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BGH, Urteil vom 21. 10. 2004 - III ZR 380/03 (OLG Schleswig)
Zum Sachverhalt:
Der kl. Verbraucherschutzverband verlangt von der Bekl., es zu unterlassen, in einer bestimmten Vertriebsform Mobiltelefone und Telefondienstleistungsverträge abzusetzen, ohne auf das Widerrufsrecht nach dem Fernabsatzrecht hinzuweisen. Der Vertrieb vollzieht sich wie folgt: Die Bekl. bewirbt durch Anzeigen ein „Multimedia-Paket“, mit dem sie ein Mobiltelefon zusammen mit einem so genannten Kartenvertrag anbietet. Die Anzeige, die Ende 2000 erschien, enthält eine kurze Beschreibung des angebotenen Geräts und die Mitteilung seines Werts. Außerdem sind in ihr unter anderem die Anschluss- und Grundgebühren, die einzelnen Tarife für Telefonate in das deutsche Festnetz und in das gleiche Mobilfunknetz, der Rahmen für die Verbindungspreise in andere Mobilfunknetze sowie die 24 Monate betragende Laufzeit des Kartenvertrags angegeben. Ferner ist in der Annonce die Nummer einer „Bestell-Hotline“ aufgeführt, bei der das beworbene Leistungspaket angefordert werden kann. Auf entsprechenden Anruf eines Interessenten bereitet die Bekl. einen schriftlichen Vertrag vor, dem sie auch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen beifügt. Eine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthalten die Unterlagen nicht. Das Vertragsformular bringt sie zusammen mit dem Mobilfunkgerät und der dazu gehörenden Chipkarte zum Versand. Sie bedient sich hierfür des Postident 2-Verfahrens der Deutschen Post AG. Der Postzusteller identifiziert dabei anhand eines Ausweises den Kunden, holt dessen Unterschrift unter das Vertragsformular der Bekl. ein, händigt die Sendung aus und benachrichtigt anschließend die Bekl. hiervon. Diese schaltet sodann den Anschluss frei. Der Kl. ist der Ansicht, diese Form des Vertriebs stelle einen Fernabsatz dar mit der Folge, dass den Kunden der Bekl. ein Widerrufsrecht zustehe, über das sie belehren müsse.
Das LG hat die Klage abgewiesen. Das OLG Schleswig (CR 2004, 300 = SchlHA 2004, 96) hat die Bekl. im Wesentlichen antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Die zugelassene Revision hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen:
II. 2. Das BerGer. hat auf den Sachverhalt zutreffend nicht mehr die im Jahr 2000 geltenden Vorschriften angewandt, obgleich die Anzeige bereits in diesem Zeitraum erschienen war. Da die Unterlassung für die Zukunft verlangt wird, richtet sich der Anspruch des Kl. trotz Art. 229 §§ 5, 9 EGBGB nach §§ 312b bis 312d BGB in der seit dem 1. 8. 2002 geltenden Fassung (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 841 [842]).
3. Das BerGer. hat den mit der Klage verfolgten Unterlassungsanspruch mit Recht zuerkannt, da das Vorgehen der Bekl. bei Anbahnung und Abschluss der mit der Anzeige beworbenen Verträge unter die für den Fernabsatz geltenden besonderen Vorschriften fällt. Die Kunden der Bekl. haben deshalb ein Widerrufsrecht gem. § 312d I 1 BGB und § 355 BGB. Über dieses Recht hat die Bekl. zu informieren (§ 312c I, II BGB i.V. mit § 1 I Nr. 9, II BGB-InfoV).
a) Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung der Vorinstanz, dass der Telefondienstleistungsvertrag und der Kaufvertrag über das Mobilfunkgerät bereits mit der Absendung der Vertragsunterlagen und des Telefons zu Stande kommt. Es kann dabei auf sich beruhen, ob der Kunde, der auf Grund der Anzeige der Bekl. unter der Nummer der „Bestell-Hotline“ anruft, bereits in diesem Telefonat ein verbindliches Angebot auf Abschluss der in der Annonce beworbenen Verträge abgibt.
