Proteger los activos durante una acción en los países de la UE

1 ¿Cuáles son los distintos tipos de medidas?

Las medidas destinadas a garantizar la ejecución mediante el embargo preventivo de los bienes y derechos del deudor o mediante disposiciones provisionales respecto del litigio no saldan por sí mismas las deudas con el acreedor.

En particular, se pueden dictar las siguientes medidas:

1.1 Embargo preventivo y privación de libertad (dinglicher und persönlicher Arrest) (artículos 916 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil alemana, ZPO por sus siglas en alemán)

Estas medidas tienen por finalidad garantizar la ejecución de deudas pecuniarias sobre los bienes y derechos muebles o inmuebles del deudor. Debe hacerse una distinción entre el embargo preventivo y el arresto preventivo: el primero procede si existen motivos para temer que, de no dictarse, el cumplimiento de la sentencia se vería frustrado o sería considerablemente más difícil. El arresto preventivo procede si es necesario para garantizar la ejecución por entenderse que la conducta del deudor la puede poner en peligro. Estas medidas las dicta el órgano jurisdiccional competente a instancia de parte. El embargo puede practicarse, por ejemplo, mediante traba de bienes muebles (Pfändung) o anotación registral preventiva de bienes inmuebles (Arresthypothek); el arresto preventivo conlleva la detención (Haft) del deudor.

1. 2 Disposición provisional (einstweilige Verfügung) (artículos 935 y ss. del ZPO)

Las medidas cautelares sirven como garantía provisional de acciones no pecuniarias. Se dictan si existen motivos para temer que un cambio en la situación existente frustraría o dificultaría considerablemente la tutela del derecho invocado en la demanda. El órgano jurisdiccional competente dicta, a instancia de parte, las medidas cautelares, que pueden ser de aseguramiento (Sicherungsverfügung, artículo 935 del Código Procesal Civil) o dispositivas (Regelungsverfügung, artículo 940 del Código Procesal Civil). Para su práctica, son de aplicación, en principio, las disposiciones de la ejecución forzosa (artículo 936 leído en relación con el artículo 928 del Código Procesal Civil).

1.3 Orden de retención de cuentas conforme al Derecho de la Unión

Esta figura está regulada conjuntamente por los artículos 946 y siguientes del Código Procesal Civil y las disposiciones del Reglamento (UE) n.º 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil (DO L 189 de 27.6.2014, p. 59). La orden de retención de cuentas es un tipo especial de aseguramiento de la pretensión.

1.4 Embargo preventivo (Vorpfändung) (artículo 845 de la ZPO)

El embargo de créditos sirve para asegurar, en favor del acreedor, un derecho de cobro que el deudor tiene con un tercero. Conlleva la intimación al tercero deudor de no pagar al deudor y la intimación al deudor de no disponer del crédito, especialmente de no proceder a su cobro. La notificación al tercero deudor produce los efectos de un embargo preventivo (artículo 930 del Código Procesal Civil) siempre que se practique la traba en el plazo de un mes (artículo 845, apartado 2, del Código Procesal Civil).

2 ¿En qué condiciones pueden dictarse estas medidas?

2.1 Procedimiento

El embargo y el arresto preventivos y las medidas cautelares (puntos 1.1 y 1.2) los dicta el órgano jurisdiccional competente a instancia de la parte interesada. La solicitud debe detallar el derecho que se pretende garantizar y la urgencia de la medida, esto es, el riesgo de que se frustre la pretensión. Ambos extremos deben acreditarse ante el órgano jurisdiccional, por ejemplo, mediante una declaración jurada.

La solicitud puede presentarse por escrito o de forma oral, con consignación en autos, en la secretaría judicial del órgano jurisdiccional. Conoce de esta solicitud, bien el órgano jurisdiccional que tenga competencia para conocer del asunto principal, bien el tribunal de lo civil y penal (Amstgericht) en cuya demarcación se encuentre el bien que se debe asegurar, el objeto del litigio o la persona que debe ser detenida. La resolución judicial que se dicta es una sentencia, si el incidente cautelar se ventila en una vista, o un auto, en el resto de supuestos.

