Proteger los activos durante una acción en los países de la UE

1 ¿Cuáles son los distintos tipos de medidas?

Un requerimiento (injuction) es una resolución judicial que requiere que una parte tome ciertas medidas o se abstenga de tomarlas. Un requerimiento provisional es una orden de este tipo que se dicta antes de que se juzgue la demanda. El demandante puede tratar de proteger su posición en el curso de las actuaciones judiciales, o incluso antes de que estas se inicien, y para ello solicitará un requerimiento provisional para impedir que el demandado actúe de manera que le perjudique.

También hay dos tipos específicos de requerimientos judiciales que el demandante puede solicitar cuando existe el riesgo de que el demandado tome medidas para destruir pruebas o evitar que se ejecute cualquier sentencia obtenida por el demandante. La primera es la orden de registro, que requiere que el demandado permita el registro de sus instalaciones en busca de documentos o bienes; la segunda es una resolución de embargo preventivo, que prohíbe al demandado operar con bienes o trasladarlos fuera de la jurisdicción.

Cuando el demandante solicite el pago de una suma de dinero (por ejemplo, una deuda o una indemnización por daños y perjuicios), el órgano jurisdiccional podrá requerir al demandado que efectúe un pago provisional a cuenta de cualquier suma que se le pueda exigir en última instancia, a fin de evitar dificultades al demandante como consecuencia de cualquier retraso en la obtención de la sentencia.

El demandado puede correr el riesgo de que, aunque se desestime la demanda y se condene al demandante al pago de las costas, sea imposible hacer cumplir la orden de pago de las costas. Para proteger al demandado, en determinadas circunstancias el órgano jurisdiccional puede ordenar al demandante que proporcione una garantía para las costas, normalmente mediante el depósito de una cantidad de dinero ante el órgano jurisdiccional.

El Tribunal Superior de Justicia (Supreme Court) está facultado para dictar requerimientos provisionales en apoyo de las actuaciones judiciales en otra jurisdicción, si resulta conveniente hacerlo. También puede dictar una «resolución de embargo mundial», que se aplica a los activos en otras jurisdicciones.

2 ¿En qué condiciones pueden dictarse estas medidas?

2.1 Procedimiento

Mandamientos judiciales (también órdenes de registro y resoluciones de embargo preventivo)

Los requerimientos son órdenes judiciales. A falta de una orden de registro o de una resolución de embargo preventivo, el demandado, por regla general, no tiene la obligación de permitir que se registren sus instalaciones ni de abstenerse de hacer desaparecer sus bienes. La solicitud de una orden de registro o de embargo preventivo se presenta ante el Tribunal Superior de Justicia.

El demandante debe exponer de manera íntegra y sincera todos los hechos materiales de los que el juez deba tener conocimiento (en particular cuando la solicitud se hace sin notificación). También debe aportarse un proyecto de orden en el que se especifiquen con precisión las medidas que se solicitan.

En el caso de los requerimientos judiciales provisionales, normalmente se exige al demandante que efectúe un «compromiso en materia de daños y perjuicios» (cross-undertaking in damages), es decir, que se comprometa a indemnizar al demandado por las pérdidas causadas por el requerimiento judicial si posteriormente resulta que no debería haberse dictado (por ejemplo, porque el demandante pierde en el juicio).

Se puede presentar la solicitud sin notificar al demandado, si hay buenas razones para no hacerlo. También se puede hacer antes de que el demandante haya interpuesto la demanda en la que solicite la apertura del litigio principal. El demandante no tiene la obligación formal de estar representado por un abogado en la vista en que se estudiará su solicitud, pero, por lo general, el demandante necesitará asesoramiento y representación jurídicas para hacer dicha solicitud.

