Texte intégral

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Barcelona, Barcelona, (Núm. 21), de 17 octubre 2003


El Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona declara haber lugar a la demanda formulada por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios contra la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya en Sentencia en autos de juicio ordinario.



Visto por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Regadera Sáenz, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, los autos de Juicio ordinario núm. 931/2002, en los que ha sido parte demandante Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC Consumo) representada por el procurador don Jesús L. C. y asistida por el letrado don Jesús P. F. M., y parte demandada Caixa d'Estalvis asistida por el letrado don Jesús Andrés.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Los presentes autos se invocaron en virtud de demanda procedente del turno de reparto presentada por los identificados en el encabezamiento por la que instaba juicio ordinario contra los también identificados en ejercicio de acción colectiva de casación de la condición general de la contratación contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable de la demandada referida al tipo de interés que se toma de referencia para las revisiones anuales de interés en tanto señala; «redondeando al alza al múltiplo más cercano a un cuarto por ciento (8,25%)», solicitado que se declare nula por abusiva, se condena a la entidad bancaria demandada a eliminar la condición general de contratación, que tienen como efecto el redondeo por exceso del tipo de interés variable con garantía hipotecaria resultante de la aplicación del índice de referencia más el diferencial, y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo; se condena accesoriamente, a la entidad bancaria demandada a devolver las cantidades que ésta hubiera cobrado en virtud de la condición general de contratación cuya nulidad se ha instado en el presente procedimiento; se ordene, al amparo de lo prevenido en el art. 21 de la LCGC ( RCL 1998, 960) , la publicación del fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, una vez junto con la cláusula afectada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como en un periódico de difusión nacional, en caracteres tipográficos que supongan un cuerpo o tamaño de letra superior a 10, con los gastos a cargo del demandado y condenado, para lo cual se dará un plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia; se expida, al amparo de lo prevenido en el art. 22 de la LCGC, mandamiento al Registro de condiciones generales de la contratación, para que proceda a la inscripción de la sentencia estimatoria de la acción ejercitada en el presente procedimiento en el citado Registro.

SEGUNDO Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada, quien compareció en tiempo y forma a través de la representación y dirección ya identificadas, oponiéndose a lo solicitado alegando la falta de legitimación activa y que la cláusula de redondeo al alza fue libremente pactada por las partes y no es abusiva suplicando finalmente la íntegra desestimación de la demanda.

TERCERO Celebrada la audiencia previa sin acuerdo alguno y ratificadas las partes en sus escritos, se recibió el pleito a prueba a instancia de ambas, practicándose toda la propuesta y admitida en la forma que obra en autos, quedando los mismos vistos para sentencia.

CUARTO En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Por parte de la representación de la demandada se formuló con carácter previo la excepción de falta de legitimación activa, al considerar que la entidad actora carece de la representatividad necesaria para ejercitar esta acción de casación. Esta excepción no se resolvió durante la audiencia previa conforme a lo dispuesto por el art. 418 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) al entenderse que la alegación de la demandada excede de los meros defectos de capacidad o representación para entrar en cuestiones relativas a la legitimación para la causa de la actora, que deben ser resueltos en sentencia.

Por lo que hace a la cuestión relativa a la cuantía del pleito planteada conforme a lo dispuesto por el art. 255 de la LECiv en cuanto a la futura procedencia del recurso de casación, se remite esta resolución a lo que se consignó durante la audiencia previa, no sin referir que el propio representante legal de la actora manifestó durante el acto del juicio que el montante económico de la demanda sería superior al millón de euros, si bien se trata de un cálculo teórico ya que dependería de que todos los beneficiados por la sentencia,. en caso de estimarse la demanda, hicieran la oportuna reclamación a la demandada. Por tanto, en principio la cuantía del pleito es suficiente para que tenga acceso a la casación, dicho sea con las reservas porque quien suscribe carece de competencia para dar tal cuestión.

