Obtention des preuves

Allemagne
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Réseau judiciaire européen (en matière civile et commerciale)

1 La charge de la preuve

1.1 Quelles sont les règles applicables en matière de charge de la preuve?

Dans une procédure civile, il incombe en principe à chaque partie d’apporter la preuve des faits qui font partie des conditions d’application d’une règle de droit qui leur est favorable. Par conséquent, la répartition de la charge de la preuve est souvent fondée sur le droit civil matériel, car celui-ci couvre les éléments constitutifs des griefs, les règles matérielles, la défense au fond et les observations. La partie à qui les faits constitutifs d’une norme octroyant des droits (par exemple: la conclusion d’un contrat de vente) confèrent un droit (par exemple: le paiement d’un prix d’acquisition) doit, en règle générale, exposer ces faits (principe de l’administration de la preuve) et les prouver si la partie adverse les conteste. A contrario, la partie adverse doit affirmer et apporter la preuve qu’elle jouit de certains droits contraires ou qu’elle est en mesure de formuler des objections (par exemple, le respect des obligations). Lorsqu’un fait reste douteux à l’issue de l’examen de tous les moyens de preuve admissibles, le tribunal tranche le litige sur la base de la charge de la preuve. La partie qui, selon les règles régissant la charge de la preuve, doit apporter des preuves sur les faits litigieux succombe pour cause d’absence de preuves.

1.2 Existe-t-il des règles qui dispensent d'apporter la preuve de certains faits? Dans quels cas? Peut-on produire des preuves pour démontrer qu'une présomption légale doit être écartée?

Le droit allemand prévoit différents allègements de la charge de la preuve, jusqu’au renversement de la charge de la preuve. Plus précisément:

1. Renversement de la charge de la preuve

Dans une procédure civile, on parle de renversement de la charge de la preuve lorsqu’on inverse la règle juridique fondamentale selon laquelle chacun doit prouver les faits qui lui sont favorables. Le renversement de la charge de la preuve implique que la partie adverse doit prouver qu’il n’existe aucun fait favorable à l’autre partie. L’article 476 du code civil allemand (ci-après «BGB»), par exemple, contient une disposition sur le renversement de la charge de la preuve pour le droit de la vente («Si un vice matériel apparaît dans les six mois suivant le transfert du risque, on suppose que l’article était déjà défectueux au moment du transfert du risque, sauf si cette présomption est incompatible avec la nature de l’article ou du vice constaté»). Dans ce cas, l’acheteur n’est donc pas tenu de prouver que le vice existait déjà au moment de la remise, mais il incombe au vendeur d’apporter la preuve que le vice n’existait pas initialement.

2. Allègements de la charge de la preuve

a. La présomption légale ordonne par effet de la loi que, dans certaines circonstances (base de présomption), l’existence d’autres circonstances doit être présumée et celles-ci doivent être prises comme fondement de l’appréciation juridique. Les présomptions légales constituent un allègement pour la partie chargée d’apporter une preuve, car elle ne doit exposer et prouver que les faits qui fondent la présomption. En vertu de l’article 292 du code de procédure civile allemand (ci-après «ZPO»), la preuve du contraire est recevable. Les présomptions légales peuvent porter sur des faits, tels que la présomption de remise du titre hypothécaire au créancier lorsqu’il est en sa possession (article 1117, paragraphe 3, du BGB). Elles peuvent aussi porter sur des droits, par exemple dans le cas de la présomption de qualité d’héritier dont bénéficie le titulaire du certificat d’héritier (article 2365 du BGB).

b. Une présomption réelle est réputée exister lorsqu’une juridiction – se fondant sur sa propre expérience ou celle d’un expert – peut conclure à des faits non prouvés à partir de faits prouvés (preuves circonstancielles). Par exemple, la preuve circonstancielle selon laquelle la température était nettement supérieure à zéro à un moment déterminé peut mener à la conclusion, sur la base de l’expérience générale, qu’une personne ne peut pas avoir glissé sur du verglas à ce même moment. La partie adverse peut ébranler la présomption en présentant des faits propres à remettre sérieusement en cause le déroulement typique des faits.

