Responsabilidade parental: direito de guarda e direito de visita

1 Qual é, na prática, o significado da expressão «responsabilidade parental»? Quais são os direitos e obrigações do titular da «responsabilidade parental»?

De um ponto de vista terminológico, no Grão‑Ducado do Luxemburgo utiliza‑se a expressão «autoridade parental» em vez da expressão «responsabilidade parental». Trata‑se do conjunto de direitos e deveres que a lei reconhece aos pais relativamente à pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados, a fim de cumprirem os deveres de proteção, educação e sustento que lhes incumbem.

A autoridade parental é exercida por ambos os pais no interesse da segurança, da saúde e da moralidade dos filhos, para assegurar a educação destes e permitir o seu desenvolvimento, no respeito devido à pessoa dos filhos. Os pais têm relativamente aos filhos direitos e deveres, sendo estes últimos os de velar pelo seu sustento e pela sua educação. A autoridade parental não é um direito absoluto nem discricionário dos pais. Com efeito, a autoridade parental deve ser exercida no interesse dos filhos.

2 Regra geral, quem tem a «responsabilidade parental» sobre a criança?

Em princípio, se a filiação tiver sido determinada em relação a cada um dos pais, a autoridade parental é exercida em comum por ambos, sejam ou não casados, tenham celebrado ou não uma união de facto, estejam separados ou divorciados, ou não. Se a filiação não estiver estabelecida em relação ao pai ou à mãe, ou se um deles tiver falecido, ou estiver ausente ou impossibilitado de manifestar a sua vontade, o outro exerce a responsabilidade parental exclusivamente.

3 Se os pais forem incapazes ou não quiserem exercer a responsabilidade parental sobre os seus filhos, pode ser nomeada uma outra pessoa em seu lugar?

O falecimento dos progenitores ou a sua incapacidade para se ocuparem dos filhos dá origem à instauração da tutela. O progenitor sobrevivo pode nomear um tutor; se o não fizer, o conselho de família ou, na sua ausência, o juiz de família designará um tutor.

4 Caso os pais se divorciem ou separem, como é que se determina a responsabilidade parental para o futuro?

Em princípio, a separação ou o divórcio dos pais não altera as condições do exercício da autoridade parental, a qual continuará a ser exercida conjuntamente por ambos. Após a separação, os pais devem continuar a tomar conjuntamente todas as decisões importantes sobre a vida dos filhos. Em relação a terceiros de boa‑fé, considera‑se que cada um dos pais age com o consentimento do outro quando pratica um ato de autoridade parental relativo à pessoa dos filhos.

Só se o superior interesse dos filhos o impuser poderá o tribunal confiar o exercício da autoridade parental exclusivamente a um dos pais. Neste caso, as decisões relativas aos filhos serão tomadas apenas pelo progenitor designado para a assumir. Porém, o outro progenitor conservará o direito de ser informado e de acompanhar o sustento e a educação dos filhos; salvo exceções determinadas por motivos graves, este último progenitor tem igualmente o direito de acesso e de alojamento.

Em circunstâncias excecionais, o tribunal pode decidir confiar os filhos a terceiros, que sobre eles exercerão a autoridade parental.

Se um menor tiver sido confiado a terceiro com o acordo dos pais, estes manterão o exercício da autoridade parental. Contudo, a pessoa a quem o menor tenha sido confiado praticará todos os atos habituais relativos à vigilância e à educação do menor. Ao confiar provisoriamente um menor a terceiro, o tribunal pode decidir que este possa requerer a instauração de tutela.

5 Se os pais concluírem um acordo sobre a questão da responsabilidade parental, quais as formalidades que terão de ser respeitadas para que o acordo seja legalmente válido?

O acordo dos pais sobre uma questão relativa à autoridade parental só é juridicamente vinculativo se aprovado pela jurisdição competente.

6 Se os pais não estiverem de acordo sobre a questão da responsabilidade parental, quais são os meios alternativos para resolver o conflito sem recorrer a tribunal?