Solo es necesaria representación letrada en procesos cautelares si tiene lugar vista ante el tribunal regional de lo civil y penal (Landgericht).

La orden de retención de cuentas (punto 1.3) se rige por el Reglamento (UE) n.º 655/2014. Los artículos 946 y siguientes del Código Procesal Civil contienen las disposiciones necesarias sobre la presentación de la solicitud, el procedimiento, la ejecución y las posibles vías de recurso.

El embargo de créditos (punto 1.4) no lo dictan los órganos jurisdiccionales. Previa presentación de un título ejecutivo, el acreedor puede encomendar a un agente judicial (Gerichtsvollzieher) que notifique al tercero deudor y al deudor que se va a trabar el crédito u otro derecho real (artículo 845, apartado 1, del Código Procesal Civil). La notificación al tercero deudor produce los efectos de un embargo preventivo (artículo 930 del Código Procesal Civil) siempre que se practique la traba en el plazo de un mes (artículo 845, apartado 2, del Código Procesal Civil).

Al presentar la solicitud de embargo o arresto preventivos o de medida cautelar se devenga una tasa del 150 %, de conformidad con la Ley relativa a las costas judiciales (Gerichtskostengesetz o GKG). El importe de la tasa depende de la cuantía del litigio; el órgano jurisdiccional debe valorar este extremo caso por caso en función del interés de la parte solicitante en la medida. A continuación, se muestra el baremo de tasas respecto de objetos litigiosos de cuantía no superior a 500 000,00 EUR:

Ley relativa a las costas judiciales, anexo 2 (leído en relación con el artículo 34, apartado 1, tercera frase)

En caso de que el proceso cautelar llegue a vista y el proceso no termine anticipadamente con desistimiento antes del final de la vista, con allanamiento, con renuncia o con transacción (en estos supuestos se reduce la tasa en un 50 %), la cuantía de la tasa judicial se triplica. La parte condenada en costas es responsable del pago de estas y, por tanto, de la tasa; la parte que incoó el proceso es responsable solidaria.

Por la notificación del embargo de créditos al deudor y al deudor tercero, el agente judicial cobra una tasa de 3,30 EUR por cada uno. Se suman a esta tasa los gastos de franqueo y, en su caso, las certificaciones requeridas. Si el agente judicial realiza la notificación en persona, se devenga una tasa de 11,00 EUR; en este caso, se debe abonar una tasa por desplazamiento al agente judicial cuya cuantía depende de la distancia recorrida (oscila entre 3,25 y 16,25 EUR). Si el agente judicial realiza la notificación en persona a instancia del acreedor (artículo 845, apartado 1, segunda frase, del Código Procesal Civil), se devenga una tasa especial de 17,60 EUR por su actuación.

La aplicación de las medidas provisionales de origen judicial corresponde principalmente a los agentes judiciales, que se sirven de los medios coercitivos del Estado (ejecución forzosa). Son de aplicación los preceptos de la ejecución forzosa de sentencias.

Excurso: la ejecución forzosa de una sentencia provisionalmente ejecutiva se realiza, fundamentalmente, del mismo modo que la ejecución forzosa de una sentencia firme. No obstante, según la naturaleza de la demanda, la ley contempla diferentes posibilidades de ejecución forzosa:

Si se exige el pago de una cantidad de dinero determinada, el acreedor a menudo encarga al agente judicial la ejecución de la resolución judicial. Por el embargo de bienes muebles, el agente judicial percibe una tasa de 28,60 EUR. Si su actuación dura más de tres horas, se devenga un recargo de 22,00 EUR por cada hora adicional redondeando hacia abajo. A esto se suman los suplidos del agente judicial. Con una escritura de reconocimiento de deuda cabe también el embargo judicial de créditos del deudor (por ejemplo, salarios) (artículo 829 del Código Procesal Civil). Por el proceso se devenga una tasa de 22,00 EUR. A esto se le añaden los gastos adicionales (especialmente los de traslado de la resolución judicial).