3. La jurisprudence répartit de plus en plus, pour des raisons d’équité et de juste équilibre des intérêts, la charge de la preuve selon les types de risques. Les principaux sont les suivants:

  • Responsabilité des producteurs (article 823, paragraphe 1, du BGB)

La charge de prouver la défectuosité d’un produit, l’atteinte à un bien juridique et leur lien de causalité incombe à la partie lésée. En revanche, il appartient au producteur de prouver qu’il a respecté les obligations qui lui incombent en matière d’organisation, de communication d’instructions, de surveillance du produit et de prévention des risques et qu’aucune faute ne lui est donc imputable.

  • Obligations d’explication et de conseil

En cas de manquement à des obligations contractuelles ou précontractuelles spécifiques d’explication, d’information et de conseil, il incombe au fautif de prouver que le dommage serait intervenu même en l’absence de manquement. Il est présumé que la partie lésée se serait comportée conformément aux explications.

1.3 Dans quelle mesure le tribunal doit-il être convaincu d'un fait pour fonder son jugement sur l'existence de ce fait?

L’article 286 de la ZPO dispose que la libre appréciation des preuves est un principe essentiel de procédure civile. Il appartient au tribunal de décider selon sa libre conviction, en tenant compte de l’ensemble du contenu des débats et du résultat d’éventuelles mesures d’instruction, s’il y a lieu de considérer que l’affirmation d’un fait est véridique ou non.

Sa simple probabilité ou sa vraisemblance ne suffisent pas à établir la preuve d’un fait. Il n’est pas nécessaire, par contre, que d’éventuels doutes soient totalement exclus. Il suffit d’un degré de certitude approprié pour la vie pratique, réduisant au silence un éventuel doute résiduel sans devoir l’exclure intégralement.

Il peut être dérogé au niveau de preuve requis lorsque la loi prévoit (par exemple, dans des mesures provisoires) qu’il suffit d’établir de manière crédible les faits invoqués. Une affirmation est établie de manière crédible lorsqu’il est probable qu’elle est exacte. Pour établir un fait de manière crédible, la partie concernée n’est pas tenue de recourir aux moyens de preuve formels (témoin, document, inspection par le juge, avis d’expert, audition d’une partie). La déclaration sous serment, par exemple, est elle aussi admise (article 294 de la ZPO).

2 L'obtention des preuves

2.1 La mise en œuvre de mesures d'instruction ne peut-elle être effectuée qu'à la demande d'une partie, ou le juge peut-il, dans certains cas, en prendre l'initiative?

En vertu du principe de disposition applicable dans les procédures civiles, c’est aux parties seules qu’il appartient de présenter les faits et les moyens de preuve. Le tribunal ne peut lui-même établir des faits sur lesquels fonder sa décision. En tout état de cause, le tribunal est soumis à une obligation d’information et d’explication (article 139 de la ZPO).

Dans certains cas, par dérogation au principe de l’administration de la preuve par les parties, leur administration d’office est exceptionnellement possible. Elle doit cependant être basée sur l’exposé concluant des faits par les parties et ne peut servir à l’investigation des faits.

Le tribunal peut ainsi ordonner d’office une inspection ou une expertise et la consultation d’experts (article 144 de la ZPO), la production de documents (article 142 de la ZPO) ou l’audition complémentaire d’une partie (article 448 de la ZPO). L’audition d’office d’une partie est également possible (article 448 de la ZPO). Le fait à prouver doit toutefois présenter une certaine probabilité initiale.

Dans les procédures gracieuses ainsi que dans les affaires familiales autres que les litiges familiaux (à savoir, qui ne sont pas régies par le droit de la preuve de la ZPO), le principe de l’instruction d’office s’applique conformément à l’article 26 de la loi sur la procédure dans les affaires familiales et dans les procédures gracieuses (FamFG). Cela signifie que le tribunal est lui-même tenu d’office d’établir les faits pertinents en l’espèce et d’apporter les éléments de preuve qu’il juge appropriés lorsqu’il a des doutes quant à l’exactitude de certains faits. À cet égard, le tribunal n’est pas lié par les demandes de preuves présentées par les parties.