Os pais podem recorrer à mediação familiar.

7 Se os pais recorrerem a tribunal, sobre que assuntos poderá o juiz decidir em relação à criança?

O juiz de família pode decidir das seguintes questões:

• Pedidos relativos ao exercício da autoridade parental, com exclusão dos pedidos relativos à sua retirada. Trata‑se das modalidades de exercício da autoridade parental conjunta, sejam os pais casados ou não, separados ou divorciados. O exercício da autoridade parental só será confiada a um dos pais se o superior interesse dos filhos o impuser;
• Exercício do direito de visita e de alojamento do progenitor privado do exercício da autoridade parental: este direito só pode ser recusado por motivos graves;
• Direito dos filhos de manterem relações pessoais com os seus ascendentes. Só o superior interesse dos filhos pode obstar a este direito; neste caso, o tribunal fixará os termos do relacionamento entre os filhos e os ascendentes.
• Direito de acesso e de alojamento de outras pessoas, familiares ou não: o tribunal concederá este direito tendo em consideração situações excecionais;
• Dever de contribuir para o sustento e a educação dos filhos durante a vida em comum dos pais. Em caso de separação dos pais, esse dever pode assumir a forma de pensão de alimentos e será fixada em função das necessidades dos filhos e das possibilidades contributivas de ambos os pais, mantendo‑se depois da maioridade se os filhos não puderem prover às suas próprias necessidades.

8 Se o tribunal decidir que um dos pais terá a guarda exclusiva da criança, isto significa que essa pessoa pode decidir tudo o que respeita à vida da criança sem consultar o outro progenitor?

Em princípio, nem a separação nem o divórcio dos pais alteram as condições do exercício da autoridade parental, a qual continuará a ser exercida conjuntamente por ambos. Os pais devem continuar a tomar conjuntamente todas as decisões importantes sobre a vida dos filhos (sustento, educação, orientação escolar, etc.).

Só se o superior interesse dos filhos o impuser poderá o tribunal confiar o exercício da autoridade parental exclusivamente a um dos pais. Neste caso, as decisões relativas aos filhos serão tomadas apenas pelo progenitor designado para a assumir. Porém, o outro progenitor conservará o direito de ser informado e de acompanhar o sustento e a educação dos filhos; salvo exceções determinadas por motivos graves, este último progenitor tem igualmente o direito de acesso e de alojamento. Assim, em caso de separação dos pais, cada um tem o direito de manter relações pessoais com os filhos e o dever de respeitar as ligações destes com o outro progenitor.

Se o progenitor privado do exercício da autoridade parental entender que o outro progenitor a não exerce no interesse dos filhos, poderá recorrer ao tribunal competente, que decidirá. Neste caso, o tribunal pode, se se justificar, alterar a atribuição da autoridade parental ou os termos do seu exercício.

9 Se o tribunal decidir que os pais terão a guarda conjunta da criança, o que é que isto significa na prática?

Estando os pais separados, o exercício da autoridade parental pressupõe uma ampla plataforma de entendimento recíproco e de consenso, para que a colaboração nas decisões respeitantes à guarda, à vigilância e à educação dos filhos possa ser contínua e construtiva. As decisões do juiz de família são sempre orientadas pelo superior interesse dos filhos.

10 Qual o tribunal (ou outra autoridade) a que devo recorrer se quiser intentar uma acção sobre responsabilidade parental? Quais as formalidades que devem ser respeitadas e quais os documentos que devem ser juntos com a petição inicial?

O requerente pode apresentar o pedido ao juízo de família do tribunal de primeira instância. Além da data e do objeto, o pedido deve indicar os nomes e domicílios das partes, assim como as datas de lugares de nascimento. O pedido deve indicar ainda, sob pena de nulidade, um domicílio no grão‑ducado para o requerente que aí não resida. As partes estão dispensadas da constituição de advogado. O escrivão convocará as partes no prazo de 15 dias, salvo concessão de dias suplementares devido à distância, prevista no Novo Código de Processo Civil.

