1 Fuentes del Derecho positivo
1.1 Derecho interno
En los años 2007 a 2016, la UE codificó las normas de conflicto de leyes en áreas importantes del Derecho privado en reglamentos [en particular el Reglamento (CE) n.° 593/2008 [Reglamento Roma I], Reglamento (CE) ) n.º 864/2007 [Reglamento Roma II] y Reglamento (UE) n.º 650/2012, ver la guía “Cooperación judicial en materia civil dentro de la Unión Europea” (https://e-justice.europa.eu/content_ejn_s_publications-287-es.do?init=true). Por lo tanto, el ámbito de aplicación de las normas autónomas alemanas de conflicto de leyes se ha vuelto cada vez más restringido.
La principal fuente de normas de conflicto de leyes alemanas (o Derecho internacional privado) es la Ley Introductoria del Código Civil alemán (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche – EGBGB), en concreto sus artículos 3 a 48. Con arreglo al artículo 3 de la EGBGB, las normas de conflicto de leyes establecidas en la legislación de la Unión Europea y en los convenios internacionales prevalecerán sobre las disposiciones de esta Ley en sus ámbitos de aplicación.
El Derecho alemán también contiene normas de conflicto de leyes en otros instrumentos legales que la EGBGB, como, por ejemplo, en la Ley concursal (Insolvenzordnung – InsO).
En los ámbitos no regulados por la legislación, por ejemplo, el Derecho internacional de sociedades, la ley aplicable la determinan los órganos jurisdiccionales.
Las explicaciones dadas en el apartado 2 se limitan fundamentalmente a las normas de conflicto de leyes alemanas.
1.2 Convenios multilaterales vigentes
Se puede encontrar un listado de los convenios multilaterales firmados y ratificados por Alemania en el Directorio B del Boletín Oficial del Estado (Bundesgesetzblatt) (disponibles en línea a través de https://www.bgbl.de/). Los convenios multilaterales internacionales enumerados incluyen convenios que contienen normas unificadas de conflicto de leyes.
Los convenios multilaterales de este tipo los inician normalmente las organizaciones internacionales. Merece especial mención la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (www.hcch.net https://www.hcch.net/de/home/ - https://www.hcch.net/de/home/), de la que Alemania es miembro desde hace tiempo.
1.3 Principales convenios bilaterales vigentes
Los convenios bilaterales también pueden incluir disposiciones individuales en materia de conflicto de leyes. Una lista de tales convenios entre Alemania y otros Estados se puede encontrar en el Directorio B del Boletín Oficial del Estado (véase el apartado 1.2 anterior).
2 Aplicación de las normas de conflicto de leyes
2.1 Aplicación de oficio de las normas de conflicto de leyes
Las cuestiones de conflicto de leyes no surgen solo en los litigios ante los órganos jurisdiccionales. Los socios comerciales de diferentes Estados necesitan saber qué legislación regula los contratos entre ellos, independientemente de cualquier litigio judicial futuro. La legislación determina sus derechos y obligaciones. Los conductores de automóviles que viajen de vacaciones a otros Estados deberán ser conscientes de la legislación a la que estarán sujetos si causan allí un accidente de tráfico. Esa legislación determina la naturaleza y magnitud de cualquier compensación.
En el caso de que los hechos de un litigio presenten alguna conexión con la legislación de otro Estado, el órgano jurisdiccional alemán que resuelva el caso determinará la ley aplicable haciendo referencia a las normas de conflicto de leyes de Alemania. Los jueces alemanes deben conocer las normas de conflicto de leyes alemanas y deben aplicarlas aunque las partes no lo soliciten.
2.2 Reenvío
Si en virtud de las normas de conflicto de leyes alemanas es aplicable la legislación de otro Estado, pero la legislación de dicho Estado se remite a la de un tercer Estado, la legislación alemana acepta en términos generales tal remisión, en virtud del artículo 4, apartado 1, primera frase, de la EGBGB, sujeto a las disposiciones específicas de los actos jurídicos de la Unión Europea o de convenios internacionales. Si la legislación extranjera se remite a la legislación alemana, serán aplicables las disposiciones sustantivas alemanas.