2.2 Quelles sont les étapes suivantes si la mesure d'instruction demandée par une partie est ordonnée par le juge?

Preuve formelle:

En cas d’affirmations litigieuses des parties, le code de procédure civile ordonne

une procédure de preuve formelle et admet alors comme moyens de preuve les avis d’expert, les inspections, la production de documents, les témoignages et

l’audition des parties (voir ci-dessous). Lorsqu’une partie a indiqué ses moyens de preuve, le tribunal ordonne une mesure d’instruction portant sur les faits devant être prouvés. Il peut le faire de manière informelle au cours des débats oraux ou, en vertu de l’article 358 de la ZPO, par une ordonnance. Cette ordonnance doit, en vertu de l’article 359 de la ZPO, indiquer les faits litigieux à instruire, les moyens de preuve avec les noms des témoins et des experts ou de la partie à entendre, et la partie qui a invoqué le moyen de preuve.

Il est alors procédé aux mesures d’instruction conformément aux dispositions légales qui s’y appliquent (articles 355 à 484 de la ZPO). Elles doivent respecter notamment les principes d’oralité des débats (article 355 de la ZPO) et de présence des parties (article 357 de la ZPO).

En vertu du principe d’oralité, les mesures d’instruction doivent avoir lieu devant le tribunal lui-même, car c’est à ce dernier qu’il incombe d’apprécier les preuves. Il ne peut y être dérogé que dans les cas prévus par la loi, lorsqu’un membre du tribunal (article 361 de la ZPO) ou une autre juridiction (article 362 de la ZPO) ont été chargés des mesures d’instruction. En vertu du principe de présence des parties, celles-ci ont le droit d’être présentes lors de la mesure d’instruction et ont aussi le droit d’interroger les témoins (article 397 de la ZPO).

Le résultat de la mesure d’instruction fait ensuite l’objet du débat oral avec les parties (article 285 de la ZPO). Il appartient alors au tribunal, sur la base de l’ensemble du résultat des débats, y compris la mesure d’instruction, de constater les faits en appréciant librement les preuves (article 286 de la ZPO).

Procédure de preuve libre:

Le contraire de la preuve formelle est la preuve libre, où les faits peuvent être établis par tous les moyens jugés nécessaires par le tribunal et, dans une large mesure, sans exigence formelle. En matière civile, la preuve libre n’est recevable, au titre de l’article 284 de la ZPO, que lorsque les parties y consentent.

Si, dans le cadre des procédures prévues par la FamFG, aucune preuve formelle au sens des dispositions de la ZPO n’est recueillie conformément à l’article 30, paragraphes 2 et 3 de la FamFG, le tribunal rassemble les preuves nécessaires sous une forme appropriée, conformément à l’article 29, paragraphe 1 de la FamFG. Si les parties peuvent saisir le tribunal de certains moyens de preuve, celui-ci peut néanmoins, à son entière discrétion, déterminer lui-même la nécessité et l’étendue de la mesure d’instruction ainsi que la manière dont les preuves doivent être administrées.

2.3 Dans quels cas la demande de mesure d'instruction formée par l'une des parties peut-elle être rejetée?

Une demande de mesure d’instruction peut être rejetée, pour des raisons procédurales ou touchant au droit de la preuve, dans les cas suivants:

  • le fait n’a pas besoin d’être prouvé, c’est-à-dire qu’il est déjà établi, qu’il est manifeste ou incontesté;
  • le fait est insignifiant, c’est-à-dire qu’il ne peut avoir aucune influence sur la décision;
  • le moyen de preuve invoqué est impropre à prouver le fait avancé (cas très rare, l’appréciation des preuves avant leur présentation étant prohibée);
  • le moyen de preuve est inaccessible;
  • le moyen de preuve est irrecevable, par exemple en cas d’abus constitué par une affirmation purement gratuite ou bien lorsque le témoin est tenu au secret (sauf s’il a été déchargé de cette obligation);
  • l’instruction relève du pouvoir discrétionnaire du tribunal, par exemple en ce qui concerne la détermination du préjudice en vertu de l’article 287 de la ZPO;
  • le fait a, dans une autre affaire, été définitivement constaté d’une manière qui s’impose aux deux parties;
  • il y a lieu de rejeter la demande d’instruction comme étant tardive (article 296, paragraphe 1, de la ZPO);
  • l’instruction se heurte à un obstacle de durée indéterminée, un délai fixé à cet effet est venu à expiration et la procédure serait alors retardée (article 356 de la ZPO).