SEGUNDO En primer lugar, y entrando ya a conocer de la cuestión relativa a la legitimación de la actora, debe señalarse que quien suscribe se inclina por entender que la acción que se ejercita en esta causa es incardinable en el art. 11.2 y no en el 11.3 ambos de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . En esos dos párrafos se ha plasmado la distinción relativa a los intereses colectivos y difusos. Establece nuestro legislador la diferencia según los perjudicados están perfectamente determinados o sean fácilmente determinables (intereses colectivos) o, por el contrario, sean indeterminados o de difícil determinación (intereses difusos). La diferencia es que para la defensa de los primeros, art. 11.2 de la LECiv, no se exige que las acciones de consumidores y usuarios sean representativas conforme a la Ley, mientras que en el caso del art. 11.3 si se exige esa representatividad. Los intereses difusos se dan cuando existe un interés supraindividual sin que entre los individuos interesados exista vínculo jurídico alguno ni entre ellos y un tercero, sino que el nexo de unión que les agrupó obedece a circunstancias fácticas y contingentes; por ejemplo: los afectados por un producto defectuoso. Los intereses colectivos existen cuando sea de una vinculación jurídica entre los miembros del grupo y un tercero; por ejemplo, los afectados por la falta de higiene en determinado centro de trabajo. Aun se podía afinar más la distinción si atendiéramos a la existencia de derechos individuales plurales (en realidad es el caso que nos ocupa), pero por lo que aquí interesa lo cierto es que el caso que se plantea es un interés colectivo y no difuso, ya que los afectados tienen relación jurídica contractual con la demandada y no meramente contingente, y la facilidad en la determinación de los perjudicados es directamente proporcional al interés que la demandada tenga en identificarlos. Saber qué personal han suscrito con la entidad demandada préstamos hipotecarios con la cláusula que se denuncia, en estos tiempos de sistemas informáticos cada vez más perfectos, no debe ser difícil en absoluto. Imaginaremos que todas esas personas dejaran de abonar los plazos de amortización de los préstamos hipotecarios, a buen seguro que la demandada los identificaría a la velocidad de la luz para proceder contra ellos. Por lo dicho, para el ejercicio de esta acción no le sería exigible a la actora que fuera representativa conforme a la Ley, tal y como exige el art. 11.3, porque lo se refiere el art. 11.2 de la LECiv. No obstante lo anterior, se anularizara (sic) también la cuestión relativa a la legitimación de la actora conforme al art. 11.3 de la LECiv.

Basa la demandada su negación de legitimación de la actora en que ABSBANC no puede ser considerara asociación representativa, tal y como exige el art. 11.3 de la LECiv. Para averiguar cuál es la representatividad que el art. 11.3 de la LECiv exige a las asociaciones de consumidores y usuarios hay que acudir al RD 825/1990, de 22 de junio ( RCL 1990, 1326) , sobre el derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios por medio de sus asociaciones de consumidores y usuarios hay que acudir al RD 825/1990, de 22 de junio, sobre el derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios por medio de sus acciones, en concreto a la redacción que al art. 6 de dicha norma dio el RD 2211/1995 ( RCL 1995, 281) (BOE 29-1-1996). Razona la actora que si dichas normas establecen la composición del consejo de consumidores y usuarios, y disponen que sólo las asociaciones con más de 7.500 socios menor número de socios no pueden ser consideradas representativas. Además, el art. 18 del RD 825/1990 sólo autoriza a ejercitar acciones en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios a las asociaciones representadas en el consejo de consumidores y usuarios, las que no lo estén sólo pueden ejercitar accione a que se refiere el art. 16 de la dicha es decir, sólo en defensa de sus asociados o de la propia acción, pero no en defensa de intereses generales. En definitiva, como la actora no está en el consejo de consumidores y usuarios no puede ejercitar esta acción porque no es representativa.

Continúa su argumentación la demandada poniendo de manifiesto que la actora no reúne los requisitos necesarios que exige el art. 21 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906) , en relación con el art. 16.3 de Ley sobre Condiciones Generales de Contratación 7/1998, de 13 de abril ( RCL 1998, 960) , en redacción dada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre de 2002 ( RCL 2002, 2482) , por la que se traspusieron al ordenamiento jurídico español diversas directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. No cumple con esos requisitos ya que incluye como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro, realiza publicidad comercial y se dedica a otras actividades distintas a la defensa de consumidores y usuarios. Todo lo anterior a pesar de haberse querido soslayar esos inconvenientes mediante la inscripción registral de ADSBANC Consumo diferenciándola de ADSBANC Empresas, siendo, en realidad, la misma asociación.

