Responsabilidade parental: direito de guarda e direito de visita

1 Qual é, na prática, o significado da expressão «responsabilidade parental»? Quais são os direitos e obrigações do titular da «responsabilidade parental»?

Na legislação espanhola, as responsabilidades parentais são normalmente designadas por «patria potestad». É constituída pelos direitos e deveres das pessoas singulares, normalmente os progenitores, ou das pessoas coletivas responsáveis pela proteção dos menores por lei ou por decisão judicial sobre a pessoa e os bens do menor.

As responsabilidades parentais devem ser sempre exercidas em benefício dos filhos, de acordo com a sua personalidade, e em observância da sua integridade física e psicológica. Este poder inclui os seguintes deveres e competências:

1. Cuidar deles, estar com eles, alimentá-los, educá-los e assegurar-lhes uma educação completa.
2. Representá-los e administrar os seus bens.

2 Regra geral, quem tem a «responsabilidade parental» sobre a criança?

As responsabilidades parentais sobre os menores incumbem aos progenitores.

Em caso de separação, divórcio, quebra de união conjugal ou não convivência dos progenitores, todos os direitos e deveres relativos aos menores, às suas pessoas e aos seus bens incumbem a ambos os progenitores, salvo em circunstâncias excecionais.

Se os progenitores viverem separados, as responsabilidades parentais são exercidas pelo progenitor com quem os menores viverem. Não obstante, o tribunal, na sequência de um pedido fundamentado do outro progenitor, pode, no interesse do filho, atribuir ao requerente as responsabilidades parentais para que sejam exercidas conjuntamente com o outro progenitor ou repartir entre estes as funções inerentes ao seu exercício.

3 Se os pais forem incapazes ou não quiserem exercer a responsabilidade parental sobre os seus filhos, pode ser nomeada uma outra pessoa em seu lugar?

A lei espanhola permite a designação de outros familiares, pessoas ou instituições para o exercício, sob supervisão judicial, da responsabilidade parental relativamente aos menores, se os pais não cumprirem, ou o não fizerem adequadamente, os deveres de proteção estabelecidos por lei relativa à guarda de menores.

4 Caso os pais se divorciem ou separem, como é que se determina a responsabilidade parental para o futuro?

Se os pais se divorciarem ou separarem, a responsabilidade parental pode ser determinada:

• A pedido de ambos os progenitores num acordo regulamentar (convenio regulador), que deve ser aprovado judicialmente;
• Por decisão judicial num processo contencioso.

A responsabilidade parental, como instituição protetora dos menores, é detida por ambos os progenitores.

As modalidades relativas à guarda e custódia dos menores podem resumir-se da seguinte forma:

• Atribuição a apenas um dos progenitores; geralmente é estabelecido um regime de visitas para o progenitor que não tem a guarda dos filhos.
• Atribuição conjunta, com alternância dos períodos em que os menores estão com cada um dos pais.
• A título excecional, quando as circunstâncias o exijam e no interesse do menor, a guarda da criança pode ser atribuída a outra pessoa por decisão judicial, na sequência de um pedido dos próprios pais ou por decisão direta do tribunal.

Nos casos em que a tutela do menor é atribuída à administração, a situação mantém-se, pelo que a guarda não é concedida a nenhum dos progenitores.

O regime concreto de guarda é decidido caso a caso em função do interesse dos menores.

5 Se os pais concluírem um acordo sobre a questão da responsabilidade parental, quais as formalidades que terão de ser respeitadas para que o acordo seja legalmente válido?

Os pais que cheguem a um acordo quanto às questões relativas à responsabilidade parental devem apresentar um acordo regulamentar assinado com todos os pontos acordados. Além de outras medidas, o acordo deve estabelecer expressamente:

• a guarda e custódia do menor;
• o regime de visitas dos pais;
• o exercício da responsabilidade parental;
• a utilização da residência familiar;
• a prestação de alimentos a favor do menor.