Cuando las disposiciones alemanas en materia de conflicto de leyes permiten a las partes elegir el ordenamiento jurídico aplicable, el artículo 4, apartado 2, de la EGBGB, establece que dicha elección se refiere únicamente a las disposiciones sustantivas (artículo 4, apartado 1, segunda frase, de la EGBGB).
2.3 Cambio de la norma de conexidad
Un cambio de la ley aplicable a una situación donde los hechos del asunto todavía están sujetos a cambios no resulta ajeno a la legislación alemana. Por ejemplo, los derechos reales son evaluados en principio de acuerdo a la legislación del Estado en el que está situada la propiedad, lo que quiere decir que si cambia la ubicación de un bien podría regularse por un ordenamiento jurídico diferente.
El cambio de factor de conexión también se acepta en otros ámbitos del Derecho, como puede ser el cambio de nacionalidad.
Sin embargo, no se admite ningún cambio de la ley aplicable si las normas de conflicto de leyes establecen un momento específico de conexión. Por ejemplo, para determinar la legislación que regula la sucesión de las personas fallecidas a partir del 17 de agosto de 2015, el factor de conexión es de ahora en adelante el del lugar habitual de residencia del testador en el momento del fallecimiento (véase el apartado 3.7 a continuación).
2.4 Excepciones a la aplicación de las normas de conflicto de leyes
El artículo 6 de la EGBGB formula la reserva alemana relativa al orden público, en virtud de la cual una disposición de una legislación extranjera no se debe aplicar cuando su aplicación sea manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del Derecho alemán. Por «principios fundamentales» se entiende los principios básicos de la justicia. Por lo general, se trata de violaciones graves de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución alemana. Para la aplicabilidad de las reservas de orden público también es importante que los hechos del caso presenten una conexión nacional; de lo contrario, el ordenamiento jurídico alemán puede que no sea aplicable. Además, prevalece cualquier norma específica de los instrumentos jurídicos de la Unión Europea que tenga prelación (véase, por ejemplo, el artículo 21 del Reglamento Roma I, el artículo 26 del Reglamento Roma II) y el artículo 35 del Reglamento (UE) n.º 650/2012. La aplicación de las normas de conflicto de leyes está sujeta a otra excepción en el caso de las leyes imperativas. En el caso de una ley imperativa, la aplicación por un Estado de su propia ley es obligatoria porque ese Estado considera que su observancia resulta esencial para la protección de su interés público, en particular de su interés político, social o económico. Las leyes de policía se aplican principalmente a las obligaciones contractuales y extracontractuales. Existen disposiciones especiales sobre esta materia en los instrumentos jurídicos prioritarios de la UE (véase, en particular, el artículo 9 del Reglamento Roma I, que contiene una definición jurídica, y el artículo 16 del Reglamento Roma II) o en los convenios internacionales.
2.5 Prueba de la Ley extranjera
No solo los órganos jurisdiccionales alemanes deben aplicar las normas de conflicto de leyes de oficio, sino que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil (Zivilprozessordnung – ZPO), también se requiere, previa consideración, determinar el contenido de la legislación extranjera aplicable. Este examen no se limita a la consulta de la legislación extranjera: el órgano jurisdiccional debe considerar el tratamiento dado a la legislación en la doctrina y en la jurisprudencia. El órgano jurisdiccional se debe situar en una posición en la que sea capaz de aplicar la legislación extranjera del mismo modo que lo harían los órganos jurisdiccionales del país interesado.
Para determinar el contenido de la legislación extranjera, los órganos jurisdiccionales podrán usar cualquier fuente de referencia de que dispongan.
- El Convenio Europeo acerca de la Información sobre el Derecho Extranjero, firmado en Londres el 7 de junio de 1968, es una fuente de información para los Estados contratantes. Debe formularse una solicitud al organismo responsable del Estado extranjero en cuestión a través del organismo de recepción o de transmisión designado.