Constitui exceção a esta regra de competência a ação de retirada total ou parcial da autoridade parental, a qual deve ser intentada no juízo cível do tribunal de primeira instância e não no juízo de família A ação deve ser intentada pelo Ministério Público no tribunal de primeira instância da comarca em que se situa o domicílio ou a residência de um dos pais. Não sendo conhecidos nem o domicílio nem a residência dos pais, a ação será intentada no tribunal da comarca do domicílio dos filhos. Se os filhos se não encontrarem todas na mesma comarca, a ação deve ser intentada no tribunal da comarca da cidade do Luxemburgo. O Procurador de Estado ordenará um inquérito sobre a situação familiar dos menores e a conduta moral dos pais. Estes serão notificados para apresentarem ao tribunal as observações e oposições que entenderem convenientes. O pedido de retirada da autoridade parental deve enunciar os factos e ser acompanhada dos documentos comprovativos. O escrivão notifica do pedido os pais ou ascendentes contra os quais é intentada a ação e cita‑os para esta. Os pais ou ascendentes estão dispensados da constituição de advogado. Em qualquer caso, o tribunal pode, por iniciativa própria ou a pedido das partes, tomar todas as medidas provisórias que entender úteis para o exercício da autoridade parental sobre os menores. Do mesmo modo, o tribunal pode, em qualquer caso, revogar ou modificar tais medidas. Os pais ou o tutor que desejem obter a restituição dos direitos que lhes tenham sido retirados devem requerê‑la ao tribunal do domicílio ou da residência habitual da pessoa a quem esses direitos foram confiados.

11 Qual o regime processual aplicável nestes casos? É possível recorrer a um procedimento urgente?

A ação pode ser intentada no juízo de família mediante simples pedido ao tribunal de comarca apresentado por um dos pais ou pelo menor com capacidade de discernimento, nos termos do artigo 1007.º‑50 do Novo Código de Processo Civil. As partes estão dispensadas de se fazerem representar por advogado, salvo se o pedido for apresentado no âmbito de um processo de divórcio por rutura irremediável das relações conjugais ou de um processo de separação. Nesses casos, a representação por advogado é imperativa.

O pedido deve ser apresentado em papel na secretaria do tribunal de comarca territorialmente competente, o qual será:

1.º o tribunal do domicílio da família;

2.º o tribunal do lugar de residência do progenitor com quem os filhos menores residem habitualmente, se os pais viverem separados e a autoridade parental for exercida conjuntamente, ou o do lugar de residência do progenitor que a exerça exclusivamente;

3.º o tribunal do lugar onde reside a pessoa que não tomou a iniciativa de intentar a ação, nos restantes casos.

Tratando‑se de pedido conjunto, o tribunal competente será, por escolha das partes, o do lugar onde reside uma ou outra parte. Para mais precisões, consulte‑se o artigo 1007.º‑2 do Novo Código de Processo Civil.

Se o pedido for apresentado no âmbito de um processo de divórcio por rutura irremediável das relações conjugais ou de um processo de separação, o tribunal territorialmente competente será o do lugar do domicílio comum dos cônjuges ou, não havendo domicílio comum, o do cônjuge demandado.

As audiências relativas aos pedidos de fixação ou alteração do exercício da autoridade parental e do direito de acesso e de alojamento realizam‑se no prazo de um mês a contar da convocação.

As audiências do juízo de família não são públicas e decorrem na câmara do conselho (chambre do conseil). Em princípio, só o juiz decide, mas, se o litígio assumir particular complexidade, pode remetê‑lo para uma formação colegial. Este magistrado exerce igualmente as funções de juiz das medidas cautelares.

O juiz de família ouve pessoalmente cada uma das partes e tem por missão tentar conciliá‑las, podendo propor‑lhes uma medida de conciliação. Pode também ordenar um inquérito social ou qualquer outra medida de instrução. Ao decidir dos termos do exercício da autoridade parental, o juiz de família pode ter em consideração, por exemplo, a prática seguida pelos pais ou os acordos celebrados anteriormente, os sentimentos dos filhos menores, a aptidão de cada progenitor para assumir os deveres e respeitar os direitos do outro, assim como o resultado de perícias e inquéritos sociais.