2.4 Quels sont les différents moyens de preuve?

Les cinq moyens de preuve formels sont les suivants:

  • Inspection par le juge (articles 371 à 372a de la ZPO)

Il s’agit de toute perception directe par le juge aux fins de preuve. Outre la perception visuelle, il peut s’agir d’une perception tactile, olfactive, auditive ou gustative. L’inspection par le juge peut donc porter aussi sur des enregistrements sonores ou visuels ou des supports de données.

  • Preuve testimoniale (articles 373 à 401 de la ZPO)

Le témoin sert à prouver des faits passés auxquels il a lui-même assisté. Un témoin ne peut être partie au litige.

Si le témoin doit, pour discerner les faits, posséder une compétence spéciale, on parle d’un témoin expert (article 414 de la ZPO), par exemple dans le cas du témoignage du médecin-urgentiste sur les lésions causées par un accident.

  • Avis d’expert (articles 402 à 414 de la ZPO)

L’expert fait l’apport de compétences spécialisées faisant défaut au juge pour apprécier des faits. Il ne détermine pas lui-même les faits. Il ne doit baser son avis que sur des faits établis.

Ce n’est que lorsque la constatation des faits elle-même exige une compétence particulière qu’elle peut être confiée à l’expert. Exemple: le diagnostic médical.

Une expertise privée établie sur commande d’une partie constitue une preuve par expertise qui ne peut être admise qu’à titre exceptionnel et avec l’assentiment des deux parties.

  • Preuve documentaire (articles 415 à 444 de la ZPO)

Les documents au sens de la ZPO sont des pensées matérialisées par écrit susceptibles de servir de preuves pour la plaidoirie litigieuse d’une partie. La loi différencie, quant à leur valeur probante, les actes authentiques (articles 415, 417, 418 de la ZPO) et les documents à caractère privé (article 416 de la ZPO).

  • Audition d’une partie (articles 445 à 455 de la ZPO)

L’audition d’une partie a fonction subsidiaire vis-à-vis d’autres moyens de preuve et n’est admissible que pour l’établissement de la preuve principale (article 445, paragraphe 2, de la ZPO). En principe, la partie chargée d’apporter une preuve ne peut demander que l’audition de la partie adverse (article 445, paragraphe 1, de la ZPO). Au demeurant, l’audition d’une partie n’est possible qu’avec l’assentiment de la partie adverse ou d’office.

Le tribunal peut, dans le cadre de la procédure de la preuve libre, rassembler les preuves nécessaires sous une forme appropriée. L’activité d’enquête du tribunal et l’administration des preuves peuvent se succéder aisément sans adoption d’une ordonnance. Les preuves formelles peuvent comprendre des informations officielles émanant des autorités, des enquêtes téléphoniques ou écrites informelles, l’exploitation d’enregistrements sonores et vidéo ainsi que d’enregistrements de données. Les résultats de l’administration des preuves doivent être consignés par écrit, conformément à l’article 29, paragraphe 3, de la FamFG.

2.5 Quels sont les modes de preuve utilisés pour recueillir le témoignage de témoins et se distinguent-ils des modes employés pour recueillir celui de témoins experts? Quelles sont les règles applicables à la présentation de preuves écrites et à la présentation de rapports ou avis écrits d'experts?

Le principe de la libre appréciation des preuves leur confère une valeur identique et il n’existe aucune différence quant à leur force probante. La seule différence réside dans le mode d’administration de la preuve:

Preuve par témoin

Chaque témoin doit être entendu séparément et en l’absence des témoins dont l’audition doit suivre (article 394, paragraphe 1, de la ZPO). Les témoins dont les dépositions se contredisent peuvent être confrontés (article 394, paragraphe 2, de la ZPO).

Avant son audition, le témoin est averti d’avoir à dire la vérité et prévenu qu’il pourra être ensuite appelé à prêter serment (article 395, paragraphe 1, de la ZPO). Le témoin est tout d’abord interrogé sur son identité (article 395, paragraphe 2, de la ZPO). Il est ensuite interrogé sur les faits conformément à l’article 396 de la ZPO. Le tribunal veille à ce qu’il dépose de manière cohérente sur les faits faisant l’objet de son audition. Le tribunal doit le cas échéant poser des questions supplémentaires pour parvenir à ce que le témoin clarifie ou complète sa disposition.

Lors de l’audition de témoins, les parties ont le droit d’être présentes et de poser des questions. Dans le cadre d’une procédure avec représentation obligatoire par avocat, la partie elle-même ne peut en principe que présenter des questions à poser au témoin, tandis que l’avocat peut interroger directement celui-ci (article 397 de la ZPO).