aa) Hiergegen spricht, dass die Erklärung des Kunden, zu den in der Anzeige der Bekl. genannten Bedingungen das so genannte Multimedia-Paket bestellen zu wollen, aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht mit dem für das Vorliegen eines Vertragsangebots (§ 145 BGB) erforderlichen Rechtsbindungswillen abgegeben werden dürfte. Dem durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher ist, für einen objektiven Empfänger erkennbar, bewusst, dass es sich bei einem auf mindestens 24 Monate Laufzeit angelegten Telefondienstleistungsvertrag um ein Rechtsverhältnis handelt, dem typischerweise ein detailliertes Regelungswerk zu Grunde liegt, dessen Bedingungen in der Anzeige nicht erschöpfend aufgeführt sein können. Er stellt sich deshalb darauf ein, von dem Anbieter noch ein Vertragsformular mit weiteren Regelungen zu erhalten. Der Empfänger der telefonischen Bestellung wird aus diesem Grund nicht annehmen können, dass sich der Kunde bereits in dem Telefonat zu den Bedingungen der Bekl. vertraglich binden will, obgleich ihm diese noch nicht bekannt sind.
bb) Legt man hingegen die Auffassung des BerGer. zu Grunde, dass die telefonische Bestellung des Multimedia-Pakets ein bindendes Angebot des Kunden darstellt, zu den in der Anzeige aufgeführten Bedingungen mit der Bekl. einen Telefondienstleistungs- und Kaufvertrag zu schließen, fehlt es an der Annahme dieser Offerte. Die Versendung des Mobilfunkgeräts nebst Chipkarte und schriftlichen Vertragsunterlagen ist keine Annahme ohne Erklärung gegenüber dem Antragenden gem. § 151 S. 1 BGB.
(1) Nach dieser Vorschrift kommt ein Vertrag durch die Annahme eines Angebots zu Stande, ohne dass dies dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet hat. Allerdings bedarf es für das Zustandekommen des Vertrags auch in den Fällen des § 151 S. 1 BGB der Annahme, das heißt eines als Willensbetätigung zu wertenden, nach außen hervortretenden Verhaltens des Angebotsempfängers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt (z.B. BGHZ 111, 97 [101] = NJW 1990, 1655; BGH, NJW 2000, 276 [277] m.w.Nachw.; Eckert, in: Bamberger/Roth, BGB, § 151 Rdnr. 3) In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann nur in Würdigung des konkreten Einzelfalls entschieden werden. Dabei ist mangels Empfangsbedürftigkeit der Willensbetätigung nicht auf den Empfängerhorizont (§ 157 BGB) abzustellen, sondern darauf, ob das Verhalten des Angebotsadressaten vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten auf Grund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen (§ 133 BGB) schließen lässt (BGHZ 111, 97 = NJW 1990, 1655; BGH, NJW 2000, 276; Eckert, in: Bamberger/Roth, § 151 Rdnr. 3).
(2) Der Versendung des Geräts und der Vertragsunterlagen ist der Wille der Bekl., ein etwaiges telefonisches Angebot des jeweiligen Kunden zu den Bedingungen der Anzeige uneingeschränkt zu akzeptieren, nicht zu entnehmen. Im Gegenteil gibt die Bekl. aus Sicht eines objektiven Dritten dadurch, dass sie der Sendung den schriftlichen Vertragstext unter Einschluss ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Unterschrift des Kunden beifügt, zu erkennen, dass sie hierzu nicht bereit ist. Vielmehr geht ihr nach außen zu Tage getretener Wille dahin, den ihr angesonnenen Vertrag nur unter Einbeziehung der in den Unterlagen enthaltenen zusätzlichen Bedingungen zu schließen. Der Versand des Geräts und des Vertragstextes stellt sich damit nicht als Betätigung des Annahmewillens der Bekl., sondern als Abgabe eines neuen Antrags (§ 150 II BGB) dar.