Una vez que el juez concede la orden, esta se debe redactar y notificar al demandado. Los funcionarios judiciales (court officer) no intervienen en la notificación o ejecución de los requerimientos judiciales cautelares. Sin embargo, las órdenes de registro deben ejecutarse de acuerdo con procedimientos especiales. Por lo general, el encargado de su notificación es un «abogado supervisor», que estará familiarizado con las órdenes de registro y es independiente de los abogados del demandante. El abogado supervisor debe explicar la orden de registro al demandado e informarle de su derecho a buscar asesoramiento jurídico. El abogado supervisor llevará a cabo o supervisará el registro, e informará a los abogados del demandante.

Pagos a cuenta y caución para costas

Las partes pueden acordar proporcionar pagos cautelares y la caución para costas, pero si no hay acuerdo se deberá solicitar al órgano jurisdiccional. Para realizar la solicitud se debe presentar un formulario de solicitud (application notice) con pruebas escritas a modo de justificante. La solicitud se debe notificar al demandado, que puede responder y presentar pruebas. Si el tribunal dicta la orden, determinará la forma y el monto de la caución o el pago que debe hacerse.

Costas por la obtención de órdenes

No hay una escala fija de costas para obtener cualquiera de las órdenes descritas anteriormente. No obstante, existen tasas judiciales específicas para la emisión de una solicitud de una orden que dependen de si la solicitud se realiza con o sin notificación al demandado. Los detalles completos de estas tasas pueden obtenerse en el Supreme Court Registry, 277 Main Street, Gibraltar, número de teléfono (+350) 200 75608.

El demandante está obligado a pagar los honorarios de sus abogados (y en el caso de una orden de registro, los del abogado supervisor), aunque en última instancia se puede requerir al demandado que pague esos gastos.

2.2 Condiciones principales

Todos los recursos descritos en esta sección son discrecionales y el órgano jurisdiccional no los concederá si considera que resultarían inapropiados o desproporcionados en las circunstancias dadas. Los órganos jurisdiccionales tienden a ser más cautelosos en relación con las órdenes de registro y las resoluciones de embargo preventivo porque son medidas especialmente contundentes.

Requerimientos provisionales

A la hora de decidir si se concede un requerimiento provisional, el órgano jurisdiccional considerará en primer lugar si la demanda plantea una «cuestión grave que deba juzgarse» (en lugar de ser «insustancial o abusiva»). En caso negativo, se denegará la medida.

Si la cuestión que se debe juzgar es grave, el órgano jurisdiccional considerará entonces la «ponderación de los intereses». Esto implica preguntarse si sería peor exigir al demandante que se prescinda del requerimiento judicial hasta el juicio, o que el demandado sufra las consecuencias de dicho requerimiento. Al decidir esta cuestión, el órgano jurisdiccional ponderará los siguientes elementos en este orden:

• ¿Constituiría una indemnización por daños y perjuicios un recurso adecuado para el demandante si este ganara el juicio? En caso afirmativo, el mandamiento judicial se rechazará. En caso contrario (por ejemplo, porque el daño al demandante fuera irreparable o no pecuniario), deben considerarse el resto de las cuestiones.
• ¿El compromiso del demandante en materia de daños y perjuicios otorgaría al demandado una protección adecuada si este ganara el juicio? Si los daños y perjuicios protegen adecuadamente al demandado, esto por lo general inclina la balanza a favor del requerimiento judicial.
• Cuando los demás factores parezcan equilibrados, el órgano jurisdiccional mantendrá el statu quo. Este factor normalmente inclina la balanza a favor del requerimiento judicial.
• Pueden tenerse en cuenta otros factores sociales o económicos, como las repercusiones de la concesión o la denegación del requerimiento judicial en el empleo o en la disponibilidad de medicamentos.
• Como último recurso, el órgano jurisdiccional puede considerar los fundamentos relativos de los argumentos de las partes, pero solo si es posible formarse una opinión clara de que los fundamentos de una de las partes son mucho más contundentes que los de la otra.