Por último, la demandada manifiesta que el nuevo art. 10 ter de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducido por la mencionada Ley 39/2002, de 28 de octubre, ratifica su posición de que para ejercitar este tipo de acciones se requiere cierta cualificación a la asociación de consumidores y usuarios, al menos en los términos que se ha en expuesto más arriba.

Pues bien, la cuestión relativa a la legitimación activa de AUSBANC para el ejercicio de acciones de cesación precisamente de cláusulas idénticas a la de autos ya ha sido resuelto en numerosas ocasiones por diferentes resoluciones judiciales. A título de ejemplo pueden citarse;

-Sentencia Audiencia Provincial Madrid (sección 11ª), de 10 octubre 2002 ( AC 2002, 1417) , respecto a la cláusula de redondeo al alza que incluía Caja Madrid -Sentencia Juzgado de primera instancia núm. 269/2002 Madrid, Madrid (núm. 2), de 25 octubre ( AC 2003, 362) -, respecto a la cláusula de redondeo al alza que incluía el BBVA. Sentencia juzgado de primera instancia núm. 294/2002 Palma de Mallorca, Baleares (núm. 14), de 27 noviembre ( AC 2003, 361) , respecto a la cláusula de redondeo al alza que incluía Banca March.

En todas esas resoluciones se reconoce la legitimación activa de AUSBANC para el ejercicio de este tipo de acciones, en resumen, con los siguientes argumentos que se comparten íntegramente; en primer lugar, no puede privarse de legitimación a las asociaciones de usuarios en virtud de los requisitos establecidos por el RD 825/1990, de 22 de junio ( RCL 1990, 1326) por ser normas de rango inferior y anteriores en el tiempo a lo prevenido por la LAC y la LGDCU; en segundo lugar, al incumplimiento de alguno de los requisitos señalados por el art. 21 de la LGDCU inhabilita a la asociación para obtener los benéficos reconocidos en esa Ley, pero no para el ejercicio de un derecho constitucional, garantizado por el art. 31 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , como es la defensa de los intereses de consumidores y usuarios frente a terceros; en tercer lugar, todas esas resoluciones mantienen que el primero contenido del derecho a la tutela judicial afectiva de los jueces y Tribunales es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las casaciones deducidas, por lo que no es una limitación razonable ni proporcionada a dicho derecho fundamental la previa inscripción en un registro especial a la pertenencia a un consejo consultivo.

Como es obvio, todas esas resoluciones no producen efecto de cosa juzgada en este pleito, pero no puede desconocerse que como señala la STS de 18-3-1987 ( RJ 1987, 1516) : «si bien es cierto que para que la cosa juzgada material puede ser invocada con éxito en otro proceso, es necesario, que concurren las tres identidades, subjetiva, objetiva y causal, no es menos cierto que toda sentencia firme, con independencia de tales efectos de cosa juzgada, produce otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, medio de prueba calificada aun cuando deba ponderarse en unión de los demás elementos de convicción aportados al juicio».

Es verdad que existen otras resoluciones, si bien de fecha muy anterior a las señaladas y no exactamente sobre el mismo objeto que las citadas, que mantienen lo contrario, pero aquí se acogerán los razonamientos de esas resoluciones por lo que se ha indicado y lo que a continuación se dirá.

Sobre esta cuestión quien suscribe debe añadir además las siguientes razones por las que al ejercicio de acciones «ex» art. 11.3 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) no puede ser oponible la limitación administrativa establecida por el juego de los arts. 6, 16 y 18 del RD 825/1990, de 22 de junio, sobre el derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios por medio de sus asociaciones, a saber:

-El tribunal constitucional ha señalado con reiteración que el legislador puede limitar el acceso a la jurisdicción, pero que las normas por las que lo haga deben ser de carácter legal y no reglamentario y, además, deben ser interpretadas restrictivamente. Ha establecido el TC que «en cuanto se trata de un derecho prestacional, "el de tutela judicial efectiva, en sus distintas vertientes [...] es conformado por las normas legales que determinan su alcance y contenido concretos y establecen los requisitos y condiciones para su ejercicio" ( STC 107/1992 [ RTC 1992, 107] ), fundamento jurídico 2º. De suerte que el legislador dentro de su ámbito de configuración legal, puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, al igual que al pleno acceso a la ejecución de las sentencias, siempre y en el bien entendido de que dichos límites sean razonables y proporcionados respecto de los fines que lícitamente puede perseguir en el marco de la constitución ( STC 107/1992 [ RTC 1992, 107] con cita de la STC 1/1988 [ RTC 1988, 1] ). A lo que cabe agregar, por último, dificultar el acceso a la jurisdicción, hemos dicho que su interpretación ha de llevarse a cabo, cuando la norma así lo permita y sin violentar sus términos, de forma que no se menoscabe o excluya el acceso a la justicia ( SSTC 294/1994 [ RTC 1994, 294] , 37/1995 [ RTC 1995, 37] , 55/1995 [ RTC 1995, 55] y 58/1995 [ RTC 1995, 58] )». La pertenencia a un simple órgano consultivo de creación administrativa no puede determinar la posibilidad de ejercitar acciones judiciales.

Lo anterior conduce irremisiblemente, como ya ha quedado apuntado más arriba, al principio de jerarquía normativa. El ejercicio de acciones «ex» art. 11.3 de la LECiv no puede quedar sometido a una previsión reglamentaria anterior a la entrada en vigor de la LECiv y anterior a cualquier regulación en nuestro derecho procesal de las acciones de grupo.

No puede exigirse esta representatividad especial cuando existen normas, como el art. 25.1 de la Ley General de Publicidad ( RCL 1988, 2279) y el art. 19.2 b) de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71) , que permiten a los particulares el ejercicio de acciones colectivas. Es más, el propio tribunal constitucional ha reconocido legitimación a un particular para ejercitar acciones por vulneración del honor de un grupo ( STC 214\1991, de 11 de noviembre [ RTC 1991, 214] ).

Por último, sería paradójico que pequeñísimas asociaciones estuvieran legitimadas para el ejercicio de estas acciones por el mero hecho de pertenecer a una federación o confederación que a su vez estuviera representada en el consejo de consumidores y usuarios (y lo estaría al amparo del art. 18.1 que se remite a la legitimación dentro del ámbito territorial de la asociación), y no lo estuviera otra asociación más grande no perteneciente al consejo por no haberle convenido o querido integrarse en una federación o confederación.