- En lugar de una solicitud de información jurídica en virtud del Convenio Europeo de Londres, el órgano jurisdiccional puede recabar el dictamen jurídico de un experto, siempre que el experto posea conocimientos relativos a la aplicación práctica de la legislación extranjera.
- Para las preguntas directas, en determinadas circunstancias, la información obtenida de los puntos de contacto de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil o de la propia búsqueda del órgano jurisdiccional sobre la legislación extranjera podrá ser suficiente para establecer el contenido de la legislación extranjera.
Los órganos jurisdiccionales también pueden pedir la colaboración de las partes para obtener pruebas de la legislación extranjera, pero no están vinculados por sus argumentaciones. Por tanto, pueden aprovechar cualquier fuente de referencia, por iniciativa propia, sin estar vinculados por las pruebas aportadas por las partes.
En casos excepcionales en los que, a pesar de la diligencia debida, no sea posible establecer el contenido de la legislación extranjera aplicable, se aplicará de forma alternativa la legislación alemana.
3 Normas de conflicto de leyes
3.1 Obligaciones contractuales y actos jurídicos
Los contratos de compraventa internacionales están sujetos en primer lugar a la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, que se aplica automáticamente entre las empresas de cualquiera de los numerosos Estados contratantes, a menos que las partes lo hayan excluido de forma suficientemente clara, preferiblemente mediante la renuncia a la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa.
Para todos los demás contratos promisorios celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009, la ley aplicable se determina, en principio, de acuerdo con el Reglamento Roma I, a menos que el contrato esté fuera del ámbito de aplicación de este Reglamento, como los contratos de derechos reales. Por otra parte, también son aplicables los artículos 46b a 46d de la EGBGB.
Hasta el 17 de diciembre de 2009 se aplicaba la versión anterior de los artículos 27 y siguientes de la EGBGB, en base el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Aunque quedó derogado a partir del 17 de diciembre de 2009, todavía se aplica a los contratos celebrados con anterioridad a esa fecha.
En el caso de determinados contratos celebrados antes del 17 de diciembre de 2009, los artículos 7 a 14 de la Ley Introductoria de los contratos de seguros (Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz – EGVVG), en su versión válida hasta el 16 de diciembre de 2009, contienen normas de conflicto de leyes especiales.
3.2 Obligaciones no contractuales
Desde el 11 de enero de 2009, la elección del ordenamiento jurídico aplicable a las obligaciones extracontractuales se ha determinado, en general, mediante el Reglamento Roma II, completado por el artículo 46 de la EGBGB.
En los casos que no contempla el Reglamento, como, por ejemplo, la vulneración del derecho de protección de la personalidad (Persönlichkeitsrecht), la legislación alemana establece normas específicas en materia de conflicto de leyes para determinar cuál es la ley nacional aplicable; dichas normas se establecen en los artículos 38 a 42 de la EGBGB.
El artículo 38 de la EGBGB establece normas sobre la ley aplicable a diversos tipos de demandas por enriquecimiento injusto.
En virtud del artículo 39 de la EGBGB, las demandas legales derivadas de los actos realizados sin la autoridad debida en relación con los asuntos de otra persona se rigen por la legislación del Estado en que se ha realizado el acto. Se aplica una norma específica a la liquidación de una deuda debida por otra persona.
De conformidad con el artículo 40 de la EGBGB, las demandas por daños que se deriven de un acto ilícito se rigen en principio por la ley del lugar donde ha actuado la parte responsable (Recht des Handlungsorts); la parte perjudicada puede optar por que, en su defecto, se aplique la ley del lugar donde ha ocurrido el perjuicio (Recht des Schadenseintritts).
El artículo 42 de la EGBGB establece que, en cualquier caso, las partes pueden elegir la legislación aplicable a una relación extracontractual una vez que se producido el hecho que le da origen.
Por otra parte, en virtud del artículo 41 de la EGBGB, el ordenamiento jurídico aplicable podrá ser remplazado por un ordenamiento jurídico que, por las circunstancias excepcionales que concurren, tenga una conexión considerablemente más estrecha a los hechos del caso.
