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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 24 DE 2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 998 DE 2014.
SENTENCIA N.º 593/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a quince de junio de 2017
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario Número 24 de 2013, procedentes del Juzgado Mercantil número Dos de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Borja y de Doña Inmaculada , representados en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Marcos y defendidos por los Letrados Doña Belén Rincón Pérez y Don Alfredo Martínez Muriel, contra la entidad mercantil "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.", representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado Don Agustín Palacios Muñoz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Ante el Juzgado Mercantil número Dos de Málaga se siguió juicio ordinario con el número 24 de 2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 29 de julio de dos mil catorce se dictó Sentencia definitiva en cuya parte dispositiva dice lo siguiente: " FALLO : Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Borja y de Dña. Inmaculada frente a la entidad BBVA, S.A., representada por el Procurador Sr. Ballenilla Ros, y en consecuencia: 1º. Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación descrita en el hecho primero de la demanda (cláusula suelo), es decir, de la cláusula del contrato de préstamo que establece un límite a la variación del tipo de interés. 2º. Debo condenar y condeno a la entidad BBVA S.A. a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes. 3º. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (5.828, 61 euros) que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 4º. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a devolver a los prestatarios todas aquellas cantidades que éstos vayan pagando de más por la aplicación de la referida cláusula suelo, durante la tramitación de este procedimiento, con sus intereses legales devengados desde la fecha de la presentación de la demanda y hasta la resolución definitiva del pleito, conforme a las bases indicadas por la parte actora en el punto 4 del suplico de su demanda. 5º. Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada condenada".
SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, donde, rechazada la práctica de la prueba interesada por la parte apelante y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 7 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior Instancia estima la demanda formulada por Don Borja y Doña Inmaculada frente a la Mercantil BBVA, S.A y, en virtud de ello declara la nulidad de la condición general de la contratación, descrita en el Hecho Primero de la demanda (cláusula suelo del contrato firmado entre las partes en 17 de julio de 2007, es decir la cláusula del contrato de préstamo a interés variable, que establece un tipo mínimo de interés), por tener carácter de abusiva, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y a devolver a los actores la suma de 5.828, 61 euros que ha abonado de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y ello, con imposición de costas a la parte demandada. Este Fallo estimatorio de la demanda se apoya en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 9 de mayo de 2013 y en el Auto de aclaración de la misma de 3 de junio de 2013; y normativamente, en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, modificada por la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011; y en el ámbito nacional, en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (T.R.L.G..D.C.U) y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (L.C.G..C), así como en los artículos 1.303 del Código Civil y 394 de la L.E.C ; y facticamente en los hechos que se declaran probados en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma. La Sentencia, tras exponer una síntesis de lo razonado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y rechazar las excepciones de cosa juzgada y de carencia sobrevenida del objeto opuestas por la demandada, que ya habían sido resueltas en la Audiencia Previa, teniendo por acreditado que BBVA, S.A procedió a eliminar la cláusula de acotación mínima del tipo de interés variable tras ser dictada la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con efectos a partir de mayo de 2013 (hecho admitido por ambas partes), estima que la cláusula controvertida, pese a superar el control de incorporación conforme a los cánones que indica, bastando para así concluirlo la mera lectura de la estipulación recogida en el punto 3 bis de la Escritura de Préstamo Hipotecario, aportada como documento número 2 de la demanda, no obstante, no supera el control de transparencia en contrato celebrado con consumidores, como lo son los demandantes, en el sentido indicado tanto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , trascribiendo en apoyo de tal conclusión la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava de 21 de noviembre de 2013 , para declarar nulidad por falta de transparencia de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad de los tipos de interés empleada por la Entidad demandada, en la medida que aparece como una cláusula sorpresiva para los consumidores que tras la información recibida por el personal de la entidad se han quedado con la foto fija de que su préstamo es a interés variable, pasando desapercibida la estipulación relativa a la variabilidad de los tipos de interés, no pudiendo estimarse superado el control de transparencia con la información sobre el préstamo dada por la entidad demandada, en la que la cláusula controvertida queda enmascarada entre el resto de datos ofrecidos, destacando además en el caso, que la información ofrecida sobre la hipoteca ofertada es la que se contiene en el documento número 3 de la demanda, no impugnado de adverso, por lo que hace prueba plena, ex artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que la información es, a todas luces insuficiente, lo que refuerza la nulidad de la cláusula controvertida, por falta de transparencia, por lo que declara la nulidad de la cláusula, sin que ello conlleve la ineficacia del contrato dado que puede subsistir sin la misma con arreglo al artículo 10 del la L.C .G.C y, como consecuencia de la nulidad que declara y, conforme al artículo 1.303 del código civil , debiendo los contratantes restituirse recíprocamente las el prestaciones, precepto que entiende aplicable no obstante la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , condena a la entidad demanda en los términos que se interesaba por la parte demandante. Frente a la Sentencia se alza en apelación BBVA, S.A mediante un prolijo y detallado recurso en virtud del cual solicita del Tribunal de alzada, que se revoque la Sentencia de Instancia y, en su lugar, se estime la excepción de cosa juzgada, procediéndose, en consecuencia al sobreseimiento del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto; subsidiariamente, pide que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a los actores, o igualmente de modo subsidiario, se estime sólo parcialmente la demanda respecto de la petición 1 del suplico de dicho escrito, desestimando el resto de peticiones contenidas en el mismo, y sin hacer imposición de costas. Alega, tras interesar la practica de prueba en la alzada que estima le fue indebidamente denegada en la Instancia, en síntesis, en primer lugar que concurre infracción de los artículos 22 , 221. 1 , 222. 3 y 4 , 400 , 413 y 421, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los efectos derivados de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , pues se debió y debe apreciarse la excepción de cosa juzgada, con el consiguiente sobreseimiento del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto. En segundo lugar que en el caso no hay prueba que permita concluir que no hubo negociación previa con los actores de las condiciones financieras, y por tanto, sobre el control de transparencia y sobre la actitud de los actores sobre las condiciones del préstamo, con lo cual no puede entrarse en el examen de abusividad. En tercer lugar que la Sentencia incurre en contradicción por cuanto que por una parte expresa que la litis se ha de resolver sobre la base de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , pero, por otra parte, prescinde de la referida Resolución en lo que a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se refiere, por cuanto que el Tribunal Supremo veta de efectos retroactivos la declaración de nulidad se refiere, infringiendo así la Sentencia apelada con el artículo 9.3 de la C.E y los artículos 8.1 , 9.2 y 10 de la L.C.G . C y los artículos 1.6 y 1.303 de Código Civil . Por último aduce los artículos 285.2 , 446 , 459 y 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto se ha vulnerado de manera flagrante el derecho probatorio del apelante en su fase testifical, al inadmitir la proposición de prueba en cuanto a la declaración de Don Carlos Daniel , Notario de Torremolinos ante el que se firmó el préstamo hipotecario que contiene la cláusula suelo controvertida, y de las empleadas del Banco Doña Raquel , que intervino en la fase previa a la contratación y Doña María Rosa , que intervino en la formalización de la escritura de préstamo hipotecario. La parte demandante, también en un prolijo y detallado escrito, se opone a todos y cada uno de los motivos de apelación, suplicando la integra confirmación de la Sentencia.