b) Hiernach gibt die Bekl. durch die Versendung des Mobilfunkgeräts und des Vertragstextes ein Angebot auf Abschluss eines Telefondienstleistungs- und Kaufvertrags ab. Dabei handelt es sich, je nach rechtlicher Bewertung der telefonischen Bestellung des Kunden, entweder um ein erstmaliges Angebot oder um eine neue Offerte gem. § 150 II BGB. Der Vertrag kommt durch die Annahme des jeweiligen Kunden zu Stande, die er mit der von dem Postmitarbeiter eingeholten Unterschrift auf dem Vertragsformular der Bekl. erklärt. Dieser Vertragsschluss erfolgt bei wertender Betrachtung unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b I, II BGB) im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems.
aa) Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b II BGB Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk-, Tele- und Mediendienste.
bb) Bei Anbahnung und Abschluss der Telefondienstleistungs- und Kaufverträge finden in dem hier in Rede stehenden Vertriebsweg ausschließlich Fernkommunikationsmittel i.S. von § 312b II BGB, und zwar Telefon und Postversand, Verwendung. Das von der Bekl. in Anspruch genommene Postident 2-Verfahren vermittelt im Gegensatz zu der von ihr vertretenen Auffassung nicht die gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien nach § 312b II BGB.
(1) Entgegen der in der Literatur feststellbaren Tendenz (Härting, FernAbsG, 2000, § 1 Rdnrn. 37f.; Lütcke, FernabsatzR, 2002, § 312b Rdnr. 67; Wendehorst, in: MünchKomm, 4. Aufl., § 312b Rdnr. 42, s. jedoch auch Rdnr. 44: Bei Einschaltung von Angestellten eines Logistikunternehmens soll § 312f S. 2 BGB eingreifen; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 312b Rdnr. 8; nicht eindeutig: Reich, EuZW 1997, 581 [583]: „Repräsentanten“ schließen Anwendung des Fernabsatzrechts aus; anders wohl Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth, § 312b Rdnr. 22) bedeutet der Einsatz von Boten beim Vertragsschluss oder bei seiner Anbahnung nicht stets, dass Direktkommunikationsmittel Verwendung finden.
(a) Der Schutzzweck der §§ 312b bis 312d BGB gebietet es, es als Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zu bewerten, wenn bei Vertragsschluss oder -anbahnung ein Bote beauftragt wird, der zwar dem Verbraucher in unmittelbarem persönlichen Kontakt gegenübertritt, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte geben kann und soll. §§ 312b bis 312d BGB sowie das zuvor geltende inhaltsgleiche Fernabsatzgesetz beruhen auf der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz - FernAbsRL (AblEG Nr. L 144 v. 4. 6. 1997, S. 19). Nach Nr. 14 der Erwägungsgründe der Richtlinie war Anlass für die Schaffung von besonderen Vorschriften für den Fernabsatz, dass der Verbraucher in der Praxis keine Möglichkeit hat, vor Abschluss des Vertrags das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Die Fernabsatzvorschriften sollen dementsprechend zwei für Distanzgeschäfte typische Defizite ausgleichen (BGHZ 154, 239 [242f.] = NJW 2003, 1665; Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth, § 312b Rdnr. 24; vgl. auch Wendehorst, in: MünchKomm, § 312b Rdnr. 47): Der Verbraucher kann vor Abschluss des Vertrags die Ware oder die Dienstleistung nicht prüfen und er kann sich an keine natürliche Person wenden, um weitere Informationen zu erlangen (Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth, § 312b Rdnr. 24). Diese Defizite vermag eine Person, deren Rolle sich auf die Botenfunktion in dem oben geschilderten engen Sinn beschränkt, trotz ihrer körperlichen Anwesenheit nicht zu beheben. Der Verbraucher ist in diesen Fällen ebenso schutzwürdig wie bei einem Vertragsschluss durch den Austausch von Briefen, bei dem er dem Post- oder Kurierboten nicht notwendig persönlich gegenübersteht. In diesen Fällen sieht das Gesetz ausdrücklich die Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des Fernabsatzrechts vor (§ 312b II BGB; vgl. auch Begr. d. BReg. zum FernAbsG v. 9. 2. 2000, BT-Dr 14/2658, S. 31 [zu § 1 II]).