Órdenes de registro

Puede dictarse una orden de registro con el fin de asegurar la preservación de las pruebas o los bienes pertinentes para el procedimiento judicial. Las condiciones para obtener una orden de registro son más estrictas que para otros tipos de requerimientos judiciales, y el órgano jurisdiccional no dictará una orden a menos que el demandante demuestre que se cumplen todas las condiciones siguientes:

• Existe una justificación a primera vista extremadamente sólida contra el demandado.
• Las actividades del demandado que dan lugar al litigio causan graves daños reales o potenciales al demandante.
• Hay pruebas claras de que el demandado tiene material o documentos incriminatorios.
• Existe una «posibilidad real» o una «probabilidad» de que los documentos o materiales pertinentes desaparezcan si no se dicta la orden.

Resoluciones de embargo preventivo

El órgano jurisdiccional tiene la facultad de conceder una resolución de embargo preventivo cuando resulte «justo y conveniente» hacerlo. No se dictará dicha resolución a menos que el demandante pueda demostrar que se cumplen todas las condiciones siguientes:

• Los fundamentos de la demanda, sobre la que son competentes los órganos jurisdiccionales de Gibraltar, son sólidos.
• El demandante tiene «buenos argumentos» contra el demandado.
• Hay motivos para creer que el demandado tiene bienes dentro de la jurisdicción.
• Existe un «riesgo real» de que el demandado realice operaciones con los bienes de manera que no se pueda ejecutar ninguna sentencia (por ejemplo, los puede enajenar o sacar de la jurisdicción).

El órgano jurisdiccional actuará con especial cautela antes de dictar una resolución de embargo preventivo en apoyo de litigios extranjeros, especialmente si la resolución se solapa o entra en conflicto con cualquier otra resolución de embargo preventivo dictada por el órgano jurisdiccional extranjero en el que se desarrolla el litigio principal, o si este se ha negado a embargar los bienes de manera preventiva.

El órgano jurisdiccional no otorgará ninguna resolución de embargo preventivo si el demandado tiene suficientes bienes dentro de la jurisdicción, y deberá considerar si fuera posible ejecutar un requerimiento judicial mundial en los países donde el demandado tiene sus bienes.

Pagos a cuenta

El órgano jurisdiccional puede ordenar al demandado que efectúe un pago a cuenta solo si el demandado ha admitido su responsabilidad, si ya se ha dictado una sentencia a favor del demandante por una suma de dinero que se calculará posteriormente o si el órgano jurisdiccional está convencido de que con el juicio el demandante recuperará una «cantidad considerable de dinero» (o, en una demanda de restitución posesoria de un bien inmueble, un pago por la ocupación del mismo por parte del demandado). En los casos de lesiones, solo puede exigirse el pago por medio de una orden si la responsabilidad del demandado quedará cubierta por un asegurador o si el demandado es un organismo público.

Caución para costas

Los casos más comunes en los que el órgano jurisdiccional puede ordenar al demandante que constituya una caución son los siguientes:

• El demandante reside fuera de la Unión Europea y del Espacio Europeo de Libre Comercio (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza) y sería difícil ejecutar el pago de las costas en el país de residencia del demandante.
• El demandante es una sociedad u otro organismo con personalidad jurídica y hay razones para creer que no podrá pagar las costas del demandado si se le ordena hacerlo. (Al decidir si ordena la constitución de una caución, el órgano jurisdiccional tiene en cuenta si la falta de dinero del demandante se debe a la conducta del demandado).
• El demandante ha cambiado de dirección con el fin de evadir las consecuencias del litigio; o no ha facilitado una dirección correcta en el escrito de demanda.
• El demandante ha tomado medidas en relación con sus bienes que dificultarían la ejecución de una orden de pago de costas dictada en su contra.

El órgano jurisdiccional solo dictará la orden si está convencido de que es justo hacerlo dadas todas las circunstancias. Considerará si la solicitud de caución se está utilizando para obstaculizar una verdadera pretensión, y si la demanda tiene una perspectiva razonablemente buena de prosperar.