O acordo regulamentar é apresentado com o requerimento ao tribunal de primeira instância competente. Este deve ser ratificado pelos pais em tribunal. Serão ouvidos os menores, quando tal for considerado necessário oficiosamente ou a pedido do Ministério Público, das partes, dos membros da equipa técnica judiciária ou dos próprios menores. Após conhecer o parecer do Ministério Público, o juiz aprecia os acordos.

Os acordos celebrados entre os cônjuges, adotados com vista a reger as consequências da anulação, separação ou divórcio, são aprovados pelo juiz, salvo se forem prejudiciais para os filhos. Se as partes propuserem um regime de visitas e comunicação entre os netos e os avós, o juiz pode aprová-lo após audição dos avós, na qual estes dão o seu parecer favorável.

A rejeição dos acordos deve ser feita através de uma resolução fundamentada. Nesse caso, os cônjuges devem apresentar uma nova proposta para aprovação do juiz, se for caso disso.

6 Se os pais não estiverem de acordo sobre a questão da responsabilidade parental, quais são os meios alternativos para resolver o conflito sem recorrer a tribunal?

A medida alternativa por excelência à decisão judicial, para chegar a acordo entre as partes, é a mediação familiar.

Para que os acordos adotados tenham força executória, devem ser sempre aprovados por decisão judicial.

7 Se os pais recorrerem a tribunal, sobre que assuntos poderá o juiz decidir em relação à criança?

Na decisão judicial, o juiz tem sempre de decidir sobre as seguintes questões no interesse dos filhos menores, procurando não separar os irmãos, após ouvi-los no caso de terem capacidade de discernimento:

• as medidas judiciais sobre a guarda e a custódia, atribuindo-as a um ou a outro dos progenitores, bem como a educação,
• o regime de visitas, indicando o tempo, o modo e o local em que os progenitores podem comunicar com os filhos e passar tempo com eles,
• a título excecional, este direito de visita pode ser limitado ou suspenso em caso de circunstâncias graves ou se um dos progenitores não cumprir, de forma grave e repetida, os seus deveres,
• a atribuição das responsabilidades parentais e, caso seja necessário e adequado para os filhos, sobre o seu exercício total ou parcial por um dos progenitores, incluindo sobre a privação dessas responsabilidades, se existirem motivos para tal,
• a prestação de alimentos a pagar por cada progenitor para satisfazer as necessidades do filho, tomando em consideração as circunstâncias económicas e adotando as medidas necessárias para assegurar a efetividade da prestação,
• a atribuição da utilização da residência familiar e dos objetos de utilização corrente, nos casos em que não existe acordo entre os progenitores, dando preferência ao cônjuge com guarda dos filhos menores.

8 Se o tribunal decidir que um dos pais terá a guarda exclusiva da criança, isto significa que essa pessoa pode decidir tudo o que respeita à vida da criança sem consultar o outro progenitor?

Regra geral, as responsabilidades parentais são partilhadas pelos dois progenitores. Por conseguinte, ambos partilham o poder de decidir sobre e resolver todas as questões relativas ao menor, ainda que a guarda do filho tenha sido atribuída a apenas um deles.

Em caso de desacordo entre os progenitores relativamente às decisões que se podem ou devem tomar no que respeita ao filho menor, por exemplo em relação a temas escolares e de educação, como a escolha da escola ou das atividades extracurriculares, de saúde, como a escolha de um médico, de formação pessoal, como a escolha do nome ou da sua educação religiosa, ou à escolha do lugar ou país onde vivem os menores, etc. e no caso de ser impossível chegar a acordo mútuo, qualquer dos progenitores pode recorrer ao tribunal para resolver o litígio.

Depois de ouvir ambos os progenitores e o filho, caso tenha capacidade de discernimento, o juiz atribui o poder de decisão ao pai ou à mãe. Se as divergências persistirem ou se surgir outro motivo que constitua um entrave importante ao exercício da responsabilidade parental, o juiz pode atribuir o poder de decisão total ou parcialmente a um dos progenitores ou repartir essas funções entre eles. Todas estas medidas podem ser adotadas por um prazo máximo de dois anos.