3.3 El estatuto personal: aspectos relativos al estado civil (nombre, domicilio, capacidad)
En virtud de las normas de conflicto de leyes alemanas, las cuestiones jurídicas derivadas del estatuto personal de una persona física están reguladas por el ordenamiento jurídico del país del que la persona es nacional (Heimatrecht). Esto se aplica en principio a los nombres (para más información, véase el artículo 10 de la EGBGB) y a la capacidad jurídica y la capacidad contractual (artículo 7 de la EGBGB).
Si una persona posee más de una nacionalidad, el artículo 5, apartado 1, primera frase, de la EGBGB dispone que la referencia debe hacerse a la «nacionalidad efectiva», esto es, a la nacionalidad del Estado con el que la persona con múltiples nacionalidades tenga una conexión más estrecha. Sin embargo, si entre sus nacionalidades figura la nacionalidad alemana, el artículo 5, apartado 1, segunda frase, de la EGBGB, establece que esta será la única aplicable.
3.4 Determinación de la filiación y adopción
3.4.1 Determinación de la filiación y adopción
En virtud del artículo 19 de la EGBGB, la filiación del menor está sujeta en primer lugar a la legislación del Estado en el que el menor reside habitualmente. En la relación con cada uno de los progenitores, la filiación también se puede determinar por la legislación del país de la nacionalidad del progenitor. Por último, si la madre está casada, su estado civil en el momento del nacimiento (artículo 14 de la EGBGB) también puede adquirir importancia en materia de determinación de la filiación. Se aplican diversas leyes a los hijos nacidos antes del 1 de julio de 1998.
De conformidad con el artículo 20 de la EGBGB, las impugnaciones de la filiación se rigen generalmente por el ordenamiento jurídico que determina la filiación y, cuando la impugnación la inicia un menor, por la ley aplicable del lugar donde el menor resida habitualmente.
3.4.2 Adopción
Desde el 31 de marzo de 2020, la adopción de un menor en Alemania está sujeta a la ley alemana. También se rige por la ley del país en el que el adoptado tenga su residencia habitual en el momento de la adopción (artículo 22, apartado 1, de la EGBGB, nueva versión). En los procedimientos concluidos antes del 31 de marzo de 2020, se debe aplicar el Derecho internacional privado anteriormente aplicable, es decir, la adopción de un menor está sujeta a la ley del Estado del que es nacional el adoptante. en el momento de la adopción (artículo 22, apartado 1, primera frase, de la EGBGB, versión antigua). La adopción por uno o ambos cónyuges se rige por la ley a la que están sujetos los efectos generales del matrimonio (artículo 22, apartado 1, segunda frase, de la EGBGB, versión antigua).
El reconocimiento y el establecimiento de la eficacia de las adopciones extranjeras están regulados en la Ley sobre los efectos de la adopción de un menor bajo una legislación extranjera (Gesetz über Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht) (eficacia de la Ley de adopción (Adoptionswirkungsgesetz) – AdWirkG).
3.5 Matrimonio, uniones no matrimoniales / parejas de hecho, convivencia, divorcio, separación, obligación de alimentos
3.5.1 Matrimonio
Las observaciones siguientes se aplican solo a los matrimonios entre personas del sexo opuesto. Para el matrimonio entre personas del mismo sexo, véase el apartado 3.5.2.
De conformidad con el artículo 13 de la EGBGB, los requisitos para contraer matrimonio son los establecidos en la legislación del Estado del contrayente. Excepcionalmente, en determinadas circunstancias, se aplicará la legislación alemana en su lugar.
En Alemania, sólo el encargado del Registro Civil o, excepcionalmente, una persona especialmente habilitada por un Estado extranjero (artículo 13, apartado 4, segunda frase, de la EGBGB) puede celebrar un matrimonio.