La ejecución de los bienes inmobiliarios del deudor se realiza mediante la anotación de una hipoteca de garantía del crédito, su venta forzosa o su administración judicial. Para anotar una hipoteca de garantía en el Registro de la Propiedad (Grundbuch), se debe abonar una tasa que se calcula según el valor de la deuda que se desee asegurar, de acuerdo con la Ley de costas de los expedientes de jurisdicción voluntaria judiciales y notariales (Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare o GNotKG). A continuación, se muestra el baremo de tasas respecto de deudas no superiores a 3 millones EUR:

Ley de costas de los expedientes de jurisdicción voluntaria judiciales y notariales

Anexo 2 (en relación con el artículo 34, apartado 3)

Se devenga una tasa de 110,00 EUR por la solicitud de venta forzosa o de administración judicial de un bien inmueble.

Si el deudor está obligado por sentencia a entregar una cosa mueble, es el agente judicial quien ejecuta la resolución a instancia del acreedor. Se devenga una tasa de 28,60 EUR por esta actuación. Si el deudor está obligado por sentencia a entregar un bien inmueble o una vivienda, se devenga una tasa de 150,00 EUR por el desalojo del inmueble. Se suman los suplidos del agente judicial, especialmente los derivados de la intervención necesaria de terceros (por ejemplo, los gastos de cerrajero, expedición, etc.). Si su actuación dura más de tres horas, se devenga un recargo de 22,00 EUR por cada hora adicional redondeando hacia abajo.

2.2 Condiciones principales

Para que se dicte un embargo preventivo o un arresto preventivo es necesario que haya una deuda pecuniaria y la solicitud esté suficientemente motivada. En el caso del embargo preventivo sobre la totalidad del patrimonio embargable del deudor, procede esta medida cuando se teme que el deudor vaya a frustrar o dificultar considerablemente el cumplimiento de la resolución judicial con un comportamiento fraudulento, por ejemplo, por sustracción u ocultación de bienes. El arresto preventivo, es decir, la detención del deudor, también pretende evitar que el deudor sustraiga bienes que puedan ser embargables en el marco de la ejecución forzosa. De todos modos, solo se puede dictar cuando no sea posible asegurar la pretensión con el embargo preventivo.

Con las medidas cautelares, en cualquiera de sus formas, se pretende evitar que se produzcan cambios en la situación existente que frustren o dificulten considerablemente la tutela de los derechos de una parte o una relación jurídica. El objeto de una medida cautelar puede ser una obligación (provisional) de dar o una obligación (provisional) de hacer o no hacer (artículos 935, 938 y 940 del Código Procesal Civil). A las medidas cautelares se les aplica, fundamentalmente, el régimen del embargo y el arresto preventivos (artículo 936 del Código Procesal Civil). Con carácter excepcional, también puede exigirse el cumplimiento provisional de la pretensión. La solicitud de embargo o arresto preventivos y su motivación deben acreditarse, por ejemplo, mediante declaración jurada o mediante la presentación de la documentación pertinente (artículo 920, apartado 2, del Código Procesal Civil). El órgano jurisdiccional tiene discrecionalidad para valorar los extremos anteriores y la urgencia como «extremadamente probable». Se aplica este mismo principio a las medidas cautelares (artículo 936 del Código Procesal Civil).

En los procesos incidentales de embargo o arresto preventivos, no es obligatorio celebrar una audiencia con las partes (artículo 922 del Código Procesal Civil). Si el deudor, a quien se debe notificar el embargo o el arresto preventivos a más tardar una semana tras la ejecución, formula recurso de reposición (Widerspruch), es necesario celebrar una vista (artículo 924 del Código Procesal Civil). Como norma general, es necesario celebrar vista en los procesos incidentales relativos a medidas cautelares; únicamente se puede prescindir de esta en los casos urgentes o si se inadmite la solicitud (artículo 937, apartado 2, del Código Procesal Civil). No existe un plazo predefinido para la celebración de la audiencia con las partes.