Tratando‑se de pedido de pensão de alimentos ou de contribuição para o sustento e a educação dos filhos, o juiz de família pode ordenar às partes, e mesmo a terceiros, que comuniquem informações ou apresentem livros comerciais ou documentos contabilísticos que permitam determinar o montante dos rendimentos, créditos ou rendimentos do trabalho das partes.

Os recursos das decisões proferidas pelo juiz de família devem ser interpostos no prazo de 40 dias e os requerimentos a eles atinentes devem ser assinados por um advogado.

Em casos de urgência absoluta, devidamente comprovada no requerimento, e se já tiver sido apresentado ao juiz de família um pedido sobre o mérito da causa, pode ser‑lhe apresentado um pedido excecional de medidas cautelares. Este pedido deve ser apresentado na secretaria do tribunal de comarca competente para decidir do mérito da causa. As partes estão dispensadas da constituição de advogado.

12 Posso obter assistência judiciária para custear o processo?

As pessoas cujos rendimentos sejam considerados insuficientes nos termos da lei luxemburguesa poderão beneficiar de apoio judiciário. Para o efeito, devem preencher um questionário que está disponível junto do serviço central de assistência social e dirigi‑lo ao Bastonário da Ordem dos Advogados territorialmente competente, que toma a decisão.

O apoio judiciário cobre todas as despesas relativas às instâncias, aos procedimentos ou aos atos para os quais foi concedido. Nomeadamente, abrange o imposto de selo e de registo, as custas judiciais, os emolumentos dos advogados, as despesas com oficiais de justiça, os custos e honorários de notários, os custos e honorários de peritos, as compensações atribuídas às testemunhas, os honorários de tradutores e intérpretes, os pagamentos devidos pelo custo de certidões, as despesas de deslocação, as taxas e despesas decorrentes das formalidades de inscrição, hipotecas e penhoras, assim como as despesas de publicações nos jornais.

13 É possível recorrer de uma decisão sobre responsabilidade parental?

Sim, é possível recorrer de uma decisão sobre a autoridade parental. O prazo de recurso é, em princípio, de quarenta dias. Contudo, o prazo para se recorrer de uma decisão do juiz de família sobre medidas cautelares, seja no âmbito de um processo de divórcio por rutura irremediável das relações conjugais ou de separação judicial seja no âmbito de um pedido excecional de medidas cautelares, é de quinze dias.

14 Em certos casos, poderá ser necessário recorrer a um tribunal ou a outra autoridade para executar uma decisão sobre responsabilidade parental. Qual o processo aplicável nestes casos?

Compete ao juiz de família que estabeleceu os períodos de alojamento dos filhos em casa de cada um dos progenitores, ou que fixou o direito às relações pessoais de um progenitor, ou mesmo de um terceiro, fazer acompanhar a posteriori a sua decisão de medidas coercivas. O juiz de família determinará a natureza das medidas e os termos da sua aplicação, orientado pelo superior interesse dos filhos, podendo aplicar uma multa para assegurar o cumprimento da decisão.

O direito luxemburguês prevê várias possibilidades para vencer a recusa sistemática de execução de uma decisão sobre autoridade parental.

Por um lado, a lei prevê uma sanção de natureza cível, ou seja, uma multa, condenação proferida pelo juiz de família contra o progenitor recalcitrante, a fim de o levar a cumprir em espécie a sua obrigação. A ação é intentada no tribunal da comarca de residência dos filhos.

Além disso, em caso de inexecução reiterada, por um dos pais, de decisões judiciais relativas ao direito de acesso e de alojamento, ou à residência alternada, o juiz de família pode propor a mediação familiar. Se a inexecução persistir, o juiz pode, a pedido do progenitor lesado, alterar a atribuição da autoridade parental, na parte relativa ao direito de acesso e de alojamento, a favor do progenitor requerente.