En la medida en que los efectos matrimoniales generales no entren en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103 por el que se aplica la cooperación reforzada en el ámbito de la jurisdicción, la ley aplicable, el reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de regímenes económicos matrimoniales, se rigen por la ley elegida por los cónyuges (artículo 14, apartado 1, EGBGB.
3.5.2 Uniones no matrimoniales / parejas de hecho
A los matrimonios de parejas del mismo sexo y a las parejas de hecho registradas (eingetragene Lebenspartnershchaften) se les aplica el artículo 17b de la EGBGB. Según esta disposición, se rigen por la ley del país de registro de la unión registrada la constitución de parejas de hecho registradas, su disolución y sus efectos generales que no entren en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se aplica la cooperación reforzada en el ámbito de la jurisdicción, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas (artículo 17b, apartado 1, primera frase, de la EGBGB). Si los cónyuges son del mismo sexo, o si al menos uno de los cónyuges no es ni mujer ni hombre, esta disposición se aplica mutatis mutandis (artículo 17b, apartado 4, primera frase, de la EGBGB). Dado que las uniones registradas en Alemania ya no pueden establecerse en Alemania desde el 1 de octubre de 2017 (artículo 3, apartado 3, de la Ley de Iniciación Matrimonial), el artículo 17b, apartado 1, primera frase, de la EGBGB representa un caso extremadamente raro de una norma alemana de conflicto de leyes que regula una relación jurídica que solo puede constituirse en el extranjero.
3.5.3 Divorcio y separación
La ley aplicable al divorcio la determina desde el 21 de junio de 2012 el Reglamento (UE) n.º 1259/2010, que aplica una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y la separación jurídica («Reglamento Roma III»). El Reglamento se aplica incluso si, en virtud de sus disposiciones, la ley aplicable es la de un Estado que no participa en la cooperación reforzada (artículo 4 del Reglamento). El divorcio y la separación judicial también se rigen por el Reglamento Roma III (artículo 17b, apartado 4, primera frase, de la EGBGB).
Por otra parte, se aplican los artículos 17 y 17a de la EGBGB.
En Alemania, únicamente un órgano jurisdiccional puede decretar un divorcio (artículo 17, apartado 3, de la EGBGB).
Con arreglo al artículo 17, apartado 4, de la EGBGB, la ley aplicable sobre el reparto de derechos de pensión la determina la ley aplicable al divorcio (la ley de divorcio). Si la legislación extranjera no reconoce el reparto de derechos de pensión, en determinadas circunstancias puede llevarse a cabo, a instancia de parte, de conformidad con la legislación alemana.
El usufructo del domicilio conyugal y los efectos personales ubicados en Alemania se regulan por el Derecho sustantivo alemán (artículo 17a de la EGBGB).
3.5.4 Obligación de alimentos
Desde el 18 de junio de 2011, el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a la obligación de alimentos determina qué ley debe aplicarse a las obligaciones de alimentos entre parientes o entre cónyuges. De conformidad con el artículo 2 del Protocolo, el Protocolo es de aplicación universal, es decir, incluso si la ley aplicable en virtud de sus disposiciones es la de un Estado no contratante. Por tanto, las disposiciones legales de la EGBGB aplicables hasta la fecha a tal respecto han sido derogadas.
3.6 Regímenes matrimoniales
Los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por el Reglamento (UE) 2016/1103, que también se aplica al matrimonio entre personas del mismo sexo (artículo 17, apartado 4, segunda frase, de la EGBGB). Según el Reglamento (UE) 2016/1103, la autonomía de las partes es primordial: los futuros cónyuges pueden elegir el régimen matrimonial (artículo 22, apartado 1, del Reglamento 2016/1103). A falta de acuerdo entre las partes, se tiene en cuenta el lugar de residencia de los cónyuges, su nacionalidad y el ordenamiento jurídico con el que tienen unos vínculos comunes más estrechos (véase el artículo 26 del Reglamento 2016/1103).