Todo lo anterior llevaría a la desestimación de la argumentación de la demandada por las razones que se han dicho y que ya han sido objeto de estudio por otras resoluciones judiciales. Ahora bien, en este caso la novedad consiste en la alegación que hace la actora basándose en el nuevo art. 10 ter de la LGDFCU ( RCL 1984, 1906) introducido por la ya mencionada Ley 39/2002, de 28 de octubre ( RCL 2002, 2482) . Ese nuevo precepto ni quita ni pone a lo que se ha dicho, ya que concede la legitimación para ejercitar esta acción a las asociaciones que reúnan los requisitos establecidos por la LGDCU o las legislaciones autonómicas. Pues bien, el art. 20 de la referida norma, que no ha sido modificado por la ya mencionada Ley 39/2002, de 28 de octubre, no exige ningún requisito a las asociaciones de consumidores, más allá que estén constituidas conforme indica la Ley de Asociaciones ( RCL 1964, 2842) con el propósito de defender precisamente a los consumidores. El art. 21 de la LGDFCU no estipula los requisitos necesarios para que determinadas asociaciones ejerciten las acciones de casación, sino ciertas circunstancias que de concurrir hacen que esas determinadas asociaciones no puedan disfrutar de «los beneficios reconocidos en esta Ley», Para averiguar qué haya de entenderse por beneficios pueda acudirse a lo ya dicho por la S. de la AP de Madrid de 10-10-2002 ( AC 2002, 1417) , que sobre el particular señaló que «De la simple ponderación y análisis del expresado artículo 20, se desprende que la inscripción en el correspondiente registro del ministerio de sanidad y consumo, como organismo administrativo en el que por razón de las competencias atribuidas a cada uno de los departamentos ministeriales, tiene asumidas las que son objeto de discusión en esta litis, atinentes a consumidores y usuarios, sólo determina los efectos referidos a la facultada de dichas asociaciones para gozar de los beneficios previstos en la propia Ley y sus disposiciones reglamentarias que la desarrollan, como expresamente figura en el apartado 3º. De ello no puede colegirse, en modo alguno, que dicho requisito de la inscripción tenga carácter constitutivo y habilitante para las acciones ejercitadas, que sólo cabe predicar, en su caso, respecto de la operada a los efectos de la Ley de Asociaciones, pues ésta, según inscripción está directamente relacionada con los aspectos específicamente reseñados en el mencionado artículo, en concreto, la inspección de ayudas y subvenciones, o aquellos de los que pudiera darse "beneficio" determinado, de evidente contenido patrimonial, con cargo al horario público». No puede entenderse que el ejercicio de acciones de cesación, conforme a lo preceptuado por el art. 11.3 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , sea un benéfico para la asociación que corresponda; el beneficio, en todo caso, será para todos los consumidores y usuarios a quienes el éxito de la acción de cesación favorezca. Además, en cuanto a la «lista» prevista por el art. 10 ter d) se refiere a asociaciones extranjeras que pudieran ejercitar este tipo de acciones en España, y ni siquiera su no inclusión en la referida lista determinaría su falta de legitimación, ya que como el propio precepto indica valorar tal circunstancia corresponde en última instancia a Jueces y Tribunales. De toda la argumentación de la demandada se sigue que, a su entender, la actora persigue con el ejercicio de esta acción no el beneficio de los usuarios sino fines espurios. Bien, ésa es cuestión que no le corresponde juzgar a quien suscriba y, en cualquier caso y a efectos meramente dialécticos, siempre sería mejor que la actora obtuviera ciertos fines espurios que miles o decenas de miles de personas estén pagando por sus hipotecas más dinero del que realmente les corresponde abonar, ya que, de otro modo, ¿qué intereses serían más espurios, los de la actora o los de la demandada? Todo lo anterior exime por tanto de hacer consideración alguna sobre el número de asociados de la actora, sobre la existencia de dos o más asociaciones (AUSBANC Consumo y AUSBANC Empresas) o sobre las actividades crematísticas de la actora, ya que son indiferentes a los efectos que nos ocupan. Eso si, sin perjuicio de que si la demandada cree que la actora está sometiendo las entidades bancarias a sutiles extorsiones, ejercite las acciones que considere oportunas ante la jurisdicción que también considere oportuna.

Por todo lo expuesto, debe considerarse que la entidad AUSBANC Consumo está activamente legitimada para el ejercicio de esta acción.

TERCERO Respecto a si la cláusula en cuestión es abusiva y, por tanto, nula, no queda sino reproducir aquí los razonamientos de la S. de la AF de Madrid de 10-10-2002 ( AC 2002, 1417) , que a su vez han sido adoptados por las otras dos resoluciones a que se viene haciendo referencia en esta resolución. Lo anterior puesto que no existe dato, más allá de los circunstanciales, que haga diferir esta cláusula de las que han sido declaradas nulas por las resoluciones que se citan. Además, el propio representante legal de la demandada ha reconocido que esta cláusula ya no existe en los préstamos Ley Financiera a la que luego se hará referencia. Pues bien, sobre el particular la referida resolución estableció que:

«Entrando a analizar el segundo de los motivos esgrimidos, la cláusula en cuestión se encuentra sujeta al ámbito de la LGGS, en contra de la tesis mantenida por la entidad apelante, por las siguientes razones, que desvirtúan las correlativas expresadas en el recurso planteado:

a) El redondeo al alza aplicado con carácter general en los contratos de préstamo hipotecario no constituye un elemento esencial del contrato, conformador del precio de la operación, como se desprende del contenido de las cláusulas del mismo y por su propia naturaleza. Por el contrario, sin perjuicio de los elementos esenciales conformadores de todo contrato, cuales son el consentimiento, objeto y causa -artículo 1261 del CC ( LEG 1889, 27) -, dentro de los cuales no cabe incardinar el anterior, que evidentemente no se constituye ni en objeto ni en causa general del contrato, de acuerdo con los artículos 1740 y 1753 del CC, constituyen elementos esenciales y específicos del contrato de préstamo la prestación, y el precio ( SSAP La Coruña de fechas 5 de marzo de 1999 [ AC 1999, 571] , 24 de julio y 10 junio 1998 y Zaragoza de 22 de febrero de 1999, entre otras), esto es, Capital cierto y determinado entregado por la entidad bancaria o financiera, y la contraprestación del cliente consistente en la devolución y remuneración de ese capital, excluyéndose, incluso, como prestación principal, el pago de intereses moratorios por incumplimiento contractual ( SAP Murcia de 31 de marzo de 2000 [ AC 2000, 1282] ).