Por outro lado, a lei prevê sanções penais para as infrações de não apresentação de menor. O Ministério Público pode atuar por iniciativa própria ou a pedido da vítima, mediante queixa‑crime. O tribunal de comarca com competência criminal estabelece as sanções penais e, se aplicável, a indemnização por perdas e danos a que a vítima tem direito. As partes estão dispensadas da constituição de advogado.

15 O que devo fazer para que uma decisão em matéria de responsabilidade parental, proferida por um tribunal de outro Estado-Membro, seja reconhecida e executada neste Estado-Membro?

Por força do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (a seguir designado por «Regulamento Bruxelas II‑A»), qualquer decisão sobre a autoridade parental proferida pelo tribunal de outro país da União Europeia (excetuada a Dinamarca) é plenamente reconhecida no grão‑ducado. Noutros termos, o reconhecimento de tal decisão não carece de qualquer procedimento.

Porém, a decisão proferida pelo tribunal de outro país da União Europeia sobre o exercício da autoridade parental relativamente a um filho comum das partes que aí seja executória e tenha sido notificada, só será executada no grão‑ducado depois de aí ter sido declarada executória a pedido de qualquer parte interessada. O requerimento para declaração da força executiva deve ser apresentado ao presidente do tribunal de comarca por um advogado. A decisão do presidente do tribunal de comarca pode ser objeto de recurso para o tribunal da relação. A decisão do tribunal da relação pode ser objeto de recurso para o Tribunal de Cassação.

Chama‑se a atenção para o facto de as decisões sobre o direito de acesso e sobre a restituição de menores podem, sob determinadas condições, ser reconhecidas e executadas sem necessidade do procedimento descrito no parágrafo anterior.

16 A que tribunal deste Estado-Membro devo recorrer para impugnar o reconhecimento de uma decisão sobre a responsabilidade parental proferida por um tribunal de outro Estado-Membro? Qual é o procedimento aplicável nestes casos?

Nos termos do «Regulamento Bruxelas II‑A», qualquer parte interessada pode requerer ao presidente do tribunal de comarca que tome uma decisão de não reconhecimento relativa à decisão sobre a autoridade parental proferida por um tribunal de outro país da União Europeia. Para tal, deve fazer‑se representar por advogado.

O requerimento só pode ser rejeitado pelos seguintes motivos:

• Manifesta contrariedade à ordem pública;
• Não audição dos filhos;
• Desrespeito dos direitos da defesa;
• Incompatibilidade com decisão proferida em instância conexa.

Qualquer das partes pode recorrer da decisão do tribunal de comarca para o tribunal da relação. A decisão do tribunal da relação pode ser objeto de um recurso para o Tribunal de Cassação.

17 Qual é a lei aplicável pelo tribunal a uma ação sobre responsabilidade parental quando o menor ou as partes não residem neste Estado-Membro ou tenham diferentes nacionalidades?

Importa distinguir as questões relativas à lei aplicável das relativas à competência jurisdicional. São competentes em matéria de autoridade parental os tribunais da comarca em que têm residência habitual os filhos (artigo 8.º do Regulamento Bruxelas II‑A e artigo 5.º da Convenção da Haia, de 19 de outubro de 1996, relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, à execução e à cooperação em matéria de responsabilidade parental e de medidas de proteção das crianças). A lei aplicável é definida igualmente pela Convenção da Haia. A nacionalidade dos filhos é irrelevante. Assim, são competentes para tomar medidas tendentes à proteção da pessoa e dos bens dos filhos as autoridades do Estado contratante no qual os filhos tenham a sua residência habitual, ou seja o correspondente juiz de família. O exercício da autoridade parental rege‑se pela lei do Estado em que os filhos têm a sua residência habitual ou, alterando‑se esta, do Estado em que passem a tê‑la.

Ligações úteis:

L'autorité parentale au Grand‑Duché de Luxembourg (Brochura)

Legilux

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