Les règles relatives à l’audition d’un témoin s’appliquent mutatis mutandis à l’exposé de l’avis de l’expert et à l’audition d’une partie (articles 402 et 451 de la ZPO).

Documents

La preuve documentaire est en principe apportée par la production du document. Lorsque la partie intéressée n’est pas elle-même en possession du document, mais que celui-ci se trouve chez la partie adverse ou un tiers, l’offre de preuve est constituée par la demande d’ordonner à la partie adverse ou au tiers de produire le document (articles 421 et 428 de la ZPO). L’obligation de produire le document relève des dispositions du droit civil; la partie adverse ou le tiers y sont soumis lorsque la partie intéressée est habilitée à exiger d’eux la remise ou la production du document en question (article 422 de la ZPO). La circonstance fondant cette obligation doit être établie de manière crédible (article 424, point 5, deuxième phrase, de la ZPO). L’avis écrit d’un expert constitue lui aussi un document au sens de la ZPO.

2.6 Certains modes de preuve ont-ils plus de force que d'autres?

En principe, non. Tous les modes de preuve ont valeur identique. Ceci résulte du principe de la libre appréciation des preuves énoncé à l’article 286 de la ZPO, en vertu duquel le tribunal fonde l’appréciation des preuves sur l’ensemble du résultat des mesures d’instruction. Ce n’est qu’exceptionnellement que le juge est soumis à des règles contraignantes en matière de preuve, par exemple la force probante du procès-verbal (article 165 de la ZPO), du jugement (article 314 de la ZPO) ou de certains autres documents (articles 415 à 418 de la ZPO).

2.7 Certains modes de preuve sont-ils obligatoires pour apporter la preuve de certains faits?

Non, le ZPO ne prévoit pas, en principe, de modes de preuve obligatoires pour apporter la preuve de certains faits.

Seuls certains types de procédures connaissent une exception. C’est ainsi que dans la procédure sur titres ou la procédure relative aux lettres de change, les faits fondant l’action ne peuvent être prouvés que par la production de documents, et tous les autres faits que par la production de documents ou l’audition des parties (articles 592 et suivants de la ZPO).

Dans certaines procédures liées à des faits d’importance cruciale pour les droits fondamentaux, la FamFG prévoit l’obtention obligatoire d’une expertise, par exemple avant la nomination d’un curateur conformément à l’article 280 de la FamFG ou avant une mesure d’internement dans une institution conformément à l’article 312 de la FamFG.

2.8 La loi oblige-t-elle les témoins à témoigner?

La comparution, la déposition et le serment sont obligatoires en Allemagne pour tout justiciable dûment convoqué en tant que témoin.

L’obligation de témoigner englobe aussi l’obligation pour le témoin de vérifier ce qu’il sait en se basant sur des documents et de rafraîchir sa mémoire (article 378 de la ZPO). Elle ne comporte aucune obligation d’établir des faits dont il n’a pas connaissance.

2.9 Dans quels cas un témoin peut-il refuser de témoigner?

Le code de procédure civile établit une distinction entre le droit de refuser de témoigner pour des raisons personnelles (article 383 de la ZPO) et le droit de refuser de témoigner pour des raisons objectives (article 384 de la ZPO). Le droit de refuser de témoigner au sens de l’article 383 de la ZPO se rapporte d’une part aux liens familiaux du témoin, d’autre part au secret professionnel auquel il est tenu, et vise à éviter tout conflit d’intérêts.

Le droit de refuser de témoigner pour des raisons personnelles peut être invoqué par le fiancé (point 1), le conjoint (point 2) et le partenaire (point 2a), dans ces deux derniers cas même lorsque le mariage ou le partenariat ont pris fin. Il peut également être invoqué par le parent ou allié en ligne directe d’une partie, et, en ligne collatérale, par le parent jusqu’au troisième degré ou l’allié jusqu’au deuxième degré, même lorsque le lien a pris fin (point 3). On entend par ligne collatérale, à la différence de la descendance en ligne directe, la descendance d’un auteur commun. Le degré du lien de parenté ou d’alliance s’établit par le nombre des générations.