3 Objeto y naturaleza de estas medidas

3.1 ¿Qué tipos de bienes pueden ser objeto de estas medidas?

Las medidas provisionales de aseguramiento de la pretensión pueden dirigirse contra todo tipo de bienes ejecutables.

3.2 ¿Qué efectos surten estas medidas?

El embargo preventivo tiene efecto incautatorio, esto es, el deudor y los deudores terceros no pueden disponer de los bienes y derechos trabados.

La incautación está protegida por el artículo 136 del Código Penal (Strafgesetzbuch), relativo a la vulneración de la traba. Esta infracción también puede dar lugar a demandas civiles de indemnización por daños y perjuicios.

A las medidas cautelares se aplica lo siguiente: el embargo de bienes lo ejecutan los agentes judiciales de conformidad con el artículo 883 del Código Procesal Civil. El órgano jurisdiccional puede imponer una obligación de hacer o no hacer con arreglo al artículo 887 del Código Procesal Civil (autorización judicial para que el acreedor encargue a un tercero, a costa del deudor, el hacer no personalísimo debido) o con arreglo a los artículos 888 y 890 del Código Procesal Civil (imposición de multa coercitiva o de arresto coercitivo en el caso de una obligación de hacer personalísimo o de no hacer).

3.3 ¿Qué validez tienen estas medidas?

La ejecución del embargo preventivo, el arresto preventivo y la medida cautelar deja de ser admisible una vez transcurrido un mes desde el día en que se dictó o notificó la resolución. Si el título extranjero puede ejecutarse en Alemania sin declaración previa de ejecutoriedad, el plazo es de dos meses (artículo 929, apartado 2, del Código Procesal Civil).

La aplicación de estas medidas es válida mientras exista el motivo que justifica el aseguramiento provisional de la pretensión. Finaliza cuando se dicta una resolución en cuanto al fondo.

4 ¿Existe la posibilidad de interponer un recurso contra estas medidas?

La orden judicial de embargo preventivo, arresto preventivo o medida cautelar, como ya se ha mencionado anteriormente, puede dictarse mediante sentencia (si se celebra vista) o auto (artículos 922 y 936 del Código Procesal Civil).

Las partes pueden interponer recurso de apelación (Berufung) contra la sentencia si la cuantía del recurso supera los 600 EUR.

Se deben considerar los aspectos siguientes en caso de orden dictada mediante auto:

El deudor puede formular recurso de reposición contra el auto que ordena un embargo preventivo, un arresto preventivo o una medida cautelar (artículo 924 del Código Procesal Civil). Tras sustanciar el recurso en una vista, el órgano jurisdiccional dicta sentencia sobre la legalidad de la medida. Esta sentencia puede recurrirse en apelación, a su vez, si se cumplen las circunstancias descritas.

Si se desestima la solicitud mediante auto, el acreedor puede interponer un recurso de urgencia (sofortige Beschwerde) en un plazo de dos semanas a contar desde la notificación de la desestimación. Rige lo mismo si el auto que ordena el embargo preventivo, el arresto preventivo o la medida cautelar al mismo tiempo exige una caución al acreedor.

Además, el deudor puede solicitar el levantamiento del embargo preventivo, el arresto preventivo o la medida cautelar si prescribe el plazo del acreedor para presentar la demanda (artículo 926 del Código Procesal Civil) o si se produce un cambio en las circunstancias (artículo 927 del Código Procesal Civil).

En relación con el Reglamento (UE) n.º 655/2014, el artículo 953 del Código Procesal Civil dispone una serie de recursos contra las resoluciones judiciales en materia de órdenes de retención de cuentas.

Finalmente, el artículo 945 del Código Procesal Civil establece la obligación de resarcimiento a cargo de la parte en cuyo favor se haya dictado la medida provisional si se demuestra que, desde el inicio, la orden de embargo preventivo, arresto preventivo o medida cautelar era injustificada o si se anula la medida ordenada de conformidad con el artículo 926, apartado 2, o el artículo 942, apartado 3, del Código Procesal Civil.