Integrale tekst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.200.223/01

arrest van 19 maart 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. N.M. Slump te Middelburg,

tegen

1Biretco B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. [geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als Biretco,

advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg.

op het bij exploot van dagvaarding van 12 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 juni 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en Biretco (met 3 anderen) als gedaagden.

1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/298492/ HA ZA 15-281)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding in hoger beroep;

-

de memorie van grieven/ tevens wijziging van eis/ verzoek gezamenlijke behandeling met producties;

-

de memorie van antwoord met producties;

-

het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3De beoordeling

feitelijk kader

3.1.

Het gaat in deze zaak, chronologisch weergegeven, om het volgende.

a. a) Biretco is een retailservice-organisatie in de rijwielbranche, met vele (in 2000 ongeveer 250) aangesloten winkels in Nederland en vele contractleveranciers. Zij sluit serviceovereenkomsten en/of franchiseovereenkomsten met rijwielhandelaren, inhoudende de rechten en verplichtingen van Biretco als franchisegever enerzijds en de rijwielhandelaren als franchisenemers anderzijds.

b) Tot 23 september 2004 was Biretco genaamd Euretco Tweewielers B.V., en was zij een dochter van Euretco N.V. Op die datum is Euretco Tweewielers verzelfstandigd via een zgn. management-buy out. Het hof zal hierna (nagenoeg) steeds spreken van Biretco. Met partijen gaat het hof ervan uit dat, voor zover voor deze procedure van belang, op 23 september 2014 alle rechten en plichten van zowel Euretco Tweewielers als Euretco N.V. overgegaan zijn op Biretco.

c) Geïntimeerde 2, [geïntimeerde 2] , was vanaf 2000 tot 23 september 2004 financieel manager bij Euretco Tweewielers en is vanaf 23 september 2004 statutair bestuurder (financieel directeur) van Biretco.

d) Geïntimeerde 3, [geïntimeerde 3] , was van 1 januari 1996 tot 23 september 2004 statutair directeur van Euretco Tweewielers en van 23 september 2004 tot 28 februari 2007 statutair bestuurder (algemeen directeur) van Biretco.

e) Detavisie B.V. behoorde tot 1 april 2004 tot de Euretco-groep. De exacte vennootschappelijke structuur van de Euretco-groep is het hof niet bekend. Detavisie stelde tot maart 2006 voor onder meer leden van Biretco financiële bedrijfsanalyses (FBA’s) en financieringsaanvragen op. [in eerste aanleg mede-gedaagde, in hoger beroep niet meer betrokken] (in eerste aanleg mede-gedaagde, in hoger beroep niet meer betrokken) was werkzaam bij Detavisie van 1 oktober 1996 tot 1 oktober 2002 als financieel adviseur en senior adviseur en van 1 oktober 2002 tot 28 februari 2006 als manager financiële diensten.

f) Vanaf maart 2006 is Biretco zelf voor haar leden FBA’s gaan opstellen en heeft zij bemiddeld bij financieringsaanvragen. Vanaf 2007 heeft zij deze laatste dienstverlening aan haar leden gestaakt.

g) [appellant] exploiteert in de vorm van een eenmanszaak sinds 1992 een fietsenwinkel in [vestigingsplaats 1] (‘ [Tweewielers] Tweewielers') (prod. 1 [appellant] ). Daarnaast exploiteerde [appellant] tot februari 2003 in [vestigingsplaats 2] een filiaal en in het jaar 2002 een nieuw aangekochte en datzelfde jaar weer verkochte winkel in [vestigingsplaats 3] .

h) [appellant] was aangesloten bij een Duitse inkoopcombinatie (ZEG genaamd).

i. i) [acquisiteur in dienst bij Detavisie] was in 2000 dienst bij Detavisie als acquisiteur, met als taak nieuwe franchisenemers voor Biretco aan te trekken. Daartoe voerde hij onder meer acquisitiegesprekken.

j) Door Euretco Tweewielers/Biretco zijn folders uitgegeven, bestemd voor potentiële franchisenemers. In de folder van mei 2000 valt onder meer te lezen:

“Het belangrijkste voordeel van het werken met een winkelformule van Euretco is dat uw bedrijfsresultaat verbetert. De jaarcijfers van de met Euretco Tweewielers samenwerkende ondernemers geven aan dat ze met hun bedrijfsresultaat ruim 4% hoger scoren dan het landelijk gemiddelde in de rijwielbranche”

en

“Wanneer u jaarlijks op vrijwillige basis, uw jaarcijfers opstuurt naar Detavisie (..) dan worden die vergeleken met de gemiddelde jaarcijfers van de overige aangesloten zelfstandige ondernemers. U kunt uw bedrijfsresultaten dus spiegelen aan uw collega’s” (prod. 88A [appellant] ).

k) [appellant] heeft met Biretco twee overeenkomsten gesloten, door [appellant] ondertekend op 18 juli 2000 en namens Biretco op 3 augustus 2000.

l1) De eerste (een algemene overeenkomst zonder opschrift) overeenkomst (hierna: de basisovereenkomst) (prod. 20 [appellant] ) vermeldt onder meer dat [appellant] vaste afnemer van Biretco wenst te worden, dat Biretco als doel heeft “diensten te verlenen aan haar vaste afnemers en voor haar vaste afnemers te bemiddelen bij het inkopen van goederen en diensten en het verrichten van diensten en daarbij zo gunstig mogelijke condities en prijzen te bedingen”.

Door ondertekening van de overeenkomst stemt de vaste afnemer in met de bepalingen van het bijgevoegde algemeen leveringsreglement. De kosten voor de vaste afnemer waren

- in 2000: jaarlijkse organisatiebijdrage ƒ 2.000,00 (afgerond € 908)

eenmalig entreegeld: ƒ 500,00 (afgerond € 227)

51 maandelijkse bijdragen garantiefonds van ƒ 166,67 (€ 75,63)

Kort omschreven wordt in artikel 1 wat de formule van Profile “de Fietsspecialist” inhoudt, verwezen wordt verder naar een bijgevoegde handleiding (niet overgelegd).

l2) Gesteld op dezelfde datum hebben [appellant] en Biretco een “service-overeenkomst” gesloten, waarin de rechten en verplichtingen van de deelname aan de Profile “de Fietsspecialist”-formule staan uitgewerkt (prod. 21 [appellant] ).

Deze verplichtingen houden onder meer in betaling van een jaarlijkse fee wegens conceptgebruik en radio/tv-reclame en de kostprijs van folders en het assortimentsmagazine (artikel 2 Serviceovereenkomst).

Overgelegd zijn twee, onderling verschillende, exemplaren waarvan de ondertekening en de data onleesbaar zijn. Nu Biretco dit niet betwist, gaat het hof ervan uit dat deze serviceovereenkomst(en) ook zijn gesloten met [appellant] op 18 juli/3 augustus 2000.

l3) De verdere rechten en plichten van de aangesloten deelnemer jegens Biretco staan vermeld in het Algemeen Leveringsreglement dat achter de basisovereenkomst zit. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

Artikel 1:- zoveel mogelijk moet bij aangesloten leveranciers worden gekocht;

- ten opzichte van gecontracteerde leveranciers staat Biretco betalingsgarant;

- Euretco N.V. betaalt de leveranciers centraal (“Aldus gedane betalingen worden voor de uitvoering van deze overeenkomst geacht te zijn verricht door Euretco [Tweewielers]”);

- periodiek worden betalingsadviezen [=facturen, hof] gezonden door Biretco aan de deelnemer;

- de deelnemer mag niet zelf de leverancier betalen;

Artikel 2: - 30 datum na “adviesdatum” vervalt elk recht op betalingskorting en is een minimumrente van 0,5% per 14 dagen verschuldigd.

m) Op 11 augustus 2000 bevestigde Biretco de aansluiting van [appellant] bij de

organisatie. In deze brief staat vermeld dat aanvullend de afspraak is gemaakt dat de

formule-uitstraling van de twee filialen van [appellant] door Biretco wordt betaald,

dat voor het filiaal in [vestigingsplaats 2] geen contributie, fee en entreegeld betaald hoeft te worden

en dat het verschil tussen de huidige inkoopcondities bij Gazelle en die welke [appellant] via

Biretco ontvangt, hetzij door Biretco, hetzij door Gazelle vergoed zullen

worden. (prod. 107 [appellant] ).

n) In een brief van 6 september 2000 (prod. 12 [appellant] ) schrijft [in eerste aanleg mede-gedaagde, in hoger beroep niet meer betrokken] van Detavisie aan [appellant] :

“Op 29-08-00 ontving u van ons een Financiële Bedrijfs Analyse (FBA), opgesteld aan de hand van uw jaarrekening. Een FBA geeft u veel inzicht in de financiële situatie van uw onderneming. Het is duidelijk dat concrete en feitelijke gegevens uit het recente verleden een belangrijke rol spelen bij het vaststellen van uw toekomstig beleid. (..)” Vervolgens biedt Detavisie aan een financiële prognose te maken voor de komende 3 jaren.

o) Deze kennelijk in augustus 2000 opgemaakte FBA zit niet bij de stukken. Wel is overgelegd een opdrachtbevestiging van [appellant] aan Detavisie van 25 september 2000 voor financiële begeleiding (prod. 108 [appellant] ). De bijbehorende offerte is evenmin als genoemde financiële prognose overgelegd.

p) Op 2 februari 2001 schreef de afdeling Kredietbeheer van Euretco N.V. aan [appellant] dat een achterstand in betalingen was ontstaan van ƒ 118.105,00 (€ 53.594). Daarnaast werd gemeld dat [appellant] gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om een aantal orders door te schuiven naar een latere afrekendatum, waarvan het openstaande bedrag ƒ 778.398,83

(€ 353.221) bedroeg. Bevestigd werd de afspraak dat [appellant] naast de gewone betalingen

ƒ 10.000,00 (€ 4.538) per week extra zou voldoen en dat hij tot meerdere zekerheid van de (tegenwoordige en toekomstige) vorderingen van Biretco op drie aan hem toebehorende onroerende zaken een tweede hypotheekrecht ten gunste van Biretco zou vestigen (prod. 43 [appellant] ).

q) Op 9 juni 2001 is een overeenkomst van geldlening gesloten tussen [appellant] en Euretco N.V., waarin door Euretco N.V. ƒ 240.000 (€ 108.907) is geleend aan [appellant] tegen een rente van 7% per jaar, en die maandelijks met ƒ 20.000,00 (€ 9.076) moest worden afgelost (prod. 48 [appellant] )

r) Op 25 januari 2002 schreef de afdeling Kredietbeheer van Euretco N.V. aan [appellant] dat het openstaande saldo bij Euretco N.V. € 483.366,52 bedroeg en dat hiervan achterstallig (langer openstaand dan 30 dagen) was € 247.947,74: “(..) dat deze hoge achterstand voor Euretco onacceptabel is en spoedig oplossing vereist. Komt deze oplossing er niet dan zullen andere minder sympathieke maatregelen onontkoombaar worden (..)” en “Van vrijblijvendheid (in de zin van ik doe mijn best en als het niet lukt; tja jammer dan) kan geen sprake meer zijn. Alle bedrijfsbeslissingen zullen heel sterk in het kader van de aanwezig[e] bedrijfsfinanciën geplaatst moeten worden.”.

De concreet met [appellant] gemaakte afspraken (waaronder: ervoor zorgdragen dat de conceptjaarcijfers over 2001 beschikbaar worden; overleg voeren met de accountant om de administratie te organiseren; opstellen plan van aanpak; wekelijks afbetalen wat mogelijk is) werden vervolgens weergegeven (prod. 44 [appellant] ).

s) Op 4 maart 2002 heeft [appellant] aan Euretco N.V. zijn bedrijfsinventaris in stil pand gegeven (in tweede verband na de bank) (prod. 48 [appellant] ).

t) Door Detavisie is een ongedateerde financiële bedrijfsanalyse (FBA) opgesteld ten behoeve van “Profile [Tweewielers] “de Fietsspecialist” (prod. 13 [appellant] ). Deze FBA dateert volgens [appellant] van april 2002 (inl. dagv. nr. 124/125). In deze FBA worden de jaarcijfers van 2000 en 2001 vermeld.

De tweede bladzijde van de FBA bestaat uit 3 kolommen. De eerste vermeldt de gegevens over 2000, de tweede over 2001 en de derde heeft als opschrift “Norm”. In de kolom 2000 staat een omzet vermeld van ƒ 1.429.886; in 2001 ƒ 1.500.105; de bruto winstmarge in de kolom 2000 is 25%; in 2001 21% en in de kolom Norm staat 36,6%. De kolom Resultaatontwikkeling (blz. 11 rapport) vermeldt een nettowinst in 2000 van ƒ 91.578,00 (6,4%), in 2001 van – ƒ 7.317,00 (-0,5%), terwijl de Norm is 13,4%.

De opgenomen cijfers uit 2000 en 2001 komen nagenoeg overeen met de als productie 42 bij [appellant] overgelegde – anonieme – jaarcijfers, waarvan [appellant] stelt dat die van hem zijn.

u) Op 19 juni 2003 heeft Euretco N.V. aan [appellant] gemeld dat op 13 juni 2003 beslag was gelegd op de voorraad en inventaris en onder meer bevestigd dat alle omzet aan Euretco N.V. moet worden afgedragen totdat de achterstand deels zal zijn ingelopen (prod. 48 [appellant] ).

v) [appellant] heeft op 24 juli 2003 aan Detavisie opdracht gegeven tot het uitvoeren van een financieringsadvies en kredietbemiddeling (prod. 45 [appellant] ). Stukken hieromtrent zijn verder niet overgelegd.

w) Detavisie heeft op 12 februari 2004 aan [appellant] een exploitatieprognose 2004 gezonden (prod. 126 [appellant] ).

x) Biretco heeft (in april 2006) een FBA voor [appellant] opgesteld over het jaar 2004. Overgelegd is daaruit het exploitatieoverzicht, waaruit blijkt dat zijn brutowinst in 2004 23,5% was (waar de norm 36,5% bedroeg) (prod. 54 [appellant] ).

y) Biretco heeft (in februari 2008) een FBA voor [appellant] opgesteld over het jaar 2006. De brutowinst was in 2005 20,7% en in 2006 16,9 %. De omzetontwikkeling van [appellant] was in 2005 slecht (-12,7%) maar stond in 2006 weer op 4,6 %. De solvabiliteit en de winstmarge waren negatief en weken sterk af van de kolom “Norm Biretco” (prod. 46 [appellant] ).

z) Op 5 maart 2007 hebben [appellant] en zijn echtgenote aan Biretco een eerste resp. tweede hypotheek verstrekt op aan hen toebehorende winkelpanden en woonhuizen (prod. 47 [appellant] ).

aa) Op 30 september 2010 is de samenwerking tussen [appellant] en Biretco geëindigd.

bb) In het geding is gebracht een schriftelijke verklaring van [acquisiteur in dienst bij Detavisie] van 28 januari 2016, waarin hij onder meer schrijft:

“(..) ik [moest] de aspirant ondernemer natuurlijk overtuigen van de toegevoegde waarde van Biretco, juist in financiële zin. Ik werd door de directie “de weg op gestuurd” met de boodschap dat de gemiddelde brutowinstmarge bij Biretco door het volume circa 4% hoger lag dan het landelijk gemiddelde. Het rendement (resultaat onderaan de streep) zou dus ook hoger worden door aansluiting bij Biretco, hoger dan individueel zonder Biretco. (..) Ik vertelde dit verkoopverhaal niet alleen in individuele gesprekken (..).

Tijdens mijn dienstverband ben ik er altijd vanuit gegaan dat de gegevens met betrekking tot FBA’s en exploitatiegegevens van de “eigen” winkels ETW/Biretco correct waren. (..) Vanaf ongeveer september 2006 kreeg ik mijn eerste twijfels doordat er een behoorlijk aantal ondernemers hun lidmaatschap , deels door de hoge kosten en/of dat ze niet het beloofde resultaat behaalden. Mijn twijfels werden verstrekt doordat er in die periode meerdere ondernemers, waar ikzelf een hoge dunk van had qua ondernemerskwaliteiten, in grote financiële problemen kwamen (..)”. (prod. 91 [appellant] ).

cc) Op 8 december 2016 schreef [acquisiteur in dienst bij Detavisie] aan de advocaat van [appellant] : “Ik ben gewoon (..) op een goeie dag zijn winkel binnengelopen en heb mijn vaste verkoopverhaal gedaan en de acquisitiebrochure laten zien en achtergelaten. Hij bleek gevoelig voor dit verkoopverhaal en sloot zich later met alle 3 zijn zaken aan”. (prod. 128 [appellant] ).

3.2.1.

[appellant] heeft Biretco, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en nog 3 anderen in rechte betrokken en kort samengevat gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat sprake is (geweest) van dwaling aan de zijde van [appellant] bij het sluiten van de met Biretco gesloten overeenkomst;

2. in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen ter opheffing van het nadeel van [appellant] in die zin dat (een of meer van de) gedaagden (hoofdelijk) worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een (nader te onderbouwen) bedrag ter opheffing van het nadeel, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de eerste overeenkomst tussen Biretco en [appellant] is gesloten, althans vanaf de datum der dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen datum;

3. te verklaren voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst(en) door (een of meer) gedaagden, dan wel dat sprake is van onrechtmatig handelen van (een of meer) gedaagden;

4. te verklaren voor recht dat gedaagden (daarom) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] dientengevolge heeft geleden;

5. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding aan [appellant] van het nadeel c.q. de schade, primair op grond van een op te maken schadebegroting, subsidiair nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in het geval van verwijzing naar de schadestaatprocedure hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding;

6. hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.2.

De gedaagden hebben verweer gevoerd.

3.2.3.

De rechtbank heeft bij het thans bestreden (eind)vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3.1.

[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen, voor zover dat was gericht tegen de afwijzing van zijn vorderingen tegen Biretco. De overige gedaagden zijn niet meer in dit hoger beroep betrokken. [appellant] heeft daarbij zijn eis gewijzigd in die zin, dat hij thans ook een voorschot vordert op zijn nader te begroten schade van € 100.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg en € 4.000 wegens buitengerechtelijke kosten.

In het petitum van de memorie van grieven wordt thans daarnaast – gelijktijdig - gevorderd (samengevat):

- te verklaren voor recht dat (een of meerdere) geïntimeerden onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld en zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door [appellant] geleden schade met veroordeling van hen, hoofdelijk, tot vergoeding van de schade van [appellant] , nader op te maken bij staat;

- te verklaren voor recht dat Biretco toerekenbaar tekort geschoten is jegens [appellant] in de nakoming van de overeenkomsten met [appellant] en aansprakelijk is voor de daardoor door [appellant] geleden schade, met veroordeling tot vergoeding van de schade van [appellant] , nader op te maken bij staat;

- te verklaren voor recht dat sprake is geweest van dwaling aan de zijde van [appellant] bij het sluiten van de overeenkomsten met Biretco en in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen ter opheffing van het nadeel van [appellant] in die zin dat Biretco wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag ter opheffing van het nadeel, nader op te maken bij staat;

met veroordeling van Biretco in de proceskosten in beide instanties.

3.3.2.

Biretco heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4.1.

[appellant] heeft met grief I geklaagd tegen de splitsing bij tussenvonnis van 13 mei 2015 van de zaak (met negen eisers en zes gedaagden) in negen afzonderlijke zaken. Deze grief faalt nu het hier een niet-appellabele rolbeschikking betreft. Het gaat hier niet om een beslissing die ingrijpt in de rechten van partijen, maar om een beslissing, genomen ter bevordering van een geregeld verloop van de procedure.

3.4.2.

Grief II klaagt erover dat de rechtbank niet het volledige procesdossier in het vonnis heeft vermeld. Bij het fourneren voor arrest heeft [appellant] het volledige dossier overgelegd. Bij deze grief heeft hij dus nu geen belang meer. Hetzelfde gebrek aan belang geldt gezien de algemene herstelfunctie van het hoger beroep voor grief VIA, waarin [appellant] erover klaagt dat de rechtbank direct na de comparitie na antwoord eindvonnis heeft gewezen.

3.4.3.

Grief III vermeldt als kop: belangrijkste feiten/verwijten. Het wordt in deze grief echter niet duidelijk wat [appellant] de rechtbank verwijt, zodat het hof deze grief verder onbehandeld zal laten. Wat daar van zij, het hof heeft hierboven de in hoger beroep belangrijkste feiten weergegeven.

3.4.4.

In de visie van [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte niet al zijn vorderingen toegewezen. Dit heeft hij onderbouwd met acht grieven, vier subgrieven, tien “juridische denkfouten” in het bestreden vonnis en daarnaast heeft hij als gezegd zijn eis in hoger beroep verder aangevuld. Waar het om gaat, is welke gronden [appellant] heeft aangevoerd ten betoge dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de gewijzigde eis alsnog moet worden toegewezen. Deze gronden kunnen zowel bestaan uit bezwaren tegen beslissingen van de rechtbank, als uit nieuwe stellingen die [appellant] in hoger beroep betrekt. Het hof heeft de gronden per thema gegroepeerd en zal de overige grieven en nieuwe stellingen gezamenlijk per thema bespreken.

3.4.5.

Het hof stelt voorop dat volgens de hoofdregels van bewijslastverdeling op [appellant] de stelplicht en de bewijslast rust van de door hem gestelde (algemene) onrechtmatige daden, toerekenbare tekortkoming, dwaling en voorts dat hij voldoende feiten moet stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. [appellant] heeft zeer veel aangevoerd. Een aanzienlijk deel van zijn stellingen ziet echter op kwesties die geen rechtstreeks of zelfs helemaal geen verband hebben met de thans aan de orde zijnde kwestie. Het is hierom, maar ook gezien de omvang van de stellingen van [appellant] en de wijze waarop deze aan het hof zijn gepresenteerd, dat de stellingen, standpunten, voorbeelden en grondslagen van [appellant] hierna verkort zullen worden weergegeven en in de daaropvolgende rechtsoverwegingen worden besproken.

samenvatting stellingen en grondslag vorderingen

3.5.1.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [appellant] was met zijn rijwielonderneming aangesloten bij een inkoopcombinatie. Hij heeft zich vervolgens aangesloten bij Biretco. Hij was over deze franchiseorganisatie geïnformeerd door [acquisiteur in dienst bij Detavisie] , acquisiteur die, in dienst van Detavisie, als doel had klanten te werven voor Biretco. Verder was [appellant] geïnformeerd door een reclamefolder van Biretco, waarin de voordelen van het aansluiten bij deze franchiseorganisatie stonden uitgewerkt. Deze voordelen kwamen er vooral op neer dat door gezamenlijke inkoop schaalvoordelen bereikt konden worden, dat de bedrijfsresultaten van de aangesloten ondernemers zouden verbeteren en dat Biretco de betaling van de facturen van aangesloten leveranciers, waarbij de franchisenemer bestellingen kon doen, voorschoot. Bij snelle terugbetaling door de franchisenemer aan Biretco kreeg deze een betalingskorting, bij terugbetaling na 30 dagen betaalde de franchisenemer een hoge rente. Aan het lidmaatschap van Biretco waren kosten verbonden, die in de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden stonden vermeld.

Er zijn – zoals uit het hierna in rov 3.7.2. zal worden geoordeeld –, geen op [appellant] ’ bedrijf gerichte prognoses opgemaakt voordat hij zich aansloot. In een later stadium zijn door Detavisie en vervolgens door Biretco financiële bedrijfsanalyses van de onderneming van [appellant] gemaakt. In die analyses werden de cijfers van [appellant] vergeleken met zogenaamde Detavisie/Biretco-normen.

De onderneming van [appellant] is in slecht weer komen te verkeren. Hij had reeds na korte tijd aanzienlijke betalingsachterstanden bij Biretco, welke achterstanden daarna alleen nog maar zijn opgelopen.

3.5.2.

De verwijten die [appellant] aan Biretco maakt kunnen worden samengevat als volgt:

( a) Biretco werft op basis van onware mededelingen in haar reclamefolders en onware aanprijzingen door haar acquisiteur [acquisiteur in dienst bij Detavisie] ;

( b) Biretco heeft gedurende de looptijd van het contract de onware mededelingen herbevestigd (onder andere via Detavisie);

( c) Biretco heeft heimelijk voor zichzelf voordelen bedongen ten koste van [appellant] ;

( d) Biretco heeft [appellant] niet goed financieel begeleid.

De vorderingen die [appellant] aan deze verwijten verbindt, weergeven in rov. 3.3.1, zijn alle gestoeld op het hierboven in rov 3.1 weergegeven feitencomplex. [appellant] heeft expliciet gesteld dat deze vorderingen nevengeschikt zijn.

Deze vorderingen van [appellant] vinden volgens hem hun grondslag in (i) dwaling; (ii) bedrog; (iii) toerekenbare tekortkoming vóór het sluiten van de overeenkomst en tijdens de looptijd van het contract (iv) misleidende reclame, (v) acquisitiefraude en (vi) onrechtmatige daad in het algemeen.

3.5.3.

Biretco heeft zich hiertegen verweerd, door erop te wijzen dat een ondernemer die zich bij Biretco aansluit, zelf kan bepalen met welke intensiteit hij de samenwerking wil aangaan, en naar eigen keuze de door Biretco aangedragen hulpmiddelen kan gebruiken. Als ondernemer draagt [appellant] zijn eigen ondernemersrisico. Een verdienmodel is niet overeengekomen. Hij is niet verkeerd heeft geïnformeerd, nu reclamefolders altijd een zekere overdrijving met zich brengen en overigens de Detavisie/Biretconorm slechts een benchmark is, geen norm die “gehaald” moet worden. [appellant] heeft vanaf zijn aansluiting Biretco als bank gebruikt, door wel leveranties te bestellen, die centraal te laten betalen, maar Biretco niet terug te betalen. Dan lopen de achterstanden, inclusief renteschulden, snel op. [appellant] heeft verder blijk gegeven van slecht ondernemerschap door een extra winkel bij te kopen (door Biretco als het ware gefinancierd), en die winkel weer snel verkocht, te hoge kortingen te geven, te hoge voorraden aan te houden en verlies te lijden op tweedehandsfietsen. Hierin is de oorzaak van de verliezen van [appellant] gelegen, en niet in zijn aansluiting bij Biretco.

prognoses algemeen

3.6.

[appellant] stelt, samengevat, dat een franchisegever verplicht is aan een toekomstige franchisenemer omzet en winstprognoses te verschaffen. In zijn algemeenheid is deze stelling onjuist. Volgens vaste jurisprudentie brengt de aard van de franchiseovereenkomst met zich dat een franchisegever in beginsel niet op grond van de redelijkheid en billijkheid verplicht is aan de toekomstige franchisenemer prognoses c.a. te verstrekken. Behoudens bijzondere afspraken of bijzondere omstandigheden van het geval is er geen verplichting van een franchisegever als Biretco om een toekomstige/potentiële franchisenemer als [appellant] in te lichten over zijn te verwachten omzet of winst. Van bijzondere afspraken tussen [appellant] en Biretco over het verstrekken van informatie vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst is niet gebleken. Hetzelfde geldt voor bijzondere omstandigheden. Indien echter aan een (toekomstige) franchisenemer omzetprognoses worden verschaft, en de verstrekte informatie bevat fouten, kan in zijn algemeenheid gesteld worden dat een franchisegever eerder aansprakelijk is voor door hemzelf opgestelde prognoses, dan voor fouten in een door een derde partij opgesteld rapport, omdat ook de franchisegever in de regel op de juistheid van een door een derde opgesteld rapport mag vertrouwen.

Het hof zal bij de bespreking van het beroep van [appellant] op dwaling, ingaan op de vraag of in het onderhavige geval aan [appellant] prognoses zijn verstrekt.

dwaling algemeen

3.7.1.

[appellant] stelt te hebben gedwaald bij het aangaan van de franchiseovereenkomst. Van dwaling is sprake wanneer [appellant] de franchiseovereenkomst zou zijn aangegaan, terwijl hij die niet zou hebben gesloten als hij over een juiste voorstelling van zaken had beschikt. Deze juiste voorstelling kan - voor zover thans van belang - afwezig zijn omdat Biretco aan [appellant] onjuiste mededelingen heeft gedaan (artikel 6:228 lid 1 onder a BW) of als Biretco heeft gezwegen, terwijl zij moest spreken (artikel 6:228 lid 1 sub b BW).

[appellant] verbindt aan de gestelde dwaling niet een (vordering tot) vernietiging, maar hij verzoekt de rechter op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen.

dwaling: onjuiste prognoses?

3.7.2.

Van belang bij de beoordeling van het dwalingsberoep is allereerst de verstrekte informatie, in het bijzonder de eventuele omzetprognoses die door Biretco voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [appellant] zijn verstrekt.

Naar het oordeel van het hof zijn er aan [appellant] geen prognoses verstrekt op grond waarvan hij zijn beslissing tot aansluiting bij Biretco heeft gebaseerd of heeft kunnen baseren, en die zijn thans gedane beroep op dwaling kunnen doen slagen. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het volgende.

Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken en ingenomen stellingen, blijkt niet dat Biretco vóór het sluiten van de overeenkomst aan [appellant] voor hem opgestelde stukken heeft verstrekt waarin inlichtingen over zijn te verwachten omzet of winst zijn vermeld. [appellant] stelt echter dat aan hem folders zijn gegeven die ook als omzet/winst-prognose zijdens Biretco hebben te gelden, en de informatie in die folders was onjuist c.q. onvolledig aldus [appellant] . Gezien de datering van de folders waarnaar [appellant] verwijst, kan hij hierbij slechts het oog hebben op de folder van mei 2000 (prod. 88A [appellant] ).

3.7.3.

In de folder van mei 2000 staat “Het belangrijkste voordeel (..) is dat uw bedrijfsresultaat verbetert”. Dit is een op het individu - en dus op hemzelf - gerichte mededeling van Biretco, aldus [appellant] . Door Biretco is deze prognose c.q. garantie in het geval van [appellant] niet waargemaakt .

Dit is naar het oordeel van het hof een onjuiste opvatting. De folder van Biretco is – zo staat vast – van mei 2000, dus de daarin vervatte gegevens zijn van vóór die tijd en kunnen al reeds daarom nooit specifiek op [appellant] slaan. Een folder als de onderhavige is te beschouwen als een verkoopstimulerende schriftelijke uiting, die (i.c. door Biretco) is gefabriceerd om verspreid te worden onder potentiële franchisenemers en geen mededeling die slechts op één mogelijke cliënt ( [appellant] ) gericht is. De uitdrukking “uw bedrijfsresultaat verbetert” in de folder is slechts te beschouwen als een algemene aanprijzing, geen prognose en zeker geen garantie.

Tenslotte is gesteld noch gebleken dat [acquisiteur in dienst bij Detavisie] bij het acquisitiegesprek - dat volgens [appellant] onaangekondigd was en van [acquisiteur in dienst bij Detavisie] uitging - over cijfers van de onderneming van [appellant] beschikte, zodat toen ook geen (serieus te noemen) prognose door [acquisiteur in dienst bij Detavisie] kan zijn verstrekt.

De eerste financiële bedrijfsanalyse (FBA) van de onderneming van [appellant] waarvan sprake is in de stukken, kan niet eerder dan midden augustus 2000 zijn opgemaakt, nu de overeenkomst met [appellant] is door Biretco op 8 augustus 2000 is getekend, en Detavisie op 6 september 2000 aan [appellant] schrijft dat aan hem op 29 augustus 2000 een opgestelde FBA is gezonden. (Dat is overigens, anders dan [appellant] in hoger beroep suggereert, niet de als productie 13 overgelegde FBA, die namelijk dateert van april 2002.)

Door Detavisie is in september 2000 nog wel aangeboden om een prognose over de komende drie jaren op te stellen, maar los van het feit dat niet duidelijk is of een dergelijke prognose is gemaakt, is dit een aanbod dat dateert van ná de aansluiting van [appellant] bij Biretco. Hetzelfde geldt voor de opdrachtbevestiging van [appellant] aan Detavisie van 25 september 2000 voor financiële begeleiding.

Door [appellant] is nog gesteld dat er een exploitatieprognose is opgemaakt door Detavisie “in 2000”, dat hij die niet meer kan vinden maar dat de wel overgelegde prognose uit 2004 niet klopt en dus die uit 2000 ook wel onjuist zal zijn (mvg nr 61). Aan dit bewijs uit het ongerijmde gaat het hof voorbij, nog los van het feit dat gesteld noch gebleken is dat die onvindbare prognose door Detavisie is opgesteld vóór de aansluiting van [appellant] bij Biretco.

(Bij dit alles heeft het hof nog niet meegewogen dat volstrekt onduidelijk is gebleken wat de relatie tussen Detavisie en Biretco toen was, en in hoeverre handelingen van Detavisie aan Biretco kunnen worden toegerekend. Die kwestie komt in rov. 3.9.4. nog nader aan de orde.)

3.7.6.

De beslissing van [appellant] van 18 juli 2000 om zich bij deze franchiseorganisatie aan te sluiten kan dus niet op door of vanwege Biretco opgestelde prognoses of bedrijfsanalyses of financiële begeleiding gebaseerd zijn.

De stelling dat Biretco onjuiste c.q. onvolledige prognoses aan [appellant] heeft verstrekt, die hem in dwaling hebben gebracht over het sluiten van de overeenkomst, wordt verworpen.

dwaling: onjuiste informatie?

3.7.7.

Vervolgens is te beantwoorden de vraag of Biretco [appellant] anders dan via prognoses zodanig onjuist en/of onvolledig heeft voorgelicht, vóórdat de overeenkomst werd gesloten, dat [appellant] zich terzake met succes op dwaling kan beroepen. [appellant] wijst in dit verband ook op de folder en op mededelingen van [acquisiteur in dienst bij Detavisie] tijdens het acquisitiegesprek.

Uit de stellingen van [appellant] (die zonder veel onderscheid spreekt van zowel bedrijfsresultaten, brutowinstmarge en (netto) resultaat) blijkt dat hij voor wat betreft de folder vooral het oog heeft op aanprijzingen in de folder van mei 2000, hierboven in rov. 3.1. j geciteerd. Deze aanprijzingen hebben een duidelijk wervend karakter en zij hebben [appellant] “over de streep getrokken”, aldus [appellant] . Hij heeft omstandig betoogd, onder meer aan de hand van een door zijn advocaat opgezette telefonische enquête, dat deze aanprijzingen onjuist zijn (gebleken). Het bedrijfsresultaat van [appellant] is niet verbeterd, de met Biretco samenwerkende ondernemers scoren niet een gemiddeld 4% hoger bedrijfsresultaat dan het landelijk gemiddelde enz.

Daarnaast heeft [acquisiteur in dienst bij Detavisie] in het acquisitiegesprek gezegd dat de brutowinstmarge 4% hoger lag dan het landelijk gemiddelde, aldus [appellant] . Verder is aan [appellant] voorgehouden (door [acquisiteur in dienst bij Detavisie] en in die folder) dat de zgn. Detavisienorm een voor hem haalbare norm was, terwijl die norm ongefundeerd en onhaalbaar was, aldus nog steeds [appellant] .

3.7.8.

Biretco heeft in haar betwisting er onder meer op gewezen dat de folder in haar geheel moet worden gelezen en alle daarin vervatte boodschappen in hun context moeten worden bezien. Allereerst staat reeds op het voorblad “U bepaalt als ondernemer zelf met welke intensiteit u met Euretco Tweewielers B.V. wilt samenwerken”. Die intensiteit, aldus Biretco, heeft invloed op de kans dat genoemd percentage wordt gehaald. Ondernemers blijven zelf verantwoordelijk voor hun bedrijfsresultaten, Biretco biedt slechts hulpmiddelen waarmee ondernemers hun rendement kunnen verhogen. In de folder staan deze “hulpmiddelen” in algemene zin beschreven. Daarnaast waren de in de folder vermelde gegevens overigens gemiddeld gezien wél juist, zo betoogt Biretco gemotiveerd. Zij wijst daarbij op onder meer de gemiddelde jaarcijfers over 1999 van de bij haar aangesloten, die een gemiddeld hogere brutowinstmarge en hoger bedrijfsresultaat dan het landelijk gemiddelde laten zien (prod. 20 mva). Op deze cijfers is waarschijnlijk de folder uit 2000 gebaseerd, aldus Biretco. Cijfers uit de jaren 2000-2004 heeft Biretco niet meer.

De “Detavisienorm” die in de folder wordt genoemd, is een norm die tot stand komt nadat de aangesloten franchisenemers hun jaarcijfers laten toetsen aan branchegetallen. Het is geen gemiddelde, maar de norm voor een financieel gezonde onderneming en kan gebruikt worden om de eigen cijfers van een onderneming te toetsen. Over de verklaringen van [acquisiteur in dienst bij Detavisie] (dat hij toentertijd moest verkondigen dat 4% hogere winstmarge gehaald werd, dat hij dat ook aan [appellant] heeft gezegd) stelt Biretco dat deze stellingen daarover onjuist zijn en ingegeven door concurrentieoverwegingen, omdat [acquisiteur in dienst bij Detavisie] sinds 2007 bij een concurrent van Biretco werkt. Daarnaast heeft de folder het nergens over “brutowinstmarge” maar alleen over “bruto bedrijfsresultaat” aldus Biretco. Over winstmarges van de franchisenemers zegt de folder nergens iets.

3.7.9.

Het hof is van oordeel dat een folder als de onderhavige niet alleen niet te beschouwen is als een prognose maar dat de aanprijzingen in de folder ook slechts als algemene “reclame” kunnen worden gelezen, temeer nu duidelijk is dat een franchisenemer de keuze had om al dan niet gebruik te maken van de verschillende instrumenten die Biretco bood. De folder vermeldt inderdaad niets over brutowinstmarges, en belooft slechts dat het mogelijk is dat een franchisenemer 4% hoger bedrijfsresultaat kan halen.

3.7.10.

Ten aanzien van de positie van [acquisiteur in dienst bij Detavisie] overweegt het hof dat [acquisiteur in dienst bij Detavisie] destijds in dienst was bij Detavisie. Als getuige in een andere zaak tegen Biretco (204271/HA RK 09-105) heeft [acquisiteur in dienst bij Detavisie] verklaard dat zijn werkzaamheden eruit bestonden nieuwe ondernemers voor Biretco te werven in de periode 2000-2007 en dat hij thans voor een concurrerende retailorganisatie werkt (prod. 19 [appellant] ). Door [appellant] is gesteld dat [acquisiteur in dienst bij Detavisie] moet worden beschouwd als een hulppersoon van Biretco. Biretco heeft dit weersproken, zonder zich verder erover uit te laten wat de positie van [acquisiteur in dienst bij Detavisie] dan wel was. [acquisiteur in dienst bij Detavisie] had in ieder geval bij het acquisitiegesprek tot doel om [appellant] te bewegen zich aan te sluiten bij Biretco. Door Biretco is dit niet weersproken. Het hof zal er daarom voorshands vanuit gaan dat hij bij deze uitoefening van zijn functie (mede) in opdracht van Biretco handelde, en dat zijn daden in deze zijn toe te rekenen aan Biretco.

Datgene wat [acquisiteur in dienst bij Detavisie] als getuige verder heeft verklaard is te zeer toegespitst op die andere zaak, en heeft onvoldoende belang voor de onderhavige. Wel is opvallend dat [acquisiteur in dienst bij Detavisie] toen niet heeft verklaard dat hij twijfelde aan de belofte van 4% beter bedrijfsresultaat. In de als prod. 91 [appellant] overgelegde latere verklaring gaat [acquisiteur in dienst bij Detavisie] wel uitgebreid in op zijn (inmiddels?) gerezen twijfels, hoewel die niet door enige concrete feiten gestaafd worden en vaag en algemeen blijven. Het hof laat daarom datgene wat [acquisiteur in dienst bij Detavisie] hierover vertelt, verder terzijde, en passeert om die reden het bewijsaanbod als onvoldoende specifiek.

Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [acquisiteur in dienst bij Detavisie] in het acquisitiegesprek de cijfers van [appellant] op dusdanige wijze heeft doorgerekend dat sprake was van een individuele, op [appellant] gerichte mededeling, noch dat hij meer heeft gedaan dan de algemene boodschap omtrent het 4% beter bedrijfsresultaat verkondigen. [acquisiteur in dienst bij Detavisie] rept zelf niet over enige bespreking van de Detavisienorm.

3.7.11.

Zo de folder en het gesprek al beschouwd kunnen worden als een inlichting als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder a BW, dan betreft de verwachting die [appellant] daaraan heeft ontleend, dat ook hij altijd een verbetering van zijn bedrijfsresultaat met 4% zou kunnen bewerkstelligen, een uitsluitend toekomstige omstandigheid, die daarom voor rekening van [appellant] dient te blijven.

Verder merkt Biretco terecht op dat [appellant] aan het tweede citaat (over de vergelijking) geen specifieke, op dwaling gerichte verwijten koppelt.

In de procedure is tenslotte nergens gesteld dat [appellant] zelf – buiten het lezen van een folder en het aanhoren van [acquisiteur in dienst bij Detavisie] – nog onderzoek gedaan heeft naar de gevolgen van de aansluiting bij Biretco.

3.7.12.

Dit alles in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat zelfs als de cijfers in de folder van Biretco vermeld en genoemd door [acquisiteur in dienst bij Detavisie] (op zijn zachtst gezegd) geflatteerd waren - hetgeen niet is komen vast te staan -, het ongeloofwaardig is dat een ondernemer als [appellant] , die reeds was aangesloten bij een concurrerende franchiseorganisatie, is overgestapt naar Biretco alleen op basis van dit soort algemene reclame-cijfers. Bij de vraag of men zich wil aansluiten gaat het er toch om wat deze franchiseorganisatie voor specifiek de onderneming van (in dit geval: ) [appellant] kon betekenen. Mede gezien het bepaalde in de franchiseovereenkomst, inhoudende dat de franchisenemer zijn bedrijf geheel voor eigen rekening en risico exploiteert, is [appellant] als ondernemer allereerst zelf verantwoordelijk voor de inschatting van zijn mogelijkheden voor een profijtelijke bedrijfsvoering. Nog los van het feit dat een dwaling omtrent de toekomst voor rekening van de dwalende hoort te blijven, dient een eventuele verkeerde voorstelling van zaken (gebaseerd op folders en “verkoopverhalen”) ook hierom in dit geval geheel voor eigen rekening van [appellant] te blijven.

bedrog

3.8.

[appellant] heeft zijn vorderingen eveneens gestoeld op de stelling dat Biretco jegens hem bedrog heeft gepleegd. Nu dit beroep zonder enige onderbouwing is gedaan en [appellant] er verder ook geen enkele feitelijke stelling aan heeft gewijd, passeert het hof dit beroep.

toerekenbare tekortkoming: algemeen

3.9.1.

[appellant] maakt aan Biretco een groot aantal verwijten over haar handelwijze gedurende de looptijd van de overeenkomst. Deze verwijten komen er doorgaans op neer dat Biretco onrechtmatig zou hebben gehandeld, maar hetzelfde verwijt leidt [appellant] ook tot de conclusie dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. De slotsom van [appellant] is steeds dat hij schade heeft geleden, bestaande uit een veel lager bedrijfsresultaat dan vóór zijn aansluiting bij Biretco.

3.9.2.

[appellant] legt aan zijn vorderingen, voor zover gebaseerd op toerekenbare tekortkoming, allereerst ten grondslag dat Biretco voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar informatieverplichtingen die op haar als franchisegever rustten, zoals allereerst het geven van deugdelijke omzetprognoses. Door [appellant] is in de inleidende dagvaarding gesteld dat de nakoming door Euretco van de verplichting tot het instaan voor deugdelijke prognoses overigens slechts mogelijk was bij de aanvang van de overeenkomst (inl. dagv. nr 203). In hoger beroep heeft hij zich hierover niet meer uitgelaten, zodat het hof aanneemt dat hij dit standpunt nog steeds huldigt en prognoses van Euretco van latere datum in dit kader niet meer aan de orde zijn.

Nu, zoals hiervoor overwogen geen sprake was van zo’n verbintenis tot het verschaffen van informatie in de precontractuele fase, kan er ook geen sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van die verbintenis aan de zijde van Biretco en evenmin van een daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding.

toerekenbare tekortkoming: onjuiste prognoses/FBA’s/begeleiding door Detavisie

3.9.3.

Allereerst verwijt [appellant] Biretco dat hij onjuiste prognoses en FBA’s heeft gekregen van Detavisie en dat ook de (financiële) begeleiding door Detavisie onder de maat was.

Voor zover bekend is door Detavisie in augustus 2000 een FBA opgesteld, die door [appellant] onder prognoses wordt geschaard vanwege de vergelijking die gemaakt wordt met de Detavisienorm. In april 2002 is vervolgens nog een FBA opgemaakt. Overgelegd is verder een opdrachtbevestiging van [appellant] aan Detavisie van 25 september 2000 voor financiële begeleiding. [appellant] heeft tenslotte op 24 juli 2003 aan Detavisie opdracht gegeven tot het uitvoeren van een financieringsadvies en kredietbemiddeling. Door Detavisie is in 2004 een exploitatieprognose opgesteld.

Deze (FBA’s en) prognoses zouden onjuist zijn en de begeleiding ondeugdelijk, aldus [appellant] , en hij stelt dat Biretco daarvoor aansprakelijk is jegens hem omdat zij als franchisegever moet instaan voor deugdelijke prognoses en goede begeleiding.

3.9.4.

Over de positie van Detavisie stelt [appellant] dat zij, als zusterbedrijf van Biretco , “een (vaste) hulppersoon” van Biretco was: op het briefpapier van Detavisie staat (immers) dat zij behoort tot de “Euretco Groep”. Biretco ontkent dat Detavisie een “hulppersoon” was als door [appellant] bedoeld. De diensten van Detavisie (prognosticeren, financiële begeleiding en het verzorgen van financieringsarrangementen) werden vrijblijvend aangeboden aan de franchisenemer in het kader van het totale pakket aan diensten dat Biretco aanbood. De opdracht werd door de franchisenemer niet aan Biretco, maar rechtstreeks aan Detavisie verstrekt. Biretco wijst onder meer op de algemene voorwaarden van Detavisie waarin dit ook zo staat vermeld in artikel 1 (prod. 12 Biretco). Detavisie bracht vervolgens rechtstreeks advies uit aan de franchisenemer, factureerde dit ook zelf aan deze en de franchisenemer betaalde ook aan Detavisie. Daarnaast regelde 90% van de aangesloten franchisenemers de financiering buiten Detavisie om, aldus Biretco. Door [appellant] is dit alles niet (gemotiveerd) betwist. Hieruit volgt dat Detavisie niet door Biretco is ingeschakeld bij de uitvoering van een op Biretco rustende verplichting jegens [appellant] , zodat voor zover [appellant] betoogt dat de aansprakelijkheid van Biretco voor de gedragingen van Detavisie voortvloeit uit het bepaalde in de artikelen 6:74 en 6:76 BW (aansprakelijkheid voor gedraging van hulppersoon bij uitvoering van een verbintenis), dit betoog faalt.

3.9.5.

Voor zover [appellant] met zijn stelling dat Biretco aansprakelijk is voor daden van Detavisie omdat deze laatste is te beschouwen als “hulppersoon”, het oog heeft op een van de artikelen 6:170 BW (aansprakelijkheid voor ondergeschikte), 6:171 BW (aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte) of 6:172 BW (aansprakelijkheid voor vertegenwoordiger), stelt het hof vast dat [appellant] geen enkele onderbouwing van zijn standpunt hierover heeft gegeven. Zo ontbreekt iedere informatie omtrent de vennootschapsrechtelijke verhouding, de contractuele relatie en/of de eventuele gezagsverhouding tussen Biretco en Detavisie. Op het verweer van Biretco hieromtrent heeft [appellant] ook niet (inhoudelijk) gereageerd.

De conclusie van het hof is dat er geen grond is gesteld of gebleken, waarop Biretco aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele verkeerde prognoses/FBA’s of gebrekkige begeleiding door Detavisie.

toerekenbare tekortkoming: onjuiste FBA’s/begeleiding door Biretco

3.9.6.

Door Biretco zijn in april 2006 en februari 2008 FBA’s opgesteld (zie rov 3.1. onder x en y). Deze kijken terug op de prestaties van [appellant] in de periode daarvoor, en zetten die prestaties af tegen een eigen benchmark van Biretco. Door [appellant] is veel kritiek geleverd op deze eigen benchmarks (eerst aangeduid als de Detavisie-norm en later als de Biretco-norm), en veel en kritisch geschreven over de oorzaak van de tegenvallende prestaties van hemzelf zoals deze ook blijken uit de FBA’s. [appellant] verwijt Biretco dat de door haar gehanteerde Detavisienormen/ Biretconormen niet kloppen. De onderliggende algemene cijfers zijn niet juist en daardoor heeft [appellant] zich steeds op het verkeerde been laten zetten, zo begrijpt het hof zijn stellingen. Toen de prognoses van Detavisie (en later: Biretco) niet uitkwamen, had Biretco [appellant] ter zijde moeten staan, maar dat deed zij niet, zij was alleen gericht op haar eigen belangen. Het hof verwijst in dit verband naar de samenvatting van de rechtbank van de stellingen van [appellant] in rov 3.9. van het beroepen vonnis, die het hof overneemt en tot de zijne maakt.

In hoger beroep heeft [appellant] het hof gebombardeerd met nog meer feiten en cijfers waaruit zou blijken dat de “normen” van Biretco niet zouden kloppen en Biretco [appellant] niet ter zijde heeft gestaan. Veelal zijn dit gegevens uit andere procedures. Door Biretco is dit gemotiveerd weersproken met eigen cijfers en voorbeelden.

3.9.7.

Het hof stelt voorop dat de franchiseovereenkomst tussen [appellant] en Biretco geen bijzondere bepalingen met betrekking tot de zorgplicht van de franchisegever kent, anders dan dat Biretco op zich neemt de belangen van de aangesloten franchisenemers zo goed mogelijk te behartigen en dat zij alle know-how en informatie verstrekt die noodzakelijk is voor een optimale exploitatie. Daarnaast heeft te gelden dat een franchisegever als Biretco in het algemeen niet uit eigen beweging gedetailleerd aan een franchisenemer als [appellant] advies hoeft te geven of hem planmatig begeleiding moet geven ten aanzien van de exploitatie van zijn onderneming en dat er op een franchisegever in zoverre geen bijzondere zorgplicht rust.

Dit alles neemt niet weg dat tussen partijen vaststaat dat het financieel niet goed is gegaan met de onderneming van [appellant] , in de tijd dat hij was aangesloten bij Biretco. [appellant] wijt dit, naast de reeds besproken verwijten, aan een aantal factoren, te weten met name het niet voldoen door Biretco aan de gegeven garantie om goedkoop in te kopen en ander voordeel voor franchisenemers te regelen en het in rekening brengen van een (zeer) hoge rente en hoge delcredere-kosten.

[appellant] stelt dat Biretco aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden omdat Biretco door te handelen als zij deed, jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst.

3.9.8.

Dat de bedrijfsresultaten van [appellant] achter zijn gebleven bij de hem voorgespiegelde benchmarks, betekent echter niet zonder meer dat die benchmarks ondeugdelijk waren, en evenmin dat de prognoses (van Detavisie in 2004) en de FBA’s (van Biretco in 2006 en 2008) ondeugdelijk waren. Het niet halen van de gemiddelde c.q. geprognosticeerde omzet kan immers ook te wijten zijn aan andere omstandigheden waarmee eerder geen rekening kon en hoefde te worden gehouden, of die aan het ondernemerschap van [appellant] te wijten zijn.

Biretco stelt dat dit laatste het geval is. Zij stelt dat de door Detavisie opgestelde FBA uit 2001 aantoont dat de onderneming van [appellant] bij de aansluiting bij Biretco in 2000 al niet goed liep. Daarna is het, aldus Biretco, inderdaad niet beter gegaan. De solvabiliteit in 1999 was 1%, in 2000 0,6% en in 2001 -8%. Ook de brutowinstmarges lagen in 1999-2001 al lager dan het landelijk gemiddelde. In 2002 was er sprake van onjuiste voorraadwaardering en van hoge kortingen in verband met de afbouw van een te hoge voorraad. Daarnaast leed [appellant] in 2002 een verlies van bijna € 30.000 op tweedehandsfietsen (een kwestie die geheel buiten Biretco om ging). Ook de jaarrekening van 2004 laat zien dat het lage brutowinstpercentage is veroorzaakt door verstrekte kortingen en verlies op tweedehandsfietsen (prod. 15, blz. 3).

3.9.9.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat [appellant] direct vanaf de aansluiting bij Biretco is achtergebleven met betalen. Een van de services die Biretco leverde is het centraal betalen van leveranciers. Deze betalingen werden vervolgens periodiek aan de franchisenemers gefactureerd (middels “betalingsadviezen”). Bij betaling binnen 10 dagen werd 10% betalingskorting verstrekt, bij betaling na 30 dagen was de franchisenemer een rente verschuldigd van 0,5% per 14 dagen (=13% op jaarbasis). [appellant] was binnen een half jaar na zijn aansluiting bij Biretco aan deze al een bedrag van bijna ƒ 120.000 aan achterstallige betalingen (met rente) verschuldigd. Dit bedrag is daarna alleen maar opgelopen. In 2002 heeft [appellant] een winkel aangekocht in [vestigingsplaats 3] en daarnaast heeft [appellant] zijn winkels verbouwd, iets waarvoor hij geen bancaire lening heeft afgesloten. Daarnaast heeft [appellant] vanaf de aansluiting bij Biretco orders doorgeschoven naar een latere betalingsdatum. Biretco stelt dat [appellant] hierbij Biretco als het ware als bank heeft gebruikt. Reeds in februari 2001 (dat wil zeggen een half jaar na de aansluiting van [appellant] bij Biretco) werden door Biretco al afbetalingsafspraken met [appellant] gemaakt van zijn opgelopen schulden.

Deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd met datgene wat hierboven is weergegeven omtrent de bedrijfsvoering door [appellant] , brengen het hof tot de conclusie dat de slechte financiële omstandigheden waarin hij is komen te verkeren, te wijten zijn aan het ondernemerschap van [appellant] . [appellant] heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd, in het licht van het gemotiveerde verweer van Biretco, dat de slechte financiële situatie van zijn onderneming te wijten is aan handelen of nalaten van Biretco. Het model van Biretco (korting bij snel betalen, hoger rente bij betalingsachterstanden) is zeer nadelig uitgepakt voor een ondernemer als [appellant] , die als het ware op krediet heeft geleefd. Maar dat is naar het oordeel van het hof niet aan Biretco te wijten. Door [appellant] is bijvoorbeeld niet gesteld waarom hij de overeenkomst met Biretco niet veel eerder had kunnen beëindigen dan thans is gedaan. Integendeel, uit de stukken blijkt juist dat [appellant] , ondanks zijn financiële positie, maar bij Biretco bleef bestellen. Uit de door [appellant] gestelde feiten blijkt ook niet van onvoldoende financiële begeleiding door Biretco. Het hof verwijst naar zijn eerdere overwegingen. Dat het [appellant] eerder – vóór de aansluiting bij Biretco – wel goed zou zijn gegaan (hetgeen Biretco betwist), is daarvoor geen contra-indicatie. Het hof neemt de analyse en het oordeel van de rechtbank op dit punt over.

Tenslotte heeft [appellant] nergens onderbouwd op welke grond hij recht zou hebben op vergoedingen die contractueel tussen Biretco en haar toeleverancier zijn overeengekomen, zodat het niet doorbetalen daarvan aan hem door Biretco niet aan Biretco te verwijten is.

misleidende reclame

3.8.1.

Zoals reeds overwogen, was [appellant] aangesloten bij een Duitse inkoopcombinatie (ZEG genaamd), waarbij hij bepaalde inkoopvoordelen genoot, in ieder geval met betrekking tot het merk Gazelle (zo blijkt onbetwist uit de hiervoor in rov 3.1.m vermelde brief van Biretco aan [appellant] ). Om hem moverende redenen is die samenwerking beëindigd. [appellant] exploiteerde toen reeds een fietsenwinkel en een