El órgano jurisdiccional también es competente para ordenar que dicha caución sea constituida por:

• un tercero que costee la demanda a cambio de recibir una parte de los frutos del proceso, o que haya cedido el derecho de interponer la demanda al demandante a fin de evitar el riesgo de tener que hacer frente a una orden de pago de costas;
• cualquier parte del proceso que, sin causa válida, no haya observado las normas del tribunal.

3 Objeto y naturaleza de estas medidas

3.1 ¿Qué tipos de bienes pueden ser objeto de estas medidas?

Requerimientos provisionales

Un requerimiento judicial puede exigir a una parte que adopte o se abstenga de adoptar medidas en relación con cualquier tipo de bien.

Órdenes de registro

Una orden de registro requiere que el demandado permita la entrada a sus instalaciones, pero no permite al demandante entrar por la fuerza. La orden debe especificar las instalaciones que pueden ser objeto de registro y enumerar los artículos que los encargados de llevar a cabo el registro pueden inspeccionar, copiar y llevarse. La orden solo podrá referirse a las pruebas que puedan ser pertinentes en el proceso, o a los bienes que puedan ser objeto del mismo o sobre los que pueda plantearse una cuestión.

Según la formulación ritual de las pretensiones, el demandado debe entregar todos los artículos enumerados. Cuando las pruebas pertinentes puedan estar guardadas en ordenadores, deberá facilitarse el acceso a todos los equipos informáticos de las instalaciones para su registro, y deberán proporcionarse copias de todos los elementos pertinentes que se encuentren.

Resoluciones de embargo preventivo

El órgano jurisdiccional puede dictar una resolución de embargo preventivo en relación con los bienes del demandado que le prohíba reducir sus bienes dentro de la jurisdicción por debajo de un valor determinado, o una resolución que ordene el embargo preventivo de bienes concretos. El demandado podrá seguir gastando las sumas estipuladas en gastos de subsistencia y en asesoramiento y representación jurídicos, y la orden podrá permitir que el demandado se ocupe de los bienes en el curso ordinario de sus actividades.

Según la formulación ritual de las pretensiones, la resolución de embargo preventivo es una orden de «suma máxima», que establece que se aplica a todos los bienes del demandado hasta un valor declarado. Abarca cualquier bien con respecto al cual el demandado puede actuar como propio, incluidos los bienes que estén en posesión o bajo el control de un tercero de conformidad con las instrucciones del demandado.

Una orden general o de «suma máxima» abarcará todos los bienes, incluidos los bienes muebles e inmuebles, los vehículos, el dinero y los valores. La orden también se extenderá a los bienes que se adquieran una vez dictada. Puede especificar las propiedades particulares, los activos comerciales y las cuentas bancarias que se embargan. No se embargará una cuenta bancaria conjunta a menos que la orden la mencione de manera específica.

3.2 ¿Qué efectos surten estas medidas?

Se advierte al demandado que el incumplimiento de un requerimiento provisional constituye un desacato al tribunal por el cual se puede encarcelar o multar al demandado o se le pueden embargar sus bienes.

Si un tercero permite al demandado enajenar los bienes en violación de una resolución de embargo preventivo, esto no constituye necesariamente desacato al tribunal. Sin embargo, si un tercero al que se le ha notificado la resolución de embargo preventivo ayuda a sabiendas al demandado a enajenar los bienes embargados, esa parte estará cometiendo desacato. Por consiguiente, el demandante debe aportar copias de la resoluciones de embargo preventivo a terceros, como los banqueros, contables y abogados del demandado. (Según la formulación ritual de las pretensiones, así se hará y se advierte a terceras partes de posibles sanciones). También incluye los compromisos del demandante de sufragar los gastos razonables en que incurran terceros para cumplir la orden, y de indemnizarlos por las responsabilidades en que incurran al hacerlo). Aunque se les haya notificado la orden, los bancos y otros terceros pueden seguir ejerciendo los derechos de garantía y compensación que se crearon antes de que se dictara la resoluciones de embargo preventivo.