Debido a la fecha de su entrada en vigor (30 de enero de 2019), el Reglamento (UE) 2016/1104 no regula las uniones civiles establecidas en Alemania, ya que no es posible constituir una unión civil según el Derecho alemán desde 1 octubre de 2017 (véase el apartado 3.5.2 anterior). La elección de la primera residencia habitual de las partes también es preponderante en el Reglamento (UE) 2016/1104 (artículo 22, apartado 1). En ausencia de un acuerdo sobre la elección de la ley aplicable, la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada es la ley del Estado con arreglo a la cual se constituyó la unión registrada (artículo 26, apartado 1, del Reglamento 2016/1104).
3.7 Testamentos y sucesiones
En los fallecimientos ocurridos después del 17 de agosto de 2015, se aplica prioritariamente el Reglamento (UE) n.º 650/2012, según el cual la última residencia habitual del testador es el punto de conexión fundamental para determinar la ley aplicable a la sucesión. Las sucesiones anteriores al 17 de agosto de 2015 se rigen por la ley del país de origen del causante en el momento de su muerte de acuerdo con el artículo 25 de la EGBGB, versión antigua (el artículo 25 de la EGBGB, nueva versión, establece que el Reglamento 650/2012 es de aplicación mutatis mutandis). La ley alemana podría ser elegida para los bienes inmuebles sitos en Alemania.
Los requisitos formales para las disposiciones patrimoniales mortis causa se rigen, en las sucesiones posteriores al 17 de agosto de 2015, por el artículo 26 de la EGBGB, nueva versión, que regula fundamentalmente la aplicación directa del Convenio de La Haya. de 5 de octubre de 1961, en vigor para Alemania como Estado contratante desde 1965, al testamento (apartado 1) y se refiere al artículo 27 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 para la forma de las demás disposiciones mortis causa (apartado 2). A las sucesiones anteriores al 17 de agosto de 2015 se aplica el artículo 26 de la EGBGB, versión antigua, que incorpora las normas esenciales de conflicto de leyes del Convenio de La Haya de 1961 sobre la ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias. Según este último, una disposición es formalmente válida si su forma cumple los requisitos del ordenamiento jurídico con el que existe un vínculo, por ejemplo, en virtud de la nacionalidad, la residencia habitual del testador o el lugar de ejecución del testamento.
3.8 Bienes inmuebles
De conformidad con el artículo 43 de la EGBGB, los derechos reales se rigen por la legislación del Estado en el que se encuentran los bienes. Dicha legislación local regula, por ejemplo, el ámbito de aplicación de los derechos de propiedad y la manera en la que la propiedad se puede transmitir o gravar como garantía o prenda.
El artículo 45 de la EGBGB establece los factores especiales de conexión para los medios de transporte.
El artículo 43, apartado 2, de la EGBGB contiene una disposición específica para la transmisión de bienes de un Estado a otro.
Finalmente, las emisiones contaminantes de los terrenos se regulan de forma separada en el artículo 44 de la EGBGB.
Si bien en sentido estricto no es posible elegir la ley aplicable en relación con los derechos reales, el artículo 46 de la EGBGB permite apartarse de la legislación determinada por referencia a los mencionados factores de conexión si las circunstancias muestran una conexión más estrecha con la legislación de otro Estado.
3.9 Insolvencia
Además de las normas de conflicto de leyes establecidas en el Reglamento (CE) n.º 2015/848, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia, que contiene normas que regulan las relaciones entre los Estados miembros, el artículo 335 de la Ley concursal dispone, en relación a terceros Estados, que, en principio, los procedimientos de insolvencia y sus efectos están sujetos a la legislación del Estado en el que dichos procedimientos han sido incoados. Los artículos 336 y siguientes de la Ley concursal establecen factores especiales de conexión para determinados aspectos de la legislación concursal internacional que podrán apartarse de este principio (por ejemplo, empleo, compensación y anulabilidad de las transacciones en los procedimientos de insolvencia).
No parece que se vayan a producir cambios en el ámbito de la ley aplicable como resultado de la refundición del Reglamento de insolvencia de la Unión Europea por el Reglamento (UE) n.º 848/2015, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia.
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