(b) Etwas anderes dürfte gelten, wenn die eingeschaltete Person nicht darauf beschränkt ist, Willenserklärungen und Waren zu überbringen und entgegenzunehmen, sondern in der Lage und damit beauftragt ist, dem Verbraucher in einem persönlichen Gespräch nähere Auskünfte über die angebotene Ware oder Dienstleistung zu geben. Dies kann zum Beispiel bei Vermittlern, Verhandlungsgehilfen oder sonstigen Repräsentanten des Unternehmens, die wegen der Einzelheiten der Leistung Rede und Antwort stehen (vgl. Wendehorst, in: MünchKomm, § 312b Rdnr. 47), der Fall sein.
(2) Das Postident 2-Verfahren vermittelt dem mit dessen Ausführung betrauten Mitarbeiter der Deutschen Post AG jedoch lediglich die Stellung eines bloßen Boten. Er ist nicht befugt und in aller Regel auch nicht in der Lage, den Kunden der Bekl. über die Vertragsleistung Auskunft zu geben.
(a) Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post AG über den Postident-Service umfasst der Postident 2-Dienst lediglich die Identifikation natürlicher Personen anhand des Personalausweises oder Reisepasses, die Erfassung der Ausweisnummer, die Einholung von zwei eigenhändigen Unterschriften des Empfängers zu den vom Auftraggeber definierten Zwecken und die Aushändigung von Unterlagen an den Empfänger (§§ 1 I Nr. 2, 2 II der AGB). Zum Leistungsumfang gehört hingegen nicht die Abgabe von Erklärungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur für den Auftraggeber gegenüber dem Empfänger der Sendung.
(b) Der Postmitarbeiter besitzt zudem, von denkbaren Zufällen abgesehen, nicht die tatsächlichen und rechtlichen Kenntnisse, die erforderlich sind, um etwaige Fragen des Kunden zu den von der Bekl. angebotenen Leistungen beantworten zu können. Der Zusteller muss im Laufe einer Lieferfahrt in aller Regel eine Vielzahl verschiedenartiger Sendungen aushändigen und ist weder in der Lage noch mit dieser Zielsetzung beauftragt, sich mit dem Inhalt der einzelnen Aufträge zu befassen oder sich gar Wissen anzueignen, das über die Informationen, die der Auftraggeber dem Empfänger über das versandte Produkt zukommen lässt, hinausgeht. Zudem verfügt er nicht über die nötige Zeit, um abzuwarten, dass der Empfänger die übersandte Ware prüft und sich mit den Vertragsbedingungen des Versenders vertraut macht, um sodann gegebenenfalls weitergehende Informationen zu verlangen.
c) Die Bekl. handelt mit dem hier fraglichen Absatz der Mobilfunkgeräte und Kartenverträge im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems, wie es weitere Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften über Fernabsatzverträge ist (§ 312b I Halbs. 2 BGB). Hierfür ist erforderlich, dass der Unternehmer durch die personelle und sachliche Ausstattung innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Bedingungen geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen (Begr. d. BReg. z.Entw. des FernAbsG, S. 30; Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth, § 312b Rdnr. 11 m.w. Nachw.; Wendehorst, in: MünchKomm, § 312b Rdnr. 49 m.w.Nachw.; Fuchs, ZIP 2000, 1273 [1275]; Lorenz, JuS 2000, 833 [838]; Meents, CR 2000, 610 [611]). Diese Voraussetzung ist erfüllt, da sich die Bekl. durch die Angabe der „Bestell-Hotline“ systematisch die Technik der Fernkommunikation zu Nutze macht und für ihren Betriebsablauf in personeller und sächlicher Hinsicht ein eingespieltes Verfahren entwickelt hat, um den Abschluss und die Ausführung des Vertrags regelmäßig im Postwege zu vollziehen.
4. Soweit die Revision meint, die Verurteilung sei in jedem Fall zu weitgehend, da auch Fälle erfasst würden, in denen dem Kunden bei der telefonischen Bestellung erläutert werde, dass der Vertragsschluss erst durch Unterzeichnung des Vertragsformulars und dessen Übergabe an den Postmitarbeiter erfolge, ist dem nicht zu folgen. Für die rechtliche Bewertung des von der Bekl. gewählten Vertriebswegs als Fernabsatzgeschäft ist es ohne Bedeutung, ob dem Verbraucher das Verfahren bei Vertragsanbahnung erklärt wird.