La resoluciones de embargo preventivo no otorgan al demandante ningún derecho de propiedad en relación con los bienes embargados. El derecho a ejercitar acciones por desacato es, por lo general, el único recurso del demandante. Es ilegal celebrar un contrato que infrinja un requerimiento judicial y, por lo tanto, una parte que tenga conocimiento de ello no podrá ejecutarlo. Además, en ocasiones el órgano jurisdiccional puede conceder otro requerimiento judicial que prohíba al demandado ejecutar un contrato con un tercero. Sin embargo, se puede seguir transfiriendo la propiedad en virtud de un contrato ilegal y, una vez ejecutado dicho contrato, normalmente no es posible recuperar los bienes transferidos.

3.3 ¿Qué validez tienen estas medidas?

Cuando se dicta una orden de medidas cautelares en presencia de las partes, este puede establecer su validez hasta la fecha del juicio, la sentencia o hasta que el órgano jurisdiccional dicte otra orden judicial, o hasta una fecha determinada. (Si un requerimiento judicial surte efecto «hasta que se dicte otra orden judicial», no se extinguirá cuando el órgano jurisdiccional dicte sentencia, sino únicamente cuando dicte otra orden que decrete de manera expresa o implícita su anulación.)

Un requerimiento judicial provisional dictado sin previo aviso al demandado normalmente tendrá una validez limitada, rara vez superior a siete días, y será necesario dictar otra orden judicial para su continuidad. Cuando se concede un requerimiento judicial sin previo aviso, el órgano jurisdiccional suele fijar una «fecha de contestación» para celebrar una nueva vista a la que el demandado puede asistir e impugnar la continuidad de la orden. La formulación ritual de las pretensiones de las resoluciones de embargo preventivo establece que se aplica hasta la fecha de contestación o hasta que se dicte otra orden.

4 ¿Existe la posibilidad de interponer un recurso contra estas medidas?

El demandado o cualquier tercero que se vea directamente afectado por un requerimiento provisional puede solicitar al órgano jurisdiccional en cualquier momento que se modifique la orden judicial o que se anule (aunque una solicitud relacionada con una orden de registro ya ejecutada normalmente debería esperar hasta la celebración del juicio). No es necesario esperar a la fecha de contestación para recurrir una orden judicial dictada sin notificación previa. El demandado debe notificar previamente su escrito de recurso a los abogados del demandante. Dicho escrito debe dirigirse por lo general al órgano jurisdiccional que dictó la orden, y a menudo será el mismo juez el que lo estudie.

Entre los motivos por los que el demandado puede presentar este recurso se encuentran: el incumplimiento de una de las condiciones de la orden judicial, una modificación fundamental en las circunstancias que haga que la orden se quede sin fundamentos, su efecto abusivo, la interferencia temeraria con los derechos de terceros inocentes, y la demora del demandante en entablar el procedimiento. Cuando el requerimiento judicial se haya obtenido sin notificar al demandado, entre los motivos para anularlo o modificarlo se incluyen el hecho de que el demandante no haya revelado hechos sustanciales al órgano jurisdiccional al obtener la orden judicial y la falta de pruebas que justifiquen la concesión de medidas cautelares sin notificación previa.

Si el órgano jurisdiccional anula la orden judicial, entonces el demandado tiene derecho a invocar el compromiso del demandante en materia de daños y perjuicios. El órgano jurisdiccional ordenará una «investigación de daños y perjuicios» para determinar las pérdidas del demandado, aunque esto puede aplazarse hasta el juicio o más tarde.

El órgano jurisdiccional también puede anular o modificar las órdenes de pagos intermedios y de caución para costas, y ordenar que se devuelva la totalidad o parte del dinero pagado en virtud de esta orden.