SEGUNDO.- Como motivo de apelación de naturaleza procesal aduce la Mercantil recurrente al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aunque sin suplicar nulidad de actuaciones, que en la Instancia han resultado infringidos los artículos 22 , 221 , 222 , 400 y 413, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto considera que debió estimarse la excepción de cosa juzgada, ello en relación con la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en la medida que si como se viene, en definitiva, a afirmar en la Sentencia apelada, la cláusula controvertida es idéntica a la que se enjuiciaba por el Alto Tribunal y la misma, como también expresa la Sentencia, ha dejado de aplicarse por la recurrente desde que se dictase aquélla resolución que limita, por demás, el efecto económico de la restitución, al declarar el Tribunal Supremo que la declaración de nulidad no afecta a los pagos realizados hasta la fecha de la Sentencia, resulta evidente que concurre la excepción opuesta, así como que las pretensiones de los actores han de entenderse satisfechas. Viene a afirmar, en definitiva la recurrente, pese a incurrir así en contradicción manifiesta con sus propios actos extraprocesales, que como la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que resolvió una acción de cesación dirigida frente a varias entidades crediticias, entre ellas BBVA, S.A, declara la nulidad de la cláusula suelo de todos los contratos de hipoteca con un sistema de amortización variable suscritos con sus clientes que tengan la condición de consumidor, declarada en dicha Sentencia la nulidad de la cláusula suelo de todos los contratos de hipoteca de la demandada y suprimido el pacto de toda la cartera de préstamos de clientes con ese perfil, no cabe volver a declarar la nulidad de un pacto que ya ha sido declarado nulo por el Tribunal Supremo y cuya finalidad principal era su supresión, pacto que ya ha sido suprimido, lo que, en el presente proceso, determina que nos encontremos ante un supuesto de carencia sobrevenida del objeto por satisfacción extraprocesal y de concurrencia de cosa juzgada que impide, por ministerio de Ley, volver a conocer de lo que ya fue objeto de resolución por el Tribunal Supremo; en definitiva, lo que viene a mantener la Entidad crediticia apelante es que no puede entrarse nuevamente a debatir las cuestiones planteadas en esta litis, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 vincula a esta parte y a la totalidad de los clientes consumidores, prestatarios para financiación de vivienda habitual, con pacto suelo, no personados individualmente en la acción de cesación, pero a los que afecta el Fallo por disposición legal, y asimismo vincula al Tribunal en cuanto a lo decidido acerca de la acción principal de nulidad y la accesoria de restitución. La parte apelada, por el contrario, considera que la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 dictada por el Tribunal Supremo no resuelve la cuestión de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, pues en aquella Sentencia se resolvía una demanda colectiva que no tuvo en cuenta las cuestiones individuales, y por tanto no existe cosa juzgada. Pues bien, a las cuestiones planteada por la recurrente ya se ha ofrecido cumplida respuesta por parte de esta Sala en diversas Sentencias dictadas en supuestos cuyo objeto era la misma materia litigiosa, por ejemplo en la Sentencia N.º 920/14, de 29 de diciembre de 2014 ( Rollo de Apelación N.º 688/14 ), en la que era parte demandada la entidad hoy apelante, o la Sentencia N.º 853/14 , en la que era parte demandada la entidad Cajamar, ambas entidades también partes demandadas en el procedimiento en el que se dictó por el Tribunal Supremo la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , en la última de las cuales, de oportuna aplicación al caso, en el Fundamento de Derecho Segundo, textualmente exponíamos en referencia a dichas cuestión : " ... sin que sea factible apreciar excepción de cosa juzgada, por cuanto que la triple identidad que se exige jurisprudencialmente para apreciar la excepción contemplada en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se constata en el caso que nos ocupa a partir del momento en el que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo indicó como no se interesó que los efectos de la indicada resolución fueran "ultra partes" ( apartado 300), siendo lo cierto que de conformidad con el artículo 222.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la sentencia no puede producir un efecto de cosa juzgada material sobre la no restitución de las cantidades cobradas indebidamente, extensible a los consumidores concretos que contrataron préstamos hipotecarios con cláusulas suelo con las entidades demandadas, por cuanto que estos consumidores no fueron parte en el procedimiento; se practica en dicha sentencia un análisis abstracto, desvinculado de las circunstancias de cada caso concreto. La demandante no actuó representando a los consumidores afectados, ya que no ejercitó una acción de tutela de intereses colectivos o difusos ex artículo 11.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino simplemente una acción de cesación, disponiendo el artículo 53 del Texto Refundido para la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que la acción de cesación se dirige a "obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura" , sin más, cabiendo pues ir más allá en el ejercicio de una acción individual en la que no solamente se pretenda la declaración de nulidad de una condición general de la contratación sino, además cuántos efectos retroactivos deriven de dicha declaración.." Más recientemente, y con mayor amplitud, en la Sentencia N.º 521/15, de 14 de septiembre de 2015 , en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado Segundo, textualmente expresábamos en relación con la cosa juzgada y dejando al margen otros razonamientos que afecten a cuestiones que son también objeto de apelación y que más tarde analizaremos que : " En relación a la cosa juzgada el art. 222.1 L.E.C establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo". Dicho precepto contempla el efecto negativo de la cosa juzgada, que impide que los Juzgados y Tribunales entren a examinar y resolver sobre el fondo de cuestiones que ya han sido objeto de resolución mediante sentencia firme siempre y cuando concurra en ambos procesos el requisito de la triple identidad. Por otra parte el art. 223.3 LEC establece que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos no litigantes titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 22 de esta Ley . Estos preceptos han de ponerse en relación con el art. 221.1º y 2º del mismo texto que enumera los requisitos que han de cumplir las sentencias que se dicten en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios estableciendo que, las consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas: 1ª Si hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena. Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante.
2ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la Sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. 3ª Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones. En cuanto al alcance de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales según doctrina del Tribunal Supremo, la Sentencia de 15 de julio de 2.004 , con invocación de las Sentencias de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002 resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos: " A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1985 y de 25 de mayo de 1995 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2000 y de 24 de julio de 2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2000 y de 15 de noviembre de 2001 ). Pues como señala el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cosa juzgada de las sentencias firmes, excluirá conforme a la ley un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en el que se produjo. El efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada se rige por la regla de la identidad. Excluye otro proceso entre las mismas partes por el mismo objeto e idéntica causa de pedir. Por esa razón, la comparación entre la demanda de ambos pleitos dará la pauta a seguir. Y en este caso la demanda interpuesta en el procedimiento que resuelve el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2.013 es una acción colectiva de cesación, que concluye con la declaración de nulidad de las cláusulas suelo consideradas abusivas por el Tribunal, entre ellas las impuestas por Cajas Rurales Reunidas SL en escrituras de préstamos hipotecarios a sus clientes. En el presente procedimiento los actores solicitan la declaración de nulidad de la cláusula suelo impuesta por el Banco en el contrato de préstamo hipotecario, y la retroacción de los efectos de la nulidad con devolución de las cantidades abonadas por los intereses, y por tanto existe una evidente relación con aquel procedimiento, las conclusiones alcanzadas por el Alto Tribunal nos afectan y deberán ser tenidas en cuenta en el presente, efecto positivo de la cosa juzgada. En la sentencia de 9 de mayo de 2.013 se ejercitaba una acción de cesación, diferente a la que nos ocupa, que regulan los art. 12.1 y 2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , la que "se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. La decisión judicial despliega sus efectos hacia el futuro, porque el diseño legal de la acción de cesación así lo configura. Las acciones ejercitadas son distintas en el caso resuelto por el Tribunal Supremo y el aquí planteado. Su régimen jurídico diverso, aunque contenido en la misma norma. Desde luego que los efectos podrían haber sido parejos, puesto que el párrafo segundo del art. 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación permite que se acumule a la acción de cesación "como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones". Pero la demanda no plantea, vistos los términos de su solicitud que aparecen en el antecedente de hecho primero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , la acción accesoria de devolución de cantidad, como sucede en la acción de nulidad que ejerce la parte actora del procedimiento, parte apelada de este Rollo de apelación. Debe insistirse sobre el particular, porque los demandantes en la instancia planteaban la nulidad de una condición general, persiguiendo el efecto que dispone el artículo 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que señala que la "sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato...". Es decir, pretenden que la condición sea declarada abusiva conforme al RDL 1/2007, extrañar del contrato el límite inferior del interés, y como consecuencia de la nulidad, reclama la devolución de cuanto ha percibido la entidad prestamista al exigir un interés que, en su opinión, no podía operar al 3, 25 %, sino al Euribor más 1 %. La aclaración es esencial porque la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , resuelve sobre una acción diferente, la de cesación que regulan los artículos 12.1 y 2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación Ley de Condiciones Generales de la Contratación , es decir, la que "se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz". Como se aprecia, el caso resuelto por el Tribunal Supremo en el asunto que cita la parte recurrente, pretende que la condición general se repute nula y la condena a los demandados a dejar de utilizarlas "...en lo sucesivo". La decisión judicial despliega sus efectos hacia el futuro, porque el diseño legal de la acción de cesación así lo configura. Cuando se ejercita la acción de cesación la legitimación se restringe a las personas que menciona el artículo 16 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , es decir asociaciones y Ministerio Fiscal, mientras que la de nulidad puede ejercitarse individualmente. Además estas acciones de cesación son en general imprescriptibles ( artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ), lo que no sucede con la acción de nulidad que aquí se examina. También es diversa la finalidad, pues la cesación pide la condena a que deje de surtir efecto "en lo sucesivo" ( artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ), mientras que con el artículo 8 se pretende declarar la nulidad y resolver sobre la eficacia del contrato. Finalmente es indiferente la eficacia del fallo, ex nunc o desde ahora, en el caso de la acción de cesación, es decir, a partir del momento en que se adopta hacia el futuro ("en lo sucesivo" dice el artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ), mientras que será ex tunc o desde siempre, en el caso de la acción de nulidad, pues tiene efecto retroactivo. Así lo aclara en las precisiones sobre la irretroactividad de su fallo que hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2013 , en cuyo Fundamento Jurídico 17, apartado 2.4, parágrafos 293 y ss, analiza "la irretroactividad de la sentencia", y comienza diciendo "en el caso enjuiciado". Se refiere, por lo tanto, al fallo que contiene, no a otros supuestos. Además el apartado k del parágrafo 293 dice "k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves...", que además de aludir a esa sentencia, y no a otros casos, impide su aplicación al de autos, en el que poco riesgo genera a una entidad bancaria o a la economía nacional el modesto importe reclamado. En el parágrafo 294 dice la sentencia del Tribunal Supremo "Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia...", lo que determina que el punto 10 del fallo disponga "Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia...". Cuando se predica "presente" del sustantivo "sentencia" sólo puede concluirse, como ya ha anticipado el Tribunal Supremo durante todo el fundamento, que la declaración de falta de retroactividad se refiere al fallo, pues el art. 