9 Se o tribunal decidir que os pais terão a guarda conjunta da criança, o que é que isto significa na prática?

Nas situações em que a guarda do menor é atribuída de maneira conjunta a ambos os progenitores, na prática o cuidado diário e a atenção direta do menor é alternado entre os progenitores, por períodos previamente determinados. A forma de exercer a guarda conjunta pode variar, sendo habituais as estadias semanais ou a distribuição dos dias da semana, alternando-se os progenitores nos fins de semana.

Todos os períodos de férias são repartidos entre os dois progenitores.

10 Qual o tribunal (ou outra autoridade) a que devo recorrer se quiser intentar uma acção sobre responsabilidade parental? Quais as formalidades que devem ser respeitadas e quais os documentos que devem ser juntos com a petição inicial?

Nos processos em matéria matrimonial de separação ou divórcio por mútuo consentimento, o tribunal competente é o tribunal de primeira instância do último domicílio comum dos cônjuges ou o de qualquer um dos requerentes.

Nos processos matrimoniais contenciosos, o tribunal competente é o tribunal de primeira instância do domicílio conjugal e, se os cônjuges residirem em comarcas diferentes, o requerente pode escolher entre o tribunal do último domicílio conjugal e o do local de residência do requerido.

Os cônjuges que não tiverem domicílio ou residência fixos poderão ser requeridos no local em que se encontrem ou no local da sua última residência, consoante a escolha do requerente, e se também não se puder determinar desta forma a jurisdição, esta caberá ao tribunal do domicílio do requerente.

Nos processos relativos exclusivamente à guarda, custódia e alimentos dos filhos menores de progenitores não casados, o tribunal competente é o tribunal de primeira instância do último domicílio comum dos progenitores. No caso de residirem em comarcas diferentes, o requerente pode escolher entre o tribunal do local de residência do requerido ou o do local de residência do menor.

O pedido deve ser acompanhado da certificação da inscrição do matrimónio e, se aplicável, as do registo do nascimento dos filhos no Registo Civil, bem como os documentos em que o cônjuge fundamenta o seu direito. Se forem solicitadas medidas de caráter patrimonial, o requerente deve fornecer os documentos à sua disposição que permitam avaliar a situação económica dos cônjuges e, se for caso disso, dos filhos, tais como declarações fiscais, folhas de salário, certificados bancários, títulos de propriedade ou certidões de registo predial.

11 Qual o regime processual aplicável nestes casos? É possível recorrer a um procedimento urgente?

Os procedimentos aplicáveis nessas situações são os seguintes:

nos casos em que exista um acordo entre as partes, o procedimento amigável previsto no artigo 777.º do Código de Processo Civil, para a separação, o divórcio e a adoção de medidas definitivas sobre a guarda e custódia e alimentos de filhos menores, quando não há casamento;

quando não existe acordo entre as partes, o procedimento contencioso regido pelos artigos 770.º e 774.º do Código de Processo Civil, que é igualmente aplicável aos processos familiares e relativos a menores, quando não há casamento.

Em casos urgentes, é possível solicitar a adoção de medidas através dos seguintes procedimentos:

Medidas provisórias antes da apresentação do pedido de anulação, separação, divórcio ou nos processos relativos à guarda e custódia dos filhos menores e aos alimentos. Tal é regido pelos artigos 771.º e 772.º do Código de Processo Civil.

Encontra-se expressamente previsto que, se existirem razões fundamentadas para crer que é essencial uma intervenção urgente, podem ser adotadas as medidas na primeira decisão emitida, com efeitos imediatos.

Medidas provisórias decorrentes da aceitação do pedido relativo ao processo matrimonial ou relacionado com menores, como nos casos supramencionados. Tal encontra-se previsto no artigo 773.º do Código de Processo Civil.

12 Posso obter assistência judiciária para custear o processo?

É possível obter-se assistência jurídica total ou parcial, desde que se comprove que as condições de elegibilidade para a mesma estão reunidas, em conformidade com a Lei relativa à assistência jurídica. (Ver «Apoio judiciário - Espanha»).

13 É possível recorrer de uma decisão sobre responsabilidade parental?