Ont également le droit de refuser de témoigner, en vertu de l’article 383, point 4, de la ZPO, les ecclésiastiques et les personnes qui concourent ou ont concouru à titre professionnel à la préparation, à la production ou à la diffusion d’imprimés périodiques ou d’émissions radiodiffusées (point 5), de même que les personnes auxquelles ont été confiés, dans l’exercice de leurs fonctions, de leur profession ou de leur activité, des faits que leur nature ou la loi commande de garder secrets (point 6).

Le secret professionnel englobe tout ce dont l’intéressé a obtenu connaissance du fait même de sa position particulière.

Le droit de refuser de témoigner au sens de l’article 384 de la ZPO vise en revanche à mettre le témoin à l’abri des conséquences de son obligation de témoigner. Il l’autorise seulement à ne pas répondre à certaines questions, sans l’autoriser à refuser toute déposition.

Le droit de refuser de témoigner au sens de l’article 384 de la ZPO vise les questions dont les réponses causeraient au témoin ou à une personne dont il est parent ou allié aux termes de l’article 383 de la ZPO un préjudice patrimonial direct (point 1), les déshonoreraient ou les exposeraient au risque de poursuites pénales ou administratives (point 2). Le témoin n’est par ailleurs pas tenu de répondre à une question s’il devait divulguer ainsi un secret artisanal ou commercial (point 3).

L’article 385 de la ZPO énonce certaines exceptions aux droits de refuser de témoigner exposés ci-dessus. Il s’agit plus particulièrement du fait qu’aux termes de l’article 385, paragraphe 2, de la ZPO, lorsque les ecclésiastiques et les personnes tenues au secret en vertu de l’article 383, paragraphe 1, point 6, de la ZPO ont été déchargés de cette obligation, ils sont à nouveau tenus de témoigner.

2.10 La personne qui refuse de témoigner peut-elle y être contrainte ou sanctionnée?

Oui. Lorsqu’un témoin dûment convoqué ne se présente pas devant le tribunal, celui-ci prononce en vertu de l’article 380, paragraphe 1, de la ZPO une astreinte administrative ainsi qu’une contrainte par corps pour le cas où celle-ci ne pourrait être recouvrée. L’astreinte est d’un montant de 5 à 1 000 euros [article 6, paragraphe 1, de la loi d’introduction au code pénal (EGStGB)], la durée de la contrainte par corps est d’un jour à six semaines (article 6, paragraphe 2, EGStGB). Le témoin doit par ailleurs supporter les coûts occasionnés par son absence.

Lorsqu’un témoin faillit une nouvelle fois à comparaître, le tribunal peut, outre l’astreinte, ordonner la comparution forcée du témoin (article 380, paragraphe 2, de la ZPO). Il n’est pas recouru à ces mesures lorsque le témoin présente en temps utile une excuse satisfaisante. Si l’excuse est présentée hors délai, il appartient au témoin d’établir de manière crédible qu’aucune faute ne lui est imputable (article 381 de la ZPO).

Si le témoin refuse de déposer ou de prêter serment sans en indiquer le motif ou en invoquant un motif définitivement jugé sans pertinence, il peut en vertu de l’article 390, paragraphe 1, de la ZPO se voir infliger les mêmes mesures que le témoin défaillant. En cas de refus réitéré, la contrainte par corps peut, sur demande, être prononcée à son encontre; elle ne peut toutefois se prolonger au-delà de la durée de l’instance en question (article 390, paragraphe 2, de la ZPO).

2.11 Y a-t-il des personnes dont le témoignage ne peut être retenu?

Non, il n’existe pas d’incapacité générale à témoigner en justice. Aussi toute personne peut-elle être appelée à témoigner, quels que soient son âge et sa capacité juridique, dès lors qu’elle possède la maturité intellectuelle requise pour percevoir des faits, comprendre des questions portant sur ces faits et y répondre.

Aucune disposition spécifique ne s’applique aux personnes ayant déjà été condamnées pour faux témoignage ou parjure.

Ne peut toutefois être entendu comme témoin quiconque intervenant directement dans la procédure en tant que partie ou que représentant d’une partie, sauf en cas de consorité simple lorsqu’il s’agit de faits concernant exclusivement d’autres consorts. Un représentant peut éventuellement être entendu comme témoin lorsque l’objet de l’audition est étranger à la relation de représentation. C’est ainsi qu’un curateur peut témoigner de faits étrangers à sa mission dans un procès où la personne sous curatelle est partie.