En el presente caso, el tipo de interés anual remuneratorio durante la vida del préstamo, se establece en la cláusula tercera, que conjuntamente con el pago del principal entregado, constituye el precio del mismo. La cláusula tercera bis está referida a la forma de determinación del interés pactado, y en la que se añade el redondeo en exceso y a favor de la entidad demandada una vez practicadas las operaciones matemáticas y contables pertinentes de donde se colige, que, fijado el precio en términos ciertos y determinados, cual es la cantidad a devolver y los intereses aplicables, la posterior operación cuantificadora de las cuotas concretas a abonar por el cliente, incrementada al alza a favor de la demanda en los supuestos de dicho redondeo, no puede considerarse elemento esencial del contrato, sino, por el contrario, una conducta reprobable, en términos contractuales, que al efecto precisamente al anterior requisito esencial, previamente pactado por las partes, y tuvo un carácter decisivo a la hora de decantarse el interesado por determinada entidad bancaria o financiera, sin que las sentencias de las AA PP Murcia de 19 de junio de 1999 y la Coruña de 2 de mayo de 1990, citadas por la apelante sean de aplicación, pues en ellas se aborda como cláusula esencial los intereses, no el redondeo al alza, que confirman precisamente los anteriores argumentos (sic).

En consecuencia, se encuentra sometida al ámbito jurídico de la Ley 7/1998, de 13 de abril ( RCL 1998, 960) , sobre Condiciones Generales de Contratación, sin perjuicio del carácter o no de abusiva que quepa conferirle, y que constituye objeto y análisis del siguiente motivo del recurso, ratificando la sala la interpretación del contrato realizado por el Juzgado de instancia, al ser sus conclusiones propias de la inmediación en la práctica de las pruebas, lógicas y ajustadas a Derecho ( SSTS de 24 de julio [ RJ 2001, 8418] , 4 [ RJ 2001, 6665] y 13 de junio de 2001 [ RJ 2001, 4337] , entre las más recientes).

b) La existencia de disposiciones administrativas; en concreto la Orden de 5 de mayo de 1994 ( RCL 1994, 1322) sobre Transparencia de las Condiciones financieras de los préstamos, tiene una esfera y ámbito de actuación perfectamente delimitado, cual es la regulación interna y el control administrativo, con aquellas funcione específicas competencia del Banco de España, que en modo alguno pueden incidir en la función jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales, al amparo de los artículos 24, 117, apartados 3 y 4 de la CE ( RCL 1978, 2836) , 21 y 22, 4º de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) , con especial mención de este último, que establece como competencia propia y específica, la tutela jurisdiccional civil de los contratos de consumidores.

c) Finalmente, en cuanto a este motivo, no se discute que "prima facie" y formalmente, esa cláusula ha sido igualmente pactada por las partes, pero ello no obsta a su posible consideración de abusiva, alejándola del estricto ámbito y efectos de los artículos 1254 y 1255 del CC ( LEG 1889, 27) , como se examina a continuación».

CUARTO Efectivamente, abordando el tercero de los motivos esgrimidos, centrados en el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y contestando también correlativamente a los argumentos esgrimidos en el recurso, esta sala ratificó esa declaración y consiguiente nulidad, por las siguientes consideraciones; a) Es contraria a la buena fe, pues al hilo precisamente de la doctrina y jurisprudencia citada en el recurso, en concreto la STS de 22 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2564) , que define la buena fe contractual, como aquella obstante en «dar al contrato cumplida efectividad, en orden a la duración del fin propuesto, lo que exige comportamientos justos, adecuados, y reales de los interesados», no cabe predicar esta naturaleza cuando la parte en su comportamiento y desarrollo del contrato no observa los principios de justicia, adecuación y defensa real de los respectivos intereses. Ya que la realización del fin propuesto debió constreñirse a la devolución renumerada del principal prestado, en los términos pactados esencialmente, no a la obtención de un sobreprecio objetivo, derivado de una operación liquidatoria.

