran insuficientes según la legislación luxemburguesa pueden acogerse a la asistencia jurídica gratuita. Para ello, deben rellenar un cuestionario que les facilitará el servicio central de asistencia social y remitirlo al decano del Colegio de Abogados territorialmente competente, que decidirá al respecto.

La asistencia jurídica gratuita cubre todos los gastos relativos a los trámites, los procedimientos o los actos para los que se ha concedido, y, en particular, los derechos de timbre y de registro, los gastos de secretaría, los honorarios de los abogados, los derechos y gastos de los agentes judiciales, los gastos y honorarios de los notarios, los gastos y honorarios de los peritos, las indemnizaciones de los testigos, los honorarios de los traductores e intérpretes, los certificados de vigencia de leyes, los gastos de desplazamiento, los derechos y gastos de los trámites de inscripción, hipotecas y fianzas y los gastos de publicación en la prensa.

13 ¿Se puede recurrir una resolución en materia de responsabilidad parental?

Se puede interponer recurso contra una sentencia sobre patria potestad ante el Tribunal de Apelación. Normalmente, el plazo de apelación es de cuarenta días. Sin embargo, el plazo es de quince días en caso de apelación contra una resolución del juez de familia sobre medidas provisionales, ya sea en el marco de un procedimiento de divorcio por ruptura irremediable de las relaciones conyugales o de separación judicial, o en el marco de un procedimiento de medidas provisionales excepcional.

14 En determinados casos ¿puede ser necesario acudir a otro tribunal o autoridad para ejecutar una resolución sobre responsabilidad parental? ¿Qué procedimiento se sigue en dichos casos?

El juez de familia que haya establecido los periodos de residencia del niño con cada uno de los progenitores o que haya fijado el derecho de visita de uno de los padres o incluso de un tercero puede combinar posteriormente su resolución con medidas coercitivas. Determinará la naturaleza y las modalidades del ejercicio de dichas medidas en favor del interés superior del niño. Puede establecer una multa coercitiva para garantizar que se respete la resolución que debe aplicarse.

El Derecho luxemburgués ofrece varias posibilidades contra la negativa sistemática a la ejecución de una sentencia sobre patria potestad.

Por una parte, prevé una sanción de carácter civil, a saber, la condena al pago de una multa coercitiva, dictada por un juez de familia contra el progenitor recalcitrante para que cumpla su obligación en especie. La acción se introduce ante el tribunal de distrito de la residencia del menor.

Además, en caso de que una de las partes incumpla de manera reiterada las resoluciones judiciales sobre el derecho de visita y de residencia o de residencia alterna, el juez de familia puede proponer una mediación familiar. Si el incumplimiento continúa, el juez puede proceder, a demanda del progenitor perjudicado, a modificar la atribución de la patria potestad en cuanto respecta al derecho de visita y de residencia en favor del otro progenitor.

Por otro lado, se prevén sanciones penales en caso de infracción consistente en la no presentación del niño. El fiscal puede intervenir en el asunto de oficio o conocerlo por interposición de una querella por la víctima. El tribunal de distrito competente en asuntos correccionales fijará las sanciones penales y, si procede, la indemnización por daños y perjuicios que cobrará la víctima. No es obligatorio que intervenga un abogado en representación de ninguna de las partes en litigio.

15 ¿Qué debo hacer para que se reconozca y ejecute en este Estado miembro una resolución sobre patria potestad emitida por un tribunal de otro Estado miembro?

En virtud del Reglamento (CE) n.° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (en lo sucesivo denominado «Reglamento Bruselas II bis»), en Luxemburgo se reconocen de pleno derecho las sentencias sobre patria potestad dictadas por tribunales de los demás países de la Unión Europea (a excepción de Dinamarca). En otras palabras: el reconocimiento de tales sentencias no se somete a procedimiento alguno.

No obstante, las sentencias dictadas por tribunales de otros países de la Unión Europea sobre el ejercicio de la patria potestad respecto de un hijo común de las partes, que sean ejecutorias en dichos países y hayan sido trasladadas o notificadas, se ejecutan en Luxemburgo tras haber sido declaradas ejecutorias a petición de cualquier parte interesada. La petición de declaración del carácter ejecutorio debe ser presentada por un abogado al presidente del tribunal de distrito. La resolución del presidente del tribunal de distrito se puede recurrir ante el Tribunal de Apelación. La resolución del Tribunal de Apelación puede ser objeto de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Cabe destacar que las resoluciones relativas al derecho de visitas y de restitución del menor pueden, en determinadas circunstancias, reconocerse y ejecutarse sin que sea necesario el procedimiento descrito en el anterior párrafo.

16 ¿A qué tribunal de este Estado miembro debo acudir para oponerme al reconocimiento de una resolución sobre patria potestad dictada por un tribunal de otro Estado miembro? ¿Qué procedimiento se aplica en estos casos?

En virtud del «Reglamento Bruselas II bis», cualquier parte interesada puede solicitar, mediante demanda, al presidente del tribunal de distrito que adopte una resolución de no reconocimiento de la patria potestad dictada por un tribunal de otro país de la Unión Europea. Para ello debe estar representada por un abogado.

La demanda sólo se puede desestimar por los motivos siguientes:

• si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público;
• si no se ha oído al menor;
• si no se han respetado los derechos de la defensa;
• por incompatibilidad con otra resolución dictada en un procedimiento relacionado.

Cualquiera de las partes puede presentar ante el Tribunal de Apelación un recurso contra la resolución del presidente del tribunal de distrito. La sentencia del Tribunal de Apelación puede ser objeto de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

17 ¿Qué legislación se aplica en un proceso de patria potestad cuando el menor o las partes no residen en este Estado miembro o son de diferentes nacionalidades?

Cabe diferenciar las cuestiones relativas a la ley aplicable de las relativas a la competencia jurisdiccional. El órgano jurisdiccional competente en materia de patria potestad es el de la residencia habitual del hijo, de acuerdo con el artículo 8 del Reglamento Bruselas II bis y el artículo 5 del Convenio de la Haya, de 19 de octubre de 1996, sobre la competencia, la lay aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de patria potestad y de medidas de protección de menores. La ley aplicable también se determina con arreglo al Convenio de la Haya antes mencionado. La nacionalidad del niño resulta irrelevante. Por tanto, las autoridades competentes a la hora de tomar las medidas necesarias para la protección de la persona o los bienes del niño son las del Estado de su residencia habitual, en este caso el juez de familia. El ejercicio de la patria potestad se rige mediante la legislación del Estado de residencia habitual del niño o, en caso de que esta cambie, mediante la legislación del Estado de la nueva residencia habitual.

Enlaces relacionados

La patria potestad en el Gran Ducado de Liuxemburgo (Folleto informativo)

Legilux

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