L’audition constitue toujours le moment de référence de la capacité de témoigner.

2.12 Quel est le rôle du juge et des parties pendant l'audition d'un témoin? Dans quelles conditions la vidéoconférence ou d'autres moyens techniques peuvent-ils être utilisés pour entendre un témoin?

L’audition des témoins est effectuée par le tribunal. Elle peut aussi être confiée à un membre du tribunal en qualité de juge délégué ou à un autre tribunal s’il peut notamment être supposé dès le départ que le tribunal saisi de l’instance sera en mesure d’apprécier adéquatement le résultat des preuves, même sans avoir une impression directe du déroulement des mesures d’instruction.

Chaque témoin doit être entendu séparément et en l’absence des témoins dont l’audition doit suivre (article 394, paragraphe 1, de la ZPO). Les témoins dont les dépositions se contredisent peuvent être confrontés (article 394, paragraphe 2, de la ZPO).

Lors de l’audition de témoins, les parties ont le droit d’être présentes et de poser des questions. Dans le cadre d’une procédure avec représentation obligatoire par avocat, la partie elle-même ne peut en principe que présenter des questions à poser au témoin, tandis que l’avocat peut interroger directement celui-ci (article 397 de la ZPO).

L’audition d’un témoin par vidéoconférence est admissible lorsque le tribunal l’autorise à la demande d’une (seule) partie (article 128a, paragraphe 2, de la ZPO).

3 La valeur des preuves

3.1 Le fait qu'une preuve n'ait pas été obtenue légalement empêche-t-il le tribunal de la prendre en compte dans sa décision?

En principe, il n’existe aucune interdiction légale d’exploiter des preuves dans le droit de la procédure civile. La seule exception porte sur l’interdiction d’exploiter des condamnations radiées ou à radier du casier judiciaire [article 51 de la loi sur le casier judiciaire (BZRG)].

Toutefois, selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, l’interdiction d’exploiter des preuves peut être considérée dans le cadre d’une procédure civile en cas d’atteinte illégale aux droits fondamentaux protégés par le droit constitutionnel de la partie adverse — en particulier la dignité humaine et les droits généraux de la personnalité — qui n’est pas exceptionnellement justifiée. Une mise en balance des biens et intérêts est nécessaire, en tenant compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce.

Cette jurisprudence prohibe en principe, par exemple, l’exploitation des preuves obtenues par des enregistrements sonores à l’insu de l’intéressé, par les écoutes de conversations au moyen de mini-émetteurs, microphones directionnels ou interphones, ainsi que l’exploitation de notes personnelles (par exemple journal ou lettres intimes) obtenues illégalement.

Dans toutes ces situations, la mise en balance au cas par cas des biens juridiques en jeu peut aboutir à titre exceptionnel à la possibilité d’exploiter les preuves obtenues illégalement, pour autant que la substance de l’organisation de la vie privée n’est pas affectée.

Quant aux atteintes aux règles de procédure, c’est selon la disposition enfreinte qu’il y a lieu de décider si elles fondent une interdiction d’exploitation. Les atteintes à la procédure et notamment à la forme d’un acte de procédure peuvent être régularisées conformément à l’article 295, paragraphe 1, de la ZPO. C’est ainsi que l’audition d’une partie en tant que témoin constitue un vice de procédure régularisable, c’est-à-dire qu’elle peut être exploitée si les parties renoncent au respect de la règle en question ou qu’elles n’ont pas fait valoir le vice avant la fin du débat oral qui suit. L’absence d’information d’un témoin sur son droit de refuser de témoigner peut elle aussi être régularisée en vertu de l’article 295, paragraphe 1, de la ZPO.

En revanche, il ne peut être renoncé au respect de normes d’intérêt public (article 295, paragraphe 2, de la ZPO). Il s’agit par exemple de tous les points devant être respectés d’office: fins de non-recevoir, recevabilité des pourvois ou exclusion des fonctions de juge.

3.2 Si je suis partie au procès, mes propres déclarations auront-elles valeur de preuve?

Comme déjà exposé au point 2.4, l’audition des parties peut dans certaines conditions constituer un moyen de preuve. Le juge apprécie alors cette preuve selon sa libre conviction (article 286 de la ZPO).

Dernière mise à jour: 02/09/2021

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