Para saber que decisões podem ser objeto de recurso, é necessário distinguir entre todas as possíveis decisões relacionadas com questões de responsabilidade parental, designadamente:

• Todas as decisões proferidas em processo contencioso podem ser objeto de recurso para o tribunal provincial;
• As decisões proferidas em processo por mútuo consentimento apenas podem ser objeto de recurso, também para o tribunal provincial, quando se acordar numa medida que difira dos termos do acordo regulamentar.

A lei não prevê recurso de decisões sobre medidas provisórias anteriores ou medidas provisórias ou decisões relativas ao exercício do poder paternal.

14 Em certos casos, poderá ser necessário recorrer a um tribunal ou a outra autoridade para executar uma decisão sobre responsabilidade parental. Qual o processo aplicável nestes casos?

Nos casos em que as decisões judiciais relativas à responsabilidade parental não sejam executadas voluntariamente, é possível pedir ao tribunal de primeira instância que as proferiu a execução das medidas não executadas.

Deve ser identificada a decisão ou sentença cuja execução é requerida e a pessoa contra a qual é requerida.

15 O que devo fazer para que uma decisão em matéria de responsabilidade parental, proferida por um tribunal de outro Estado-Membro, seja reconhecida e executada neste Estado-Membro?

As decisões proferidas num Estado-Membro sobre o exercício da responsabilidade parental em processos matrimoniais relativos a um filho comum, que tinham caráter executório nesse Estado-Membro e que foram notificadas, são reconhecidas em Espanha mediante pedido de qualquer das partes interessadas, sem necessidade de novo processo, em conformidade com o disposto no Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental. O referido regulamento é aplicável às decisões proferidas em ações judiciais intentadas, aos atos autênticos formalmente redigidos ou registados e aos acordos que se tornaram aplicáveis no Estado-Membro em que foram celebrados antes de 1 de agosto de 2022. A partir desse momento, será aplicável o Regulamento (CE) 2019/1111, de 25 de junho de 2019.

Para requerer a execução, é necessário apresentar um pedido ao tribunal do lugar onde se encontra o menor e se requer a execução. Deve anexar-se ao pedido uma cópia da decisão cuja execução se requer, que deve reunir os requisitos necessários para a determinação da sua autenticidade, em conformidade com o formulário normalizado constante do anexo V. É necessário constituir advogado e mandatário.

16 A que tribunal deste Estado-Membro devo recorrer para impugnar o reconhecimento de uma decisão sobre a responsabilidade parental proferida por um tribunal de outro Estado-Membro? Qual é o procedimento aplicável nestes casos?

Para se opor em Espanha ao reconhecimento de uma decisão relativa à responsabilidade parental aprovada por outro Estado-Membro, a parte interessada deve dirigir-se ao tribunal de primeira instância ao qual foi apresentado o pedido de reconhecimento e alegar a existência de qualquer dos fundamentos do não-reconhecimento previstos no Regulamento n.º 2201/2003 e, quando aplicável, os estabelecidos no Regulamento 2019/1111.

Os fundamentos que se podem atualmente alegar são:

• Que a decisão é manifestamente contrária à ordem pública, tendo em conta o superior interesse da criança;
• Que não foi dada uma oportunidade à criança de ser ouvida, exceto em casos de urgência;
• Se a decisão foi proferida à revelia, que o ato introdutório da instância não foi citado ou notificado, exceto se se puder provar que a decisão foi aceite;
• Se a parte que se opõe ao reconhecimento e que alega que a decisão impede o exercício da responsabilidade parental não teve oportunidade de ser ouvida;
• Ou se for inconciliável com uma decisão proferida anteriormente.

17 Qual é a lei aplicável pelo tribunal a uma ação sobre responsabilidade parental quando o menor ou as partes não residem neste Estado-Membro ou tenham diferentes nacionalidades?

A lei aplicável é a lei do local de residência habitual do menor, em conformidade com a Convenção de Haia de 1996 relativa à proteção de menores, Convenção relativa à Competência, à Lei aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em matéria de Responsabilidade parental e de medidas de Proteção das Crianças.

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