b) Ello causa, por tanto, un perjuicio, incuestionable y objetivo cualitativo al consumidor, de carácter patrimonial, que viene definido por la diferencia entre la cantidad total pactada, intereses remuneratorios incluidos y la realmente pagada, a la finalización del préstamo, por razón de dicha cláusula, con una dimensión también cuantitativa respecto al conjunto de contratos suscritos con los consumidores y usuarios a quienes se aplique.

c) Implica una clara situación de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, pues como dice la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 1999 ( RJ 1999, 8157) , definiendo en su integridad y antecedentes las cláusulas abusivas «...Es ya reiterada jurisprudencia de esta sala ( sentencias de 12 de julio [ RJ 1996, 5580] , 14 de septiembre [ RJ 1996, 6715] , 8 [ RJ 1996, 7954] y 30 de noviembre [ RJ 1996, 8457] y 4 de diciembre de 1996 [ RJ 1996, 9044] y 1 de febrero de 1997 [ RJ 1997, 672] , entre las más recientes) influenciada por la Directiva de la CEE de 5 de abril de 1993 ( LCEur 1993, 1071) que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirma que una cláusula tipo ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba.

Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26\1984, de 19 de julio ( RCL 1984, 1906) , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios [art. 10.c), 3º y 2º], de manera que con independencia del tipo de letra y de que la cláusula se incluyese en el inverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y la resolución 47, adoptada por el comité de ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 reunión de los delegados de los ministros de la CEE relativa a las "cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores", Resolución que recomendaba a los Gobiernos de los estados miembros que creasen "instrumentos adecuados, jurídicos y de otro tipo, para corregir dichos abusos", lo que también había de tenerse en cuenta a efectos de interpretación».

En la cláusula analizada concurren los dos pilares esenciales que fundamentan la anterior doctrina y jurisprudencia:

1º) Su redacción es previa por la entidad bancaria, dentro de los contratos formalizados al uso, como consta en autos -documentos núm. 3 de la demanda- sin que, en consecuencia, se negocian individualmente, y cuya carga probatoria le correspondía a la demandada, no desvirtuando la anterior consideración la aportación de dos escrituras referentes a casos puntuales de carácter excepcional.

2º) Produce un claro y terminante desequilibrio contractual en los derechos y obligaciones de las partes, beneficiando exclusivamente a la entidad bancaria y financiera, y perjudicando, por el contrario, con carácter realizado a los consumidores y usuarios, al haberse podido adoptar, si el fin pretendido fuera el mero redondeo, evitando el pago de fracciones, algún sistema más equitativo y ponderado, como hubiera sido su redondeo al alza o a la baja, según la proximidad al dígito o número entero, mayor o menor, respectivamente, cuando a mayor abundamiento, en el actual sistema monetario, desde la implantación del euro, se ha vuelto a operar necesariamente con fracciones o céntimos de euros.

En consecuencia, la cláusula reseñada es nula por aplicación del artículo 10 bis de la LGDCU, en relación con el artículo 12.2 de la LCGC y la directiva 13/1993/CEE, procediendo la íntegra estimación de la acción colectiva de casación ejercitada por la asociación demandante.

QUINTO El último de los motivos invocados por la apelante cual es la mala fe de la actora, al considerar, a modo de síntesis, que, en definitiva el redondeo aplicado se trata de una mera coperación matemática como otras que se recogen en las operaciones financieras del préstamo, según se pone de manifiesto en el recurso planteado -párrafo 31 del apartado V-, al que se añade un posible perjuicio individual y colectivo de las entidades bancarias y financieras, tanto en el ámbito nacional como internacional o europeo, cae por su propio peso.

En primer lugar porque esta afirmación viene a desvirtuar el argumento capital utilizado en el recurso por la apelante, cual es que dicho redondeo se trataba de uno de los elementos esenciales del contrato, sin que concurra en la actora conducta alguna que denote mala fe antes al contrario, lejos del litigio al uso en la defensa de un interés concreto y determinado de contenido patrimonial o por cualquier otro beneficio, de distinta naturaleza, la asociación demandante ejercita su acción, además con los resultados reseñados, en cumplimiento estricto de sus estatutos y defensa de consumidores y usuarios, sin ánimo de lucro directo o indirecto.

En segundo término, de ello no puede desprenderse perjuicio para las entidades bancarias y financieras, salvo que por esto se entiende la no contención de beneficios contrarios al ordenamiento jurídico, por los anteriores fundamentos siendo compatible por ende la legítima actividad comercial de las anteriores, con los principios recortes y de defensa de consumidores y usuarios imperantes en la unión Europea, sin perjuicio todo ello, y a la apelante le consta, de la efectiva plasmación de estos criterios en los proyectos legislativos en curso, entre los que pudieran citarse la Ley Financiera, en España, cuestión que no constituye elemento determinante de esta resolución sino debida argumentación desvirtuadora de los alegatos de la misma naturaleza esgrimidos por la apelante.

A todo lo anterior sólo cabe hacer dos precisiones, teniendo en cuenta las alegaciones de la parte demandada.

a) La disposición adicional duodécima sobre el Régimen del redondeo en determinadas operaciones de crédito de la Ley 44/2002, de 22 noviembre ( RCL 2002, 2722 y RCL 2003, 368) Medidas de reforma del sistema financiero en tanto establece que: «En los créditos y préstamos garantizados mediante hipoteca, caución, prenda u otra garantía equivalente que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se formalicen a tipo de interés variable, podrá acordarse el redondeo de dicho tipo. En el supuesto anterior, el redondeo del tipo de interés habrá de efectuarse al extremo del intervalo pactado más próximo, sin que éste pueda sobrepasar al octavo de punto».

b) El Auto de la AP de Madrid de 18 de junio de 2002 (sección 25 bis) no se refiere en absoluto al mismo asunto que aquí se ha planteado y contiene sobre la cuestión aquí controvertida dos líneas escasas sin fundamentación jurídica alguna. No puede servir, por tanto, como antecedente jurisprudencial no ya que vincule en esta resolución sino que ni siquiera sirve con mero carácter orientativo.

Por todo ello habrá que concluir que se trata de una cláusula nula de lo dispuesto en el art. 10 bis de la LGDCU ( RCL 1984, 1906) .

SEXTO Visto el art. 334 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) han de imponerse las costas a la demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLO


Estimar la demanda interpuesta por Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC Consumo) representada por el procurador don Jesús L. C. contra Caixa d'Estalvis de Catalunya representada por el procurador don Antonio A. F. y:

Autoría de la acción ejercitada en el presente procedimiento.

1. Declarar nula, por tener el carácter de cláusula abusiva, la condición general de contratación por la que se establece el recurso al alza, empleada por Caixa d'Estalvis DE CATALUNYA, en los préstamos de interés variable con garantía hipotecaria, concluidos con consumidores.

2. Condenar a la entidad bancaria demandada a eliminar la referida condición general de contratación y cualquier otra análoga que tenga el mismo efecto de responder al alza el tipo de interés que se toma de referencia para las revisiones del interés aplicable a los préstamos hipotecarios a tipo variable, y abstenerse de utilizarla en lo sucesivo.

3. Condenar a la demandada a devolver las cantidades que ésta hubiese cobrado en virtud de la condición general de contratación cuya nulidad se ha instado en el presente procedimiento, con los intereses legales de las cantidades pagadas en exceso desde el momento en que se abonaron cuantías indebidas según lo establecido en esta resolución.

4. Ordenar la publicación del fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, una vez firme, junto con el texto la cláusula afectada en el boletín oficial del registro mercantil, así como en un periódico de difusión nacional, en caracteres tipográficos que supongan a cuerpo o tamaño de letra superior a 10, con los gastos a cargo del demandado y condenado, y en un plazo de 15 días desde la notificación de esta resolución.

5. Líbrese mandamiento al registro de condiciones generales de la estación, para que se proceda a la inscripción de la sentencia autoría de la acción ejercitada en el presente procedimiento (sic).

Las costas se imponen a la parte demandada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días según dispone el art. 455 de la LECiv 1/2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Así por esta mi sentencia lo pronunciamos, mando y firmo.