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación señala que la acción de cesación supone que las condiciones nulas no podrán usarse "en lo sucesivo". En definitiva, acciones contempladas en la misma norma, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, dan lugar a regímenes jurídicos diversos, pues la de cesación que analizó el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces mencionada, tiene una legitimación activa restringida, es imprescriptible y surte efectos sólo hacia el futuro, pues su finalidad es que cese la eficacia jurídica de una previsión contractual. Nada de eso acontece en el caso aquí analizado, en el que se ejercita una acción distinta, por un legitimado diverso, en un plazo diferente y con un resultado ajeno al que señalaba la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 . Lo demás, que atañe a la posibilidad de matizar en el caso concreto las consecuencias de la nulidad, procede analizarlo, si procediera, al abordar esa cuestión". Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa no cabe duda que las conclusiones han de ser similares, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 se ejercitaba una acción de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc , ex artículos 12 , 16 , y 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En cambio, aquí se da respuesta a una acción de nulidad de los artículos 8 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que puede ejercitar cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tunc El propio fundamento jurídico séptimo de la sentencia del Tribunal Supremo dice, al igual que el fallo, que la no retroactividad se refiere a esa sentencia, no a otros casos. El artículo 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ordena a la sentencia que declare la nulidad aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. El artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación aclara que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato. Supone, por el contrario, la nulidad de la cláusula afectada, nulidad que conforme al artículo 1.303 del Código Civil obliga a la restitución recíproca de las prestaciones, que en este caso han sido realizadas solo por una de las partes, puesto que solo operó la cláusula suelo. En consecuencia, la declaración de nulidad de la cláusula suelo supone la obligación de restitución por el banco del importe indebidamente cobrado. En aquella demanda no se reclamaba la devolución de las cantidades entregadas de más en concepto de intereses por los afectados, era una acción colectiva, el Tribunal Supremo no podía resolver esta cuestión, en cambio, en el presente procedimiento el actor reclama precisamente estas cantidades abonadas con anterioridad a que la cláusula suelo fuese declarada nula. Por último, dice el Alto Tribunal que la devolución de todas estas cantidades a los afectados podría suponer un grave perjuicio para la economía nacional, y para los bancos en particular, circunstancia que en el presente caso no procede apreciar ya que se trata de un particular, un consumidor que obtiene aquello con lo que el banco se ha enriquecido de forma injusta, y que para la entidad bancaria no supone un perjuicio si tenemos en cuenta sus importantes beneficios, de todos conocidos por los medios de comunicación. Por ello en modo alguno la excepción de cosa juzgada puede ser estimada con otros efectos distintos de los ya referidos. Estos mismos razonamientos jurídicos han de ser aplicados al caso que nos ocupa, ya que conforme a lo razonado y con independencia del efecto positivo de la cosa juzgada material de la Sentencia dictada, relativo a la obligación que incumbe al órgano judicial que conoce del proceso posterior de atenerse a lo ya resuelto por Sentencia firme y tomarla como presupuesto de su decisión cuando se presenta como condicionante o prejudicial de la cuestión que constituye el objeto del proceso posterior, no puede desplegarse efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada que impone el deber de abstenerse de dictar nueva resolución sobre el fondo de la cuestión litigiosa cuando sea idéntica a la que ya fue decidida en la resolución que produce la cosa juzgada, identidad que no concurre conforme a los razonamientos expuestos, en unión de los que se exponen en la Sentencia apelada que esta Sala comparte sustancialmente. En relación con la cuestión examinada, invoca también la recurrente la existencia de carencia sobrevenida del objeto del proceso por considerar que la Sentencia del Tribunal Supremo da respuesta a todas las pretensiones del actor, ahora apelado, cuestión esta que también ha sido resuelta por esta Sala en distintas Resoluciones. Así en la Sentencia N.º 920/14, de 29 de diciembre de 2014 , en cuyo procedimiento, como hemos referido anteriormente, era también parte demandada la entidad recurrente, analizábamos la misma cuestión , exponiendo en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma: " SEGUNDO .- Como segundo motivo de apelación se invoca existencia de carencia sobrevenida del objeto del procedimiento por considerar que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 da respuesta a todas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante, ahora apelada, tesis que el tribunal debe proceder a rechazar de plano, no por ser de directa aplicación las consideraciones anteriormente expuestas, sino porque no cabe dar por finalizado un procedimiento en el que no se resuelven todas las cuestiones en él planteadas, como lo sería la pretensión de devolución con efectos retroactivos de las cantidades que se dicen indebidamente cobradas por la demandada en aplicación de la cláusula suelo." La misma cuestión analizábamos muy recientemente en la Sentencia N.º 75/17 , entre otras más, en la cual, siendo parte demanda la entidad Cajamar, entidad esta que también fue parte demandada en el procedimiento resuelto por la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , tantas veces referida, en su Fundamento de Derecho Quinto, al respecto razonábamos: " QUINTO.- La cuestión relativa a la concurrencia de satisfacción extraprocesal por carencia sobrevenida del objeto, que se alega también en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de9 de mayo de 2013 , fue ya resuelta por esta Sala en la citada Sentencia N.º 521/15, de 14 de septiembre de 2015 , en cuyo Fundamento de Derecho Quinto, al que hemos de remitirnos necesariamente, exponíamos:" QUINTO. - La segunda de las excepciones se encuentra íntimamente relacionada con la primera. La Entidad apelante afirma que se ha producido una perdida de interés legitimo de las pretensiones deducidas en la demanda por carencia sobrevenida del objeto del proceso por satisfacción extraprocesal, tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 y el Auto de aclaración de 3 de junio de 2.013 que ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo suscritas por Caja Reunidas con consumidores que sean idénticas a las discutidas en el seno de dicho procedimiento, condenándole a eliminarlas y a cesar en la utilización, declarando a su vez la irretroactividad de la declaración de nulidad, y consecuentemente, la improcedencia a devolver a los consumidores prestatarios las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. La cláusula suelo del presente procedimiento es idéntica a una de las declaradas nulas por el Alto Tribunal, siendo incuestionable la extensión de los efectos de cosa juzgada en sentido positivo de la antedich a sentencia al presente caso. En consecuencia, algunas de las pretensiones de la parte actora ya han sido juzgadas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , dejando de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, el proceso debe concluir por carencia sobrevenida de objeto. Es indudable la trascendencia que en el presente litigio tiene la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 y el Auto de aclaración de fecha 3 de junio de 2.013. La sentencia como ya anteriormente hemos indicado se pronuncia sobre la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los consumidores y usuarios instada por AUSBANC frente a varias entidades financieras, entre ellas Cajas Rurales Reunidas, interesando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de limitación de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores identificadas en la demanda que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia y, también la condena a su eliminación. La Sentencia del Tribunal Supremo declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores descritas en los apartados 3, 4, y 5 del antecedente de hecho primero y condena a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización. La cláusula relativa a los tipos de interés es idéntica a la contenida en la escritura que acompaña a la demanda y así se reconoce. Así las cosas, la Sentencia del Tribunal Supremo ya ha declarado mediante un pronunciamiento firme la nulidad de la cláusula litigiosa y ha condenado a Caja Reunidas a su eliminación. Y como dice la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2.012 acerca de los efectos frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia un acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores: "no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de la Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores por una entidad designada por el Derecho nacional surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación". Por aplicación de la doctrina expresada al caso concreto, la cláusula del contrato suscrito entre BBVA, S.A. y los actores deviene nula, y respecto de este extremo podría declararse que existe carencia sobrevenida de objeto como solicita el recurrente si efectivamente la misma ha sido ya suprimida, como mantiene la sentencia de instancia, pues condena a su eliminación solo para el supuesto de no haberse verificado ya. Sin embargo, no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas, pues en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ejercita la acción de cesación que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. Aquélla era una demanda colectiva en la que no se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia. En cambio, en el caso que nos ocupa se ejercita por los actores la acción de nulidad de la cláusula que consideran abusiva y además la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula. Damos aquí por reproducido todo lo anteriormente expuesto en el fundamento anterior en cuanto a las diferencias entre un tipo y otro de acción. Aplicando estos razonamientos al caso, no podemos estimar el motivo, pues aun cuando las denominadas cláusulas suelo insertas en los contratos celebrados por la entidad crediticia demandada con clientes que gocen de la condición de consumidores hayan sido declaradas nulas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y se haya condenado a la entidad a eliminarlas y a cesar en su utilización, quedaría por determinar el efecto inherente a la declaración de nulidad, y, por otro lado, la recurrente no mantiene una postura clara sino, todo lo contrario, contradictoria, pues, por un lado afirma que ha dejado de aplicar la cláusula en cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo, pero por otro lado, reacciona frente a la declaración de nulidad de la cláusula en la Sentencia apelada, negando que sea nula por las razones que expone, y además olvida que junto con las pretensiones de declaración de nulidad y eliminación de cláusula suelo inserta en el contrato, los demandantes, ejercitaban la acción de devolución de las cantidades cobradas por BBVA, S.A, en aplicación de la referida cláusula y esta cuestión no ha obtenido respuesta hasta el dictado de la Sentencia objeto de apelación, no cabiendo entender que la decisión de tal cuestión, obtuviera respuesta en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en la que, insistimos, se resolvía una acción colectiva en la que no se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas. La terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto ( artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) exige que se satisfagan extraprocesalmente en su totalidad las pretensiones de la parte actora, o esta deje de tener un interés legitimo en la satisfacción de su derecho por circunstancias sobrevenidas que hacen desaparecer su objeto y esto, ciertamente, no ha acontecido en la litis que nos ocupa, por lo que la alegación o motivo de apelación denunciado por BBVA, S.A debe ser desestimado, más cuando, como ya afirmábamos en la Sentencia N.º 334/2017, de 18 de abril , en la que también era parte demandada BBVA, S.A, las cuestiones planteadas han recibido reciente respuesta por parte del Tribunal Supremo, en igual sentido al que hemos expuesto, como bien conocen las defensas letradas de las partes en litigio, en la Sentencia dictada en 24 de febrero de 2017 ( Sentencia N.º 123/2017 ), en cuyo recurso era, incluso, parte recurrente la misma entidad financiera que ha deducido el recurso de apelación cuyo examen nos ocupa, y en cuya Resolución el Alto Tribunal, se refiere expresamente a la cuestión que nos ocupa, haciendo cita de las Sentencias de la misma Sala de 25 de marzo y 23 de diciembre, ambas de 2015, así como de la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/16, de 19 de septiembre ( cuya doctrina se reitera en las posteriores Sentencias 206/2016 , 207/2016 y 208/2016 ), y de la Sentencia del T.J.U.E de 14 de abril de 2016.
TERCERO.- Para el caso de desestimación de los anteriores motivos, como finalmente acontece, mantiene la recurrente, que si se llega a analizar el motivo es porque se entiende por el Tribunal de alzada que la Sentencia del Tribunal Supremo no le vincula, y, en consecuencia se debe analizar si en el caso concreto, la cláusula suelo es nula por falta de transparencia, aduciendo que sobre este particular los hechos controvertidos fijados en la Audiencia Previa no han podido someterse a contradicción por cuanto que se le denegaron indebidamente, a su juicio, determinados medios de prueba que estimaba útiles y pertinentes para probar si las condiciones financieras del préstamo, incluída la cláusula suelo, fueron negociadas individualmente y si hubo transparencia en la información ofrecida a los actores, información que les permitiera saber las consecuencias de la aplicación de la cláusula litigiosa, y como la actividad probatoria propuesta le fue denegada, no se puede examinar si hubo transparencia, en contra de la que resuelve la Sentencia apelada, por lo que no resulta posible llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula suelo, lo cual debería haber conllevado la integra desestimación de la demanda. Así las cosas, a la alegación referida a que la denegación de prueba en la Instancia fue indebida, ya se ha ofrecido respuesta por esta Sala en los Autos dictados en 11 de marzo de 2015 y en 27 de abril de 2015 , este último dictado en resolución del recurso de reposición formulado frente al primero de los citados, a cuyas fundamentaciones, por tanto, hemos de remitirnos para evitar reiteraciones innecesarias. El resto de alegaciones no pueden ser acogidas a los efectos de conducir a un Fallo de alzada revocatorio del emitido en la Instancia y, definitiva, desestimatorio de la demanda en su totalidad, por cuanto que olvida el apelante el efecto positivo de la cosa juzgada material de la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , presupuesto de la decisión del presente litigio en lo que a la cuestión a que se refiere la entidad recurrente, y, olvida también que constituye un acto propio concluyente de la nulidad de la cláusula controvertida por falta de transparencia, la conducta observada por BBVA, S.A, consistente en el hecho de haber eliminado del contrato de préstamo concertado con los actores la cláusula suelo inicialmente incluida en el mismo, tras dictarse la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , hecho este admitido por ambas partes, en la medida que si la entidad crediticia así procedió, es porque entendía que la cláusula incluida en el contrato concertado con los demandantes era nula por falta de transparencia, no pudiendo ir ahora en contra de sus propios actos negando una nulidad que ha reconocido al haber procedido a eliminar la cláusula suelo del contrato celebrado con el Señor Borja y la Señora Inmaculada . Además olvida también la recurrente, que en puridad, el único hecho o cuestión que quedó fijada como controvertida en la Audiencia Previa fue la relativa a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula, esto es, la procedencia o improcedencia de la devolución de las cantidades abonadas demás como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, para lo cual, al tratarse de una cuestión eminentemente jurídica, no se precisaba de actividad probatoria alguna, y resultan absolutamente baladíes los argumentos que se aducen relativos a la imposibilidad de entrar en el análisis de la abusividad, procediendo por todo lo expuesto desestimar el motivo analizado.
CUARTO.- Cuestión discutida también por BBVA, S.A es la condena que se le impone en la Sentencia a devolver a la parte prestataria la suma que se entiende abonada de más en aplicación de la cláusula suelo, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, por entender que dicho pronunciamiento, es contrario a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 e infringe el artículo 9.3 de la Constitución Española , el principio de seguridad jurídica, los artículos 8.1 , 9.2 , y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el artículo 1.303 del Código Civil , considerando que el pronunciamiento es improcedente ya que la referida Sentencia de 9 de mayo de 2013 , aplicada al caso, determina que la eventual declaración de nulidad de la cláusula suelo no supone la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma. Pues bien, esta Sala, sobre la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, en atención a las divergencias doctrinales que surgieron en torno a dicha cuestión, a raíz de la Sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y posterior Auto de Aclaración, vino, manteniendo inicialmente, en múltiples Sentencias dictadas en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que ahora nos ocupa, que el artículo 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando, en este sentido, el artículo 1.303 Código Civil que: " Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes"; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege , constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, afirmábamos en aquellas resoluciones que, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 negaba efecto retroactivo a la Sentencia, también era verdad que aquella resolución se había dictado en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes eran partes en aquel proceso, en el que además no se había ejercitado una acción accesoria de condena a la restitución ( artículo 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo que entendíamos que dicha resolución no era de aplicación preceptiva a supuestos como el que nos ocupa, en el que la acción ejercitada es la individual de nulidad y de reclamación de cantidad respecto de las sumas que se estimaban indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretendía, por lo que entendíamos, en definitiva, que era de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil y, en consecuencia, que, declarada la nulidad de la denominada cláusula suelo, la cantidad crediticia prestamista venía obligada a devolver a la parte prestataria las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula. Así lo expresábamos, entre otras, en la Sentencia numero 853 /2014 : " TERCERO .- En otro orden de cosas, por lo que concierne a la devolución de las cantidades solicitadas en demanda, la cuestión no es novedosa del tribunal colegiado de alzada al haber sido ya tratada con anterioridad en casos similares al que nos ocupa, indicando, en términos generales, que cuando se somete a decisión judicial una cláusula incluida en un contrato entre una entidad financiera y un consumidor, se está en presencia estrictamente de una relación contractual privada en la que la legislación aplicable al hecho jurídico de la nulidad de una obligación, aun que sea por la aplicación de una normativa sectorial, que es lo que decreta la sentencia del Tribunal Supremo, es el artículo 1.303 del Código Civil , debiendo entenderse que la comentada sentencia 241/2013 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene a presentarse como una excepcionalidad a la regla general en materia de retroactividad en la declaración de nulidades contractuales, por cuanto que en su literalidad dispone expresamente la norma sustantiva que "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes", lo que implica la aplicación del principio de "restitutio in integrum", o lo que es lo mismo, la devolución de las cantidades cobradas anteriormente, consecuencia lógica e ineludible de toda nulidad, por cuanto que lo que es nulo no produce efectos, regla con la que se trata de evitar el enriquecimiento injusto, sin que ni tan siquiera sea necesaria petición expresa de parte, ya que se trata de una obligación que nace "ex lege" - T.S. 1ª SS. de 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , 4 de diciembre de 2008 y 11 de febrero de 2003 -, en virtud del principio "iura novit curia", constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia - T.S. 1ª S. de 8 de noviembre de 1999 -, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido - T.S. 1ª SS. de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 -, por lo que no cabe apreciar vicio de incongruencia - T.S. 1ª SS. de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 9 de noviembre de 1999 , 11 de febrero de 2003 y 22 de junio de 2006 -, y aunque el legislador instaurara la aplicación de la mencionada norma sustantiva para los casos de contrato de compraventa, es lo cierto que la jurisprudencia se ha encargado de declarar su aplicabilidad a todos los contratos en los que se declare la nulidad, debiendo condenarse a las partes a la restitución de lo percibido por el contrato -T.S. 1ª de 10 de junio de 1952, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994 y 9 de noviembre de 1999-, siendo de alcance no sólo a los contratos anulados, sino como en el caso también a las cláusulas de los mismos cuando los contratos pueden subsistir sin aquéllas; por tanto, cabe colegir de lo hasta aquí expuesto con carácter general (a) que la regla general, es que la cosa ha de ser restituida con sus frutos, entendiendo por tales los frutos líquidos una vez descontados los gastos para evitar el enriquecimiento injusto, (b) que la referencia a los intereses ha de entenderse al interés legal, no al pactado - T.S. 1ª S. de 17 de junio de 1986 -, y (c) que la finalidad es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra - T.S. 1ª SS. de 26 de julio de 2000 , 11 de febrero de 2003 , 22 de abril de 2005 , 6 de julio de 2005 y 23 de junio de 2008 -, por lo que, consecuentemente con ello, de tal declaración de nulidad no cabe establecer diferenciación alguna entre nulidad absoluta o relativa - T.S. 1ª S. de 6 de septiembre de 2006 -, disponiendo sobre este particular la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2008 , con cita de las anteriores de 17 de junio de 1986 y 5 de febrero de 2002 , al igual que hiciera con anterioridad en las de 23 y 27 de junio de 2008 que "es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos ...", recogiendo a mayor abundamiento la sentencia 118/2012, de 13 de marzo , que "(...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "conditio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente", siendo de observar por lo que concierne al caso concreto que nos ocupa, no ser baladí traer a colación como la doctrina científica con los máximos respetos al Alto Tribunal discrepa abiertamente de los argumentos jurídicos en ella contenidos por cuanto que la cita de aplicación analógica de normativa para dar cobertura a la declaración de irretroactividad, como lo son las Leyes 30/92 (RJAPPAC), 11/86 (Patentes), 20/03 (Marcas) y Ley 20/2003 (Protección Jurídica del Diseño Industrial), se dice sólo ser posible, de conformidad con el artículo 4 del Código Civil , cuando exista una laguna legal, lo que aquí no sucede, pues no cabe tergiversar la ley ni cambiar su sentido - T.S. 1ª SS de 26 de febrero de 2004 y 30 de junio de 2009 -, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 14 de julio de 1988 que ante un problema de anomia que el tema presente, al no ser el ordenamiento jurídico previsor, la analogía evidentemente es la técnica adecuada ante una realidad social que se presenta dinámica y con profusión en los tiempos actuales, pero deja bien sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la exigencia para su aplicación de la existencia de una verdadera laguna legal - T.S. 1ª SS. de 7 de enero y 3 de abril de 1981 , 16 de diciembre de 1996 , 18 de mayo de 2006 y 30 de mayo de 2007 -, y si bien es cierto que como expresa la comentada sentencia la nulidad tiene límites, y que en alguna ocasión el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, aplicando la denominada "doctrina prospectiva" ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad - T.C. SS. de 20 de septiembre de 1989 , 179/1994, de 16 de junio , 281/1995, de 23 de octubre , 185/1995, de 14 de diciembre , 22/1996, de 12 de febrero , 27 de febrero de 2002 y 38/2011, de 28 de marzo-, así como que el propio Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que "la restitutio no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y esta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad" - T.S. 1ª S. 118/2012, de 13 de marzo -, no puede pasar por alto que dicha aseveración como excepción a la regla general, debe ser interpretada restrictivamente y avalada por una sólida fundamentación, siendo cierto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido ciertos pronunciamientos en los que de forma excepcional, limita los efectos de la retroactividad (la STJUE de 21 de marzo de 2013 (RWE Vertrieb, apartado 59), dispone que "(...) puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por ... el riesgo de trastornos graves (véanse en particular las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56, ..."), pero siempre y cuando concurran acumulativamente dos requisitos (i) buena fe y (ii) el riesgo de trastornos graves para el orden público -STJUE de 3 de junio de 2010 ( C-2/09 . Kalinchev)-, y aunque la buena fe se presume, es lo cierto que: 1º.- Quienes impusieron de forma ficticia una cláusula que aparentemente protegía a ambas partes frente a la aleatoriedad de una subida o bajada de los tipos de interés, en realidad lo hacían a sabiendas de que el techo -en los casos de haberlo- jamás se rebasaría y, que el suelo, con toda probabilidad se activaría, según indicaban todas las previsiones de las que disponían, y 2º.- Que a pesar de que, desde finales de 2010, dichas entidades habían ido comprobando como numerosas sentencias, varias de ellas firmes, declaraban la nulidad de tales cláusulas, ni siquiera ello motivó que dejaran de aplicarlas "ad cautelam", en los contratos ya suscritos, ni cesase su inclusión en los nuevos, criterios que vienen a avalar la decisión de retroactividad a favor de los consumidores afectados a título individual, como así ha sido llevado a cabo por varios tribunales colegiados diferentes a los citados por la parte apelante, como lo han sido las Audiencias Provinciales de Álava, Alicante, Ciudad Real, Huelva y Oviedo, a la vez que numerosos Juzgados especializados de lo Mercantil, destacando que el pronunciamiento del Alto Tribunal no impide la posibilidad de decidir, en un juicio posterior y atendiendo a las circunstancias concretas, si debe aplicarse o no la excepción a la regla general prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , porque el Tribunal Supremo declara la irretroactividad (únicamente) de (su) sentencia, no afectando a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni, por tanto, a las que puedan decidirse con posterioridad, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia, lo que no supone que puedan impugnarse en juicios posteriores, siendo además impensable que la devolución al consumidor de ejercite una acción individual acumulada de nulidad y reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas que con ello altere el orden económico o cause un grave trastorno." Esta doctrina inicialmente mantenida, aplicada al caso de autos, hubiera llevado, sin más, a confirmar la Sentencia también en cuanto al pronunciamiento cuya apelación nos ocupa , dejando al margen la cuestión relativa a la suma objeto de condena, cuestión a la que más tarde hemos de referirnos, pero el problema es que, posteriormente, la Sala se vio obligada a modificar el criterio, tras ser dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , alegada por la recurrente en escrito presentado en 23 de junio de 2015, en cuya Resolución, el Alto Tribunal, clarificando, como expresamente se afirma en el Fundamento Jurídico Décimo Primero de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fija como doctrina, expresamente en el número 4 del Fallo, " que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2012 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/13 , y la de 29 de marzo de 2015, RC 1765/13 , se declare abusiva, y, por ende, nula, la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013"; doctrina esta que, por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida resolución, dio lugar a que esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, se viese obligada a dictar resoluciones, como por ejemplo la Sentencia N.º 334/15, de 10 de junio de 2015 , entre otras más, en virtud de las cuales, declarada la nulidad de la cláusula suelo, se imponía a la entidad crediticia la condena a abonar a la parte prestataria las sumas que en aplicación de la cláusula hubieren sido abonadas de más desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ello en vinculación y cumplimiento por parte de esta Sala de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 25 de marzo de 2015 y de la doctrina en dicha resolución expuesta. El problema que se nos planteó nuevamente es que, planteada cuestión prejudicial sobre esta materia por parte del Juzgado de lo Mercantil de Granada ( y de la Audiencia Provincial de Alicante ), ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esta Sala se ha visto obligada nuevamente a cambiar el criterio, retornando a la postura que manteníamos con anterioridad a que por el Tribunal Supremo se dictase la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , en la medida que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, en la Sentencia dictada en 21 de diciembre de 2016, en cuya Resolución, el referido Tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15, textualmente viene a exponer y decidir :<< .... 46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15, que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo. Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva. A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.
No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas [...] de forma clara y comprensible».
Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb , C92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44).
Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.
Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.
A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.
Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C488/11, EU:C:2013:341 , apartado 44).
Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 63).
Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).
Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65).
En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.
En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11, EU:C:2013:340 , apartado 42).
Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).
De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.
Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 57).
No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.
Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.
En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.
A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.
Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 41).
No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth , C542/08, EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).
Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.
Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz , C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60).
En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI , C441/14, EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov , C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov , C554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).
De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
Sobre las restantes cuestiones prejudiciales
Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15, no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. >> .
Razonamientos estos y decisión adoptada por el T.J.U.E que, aplicados al caso que nos ocupa, como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que resultan conformes al derecho interno Español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el T.J.U.E, no pueden sino conducir a la desestimación del motivo de apelación y consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia apelada, en cuanto a la cuestión que nos ocupa, y sin que a eso sea óbice la no admisión de la prueba testifical del Notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario, rechazada igualmente en esta alzada, pues, como bien se argumenta en el acto de la Audiencia Previa, la información que pudiera proporcionar el fedatario público es la misma que pudiera resultar de las escritura de préstamo hipotecario aportadas al procedimiento como prueba documental, más teniendo en cuenta que se trata del Protocolo número 2901 del año 2007, otorgada el día 17 de julio, por lo que habría otros tantos números de protocolo antes de terminar el año, de algo tan poco peculiar en una Notaría como es la firma de un préstamo hipotecario, por lo que difícilmente el Notario podrá acordarse del acto en concreto y de la información que proporcionó en esos momentos a los demandantes. Por otro lado, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública, no supone que la cláusula haya sido negociada individualmente, ni, dicha intervención suple, como tenemos reiterado, la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza, más cuando la parte prestataria es un consumidor, se redactan en las Notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad de cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios ( ad exemplum : Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 , 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , sobre fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto). En similares términos podemos referirnos a la denegación de la prueba testifical de las empleadas de la entidad demandada, debido a la dudosa imparcialidad de las testigos propuestas por la demandada, dada la relación laboral que les une con la entidad financiera, por lo que de nada serviría al propósito de la proponente, y no cabe sino concluir que la cláusula que nos ocupa no fue negociada individualmente, tratándose de una condición impuesta, ofreciéndole información la entidad bancaria sobre el diferencial aplicable y la posibilidad de descuento por las vinculaciones, indicándole que se aplicaba un interés variable, pero no se le informó de la existencia de un tipo mínimo en el préstamo y no se le hizo ningún cálculo para que viera cómo jugaba o podía jugar la cláusula suelo. No consta que los actores antes de la firma de las escrituras tuvieran a su disposición una copia de las mismas, bastando una mera lectura de la escrituras para colegir que la redacción de la cláusula no es clara y resulta de difícil comprensión para persona profana en productos bancarios, sobrando, pues mayor comentario, tratándose, como resulta de de la lectura de los referidos documentos de un préstamo hipotecario en el que se establece un tipo de interés variable que se determina mediante la aplicación de un tipo de referencia, en el caso el Euribor, al que se suma un diferencial, el cual puede bajar en función del que el cliente contrate otros productos con la entidad crediticia, lo que claramente permite colegir que este tipo de bonificación no es producto de una negociación individualizada del tipo mínimo de variación del tipo de interés, sino que viene impuesta en función de las bonificaciones que ofrece la entidad a este tipo de producto, en función de determinadas contrataciones con la entidad, y desde luego no como resultado de una negociación individual en relación a una cláusula cuyo funcionamiento en momento alguno le fue explicado a los actores.
QUINTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
FALLAMOS:
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 29 de julio de 2014 por el Juzgado Mercantil número Dos de Málaga en el Juicio Ordinario número 24 de 2013, e imponemos a la citada recurrente las costas de la apelación.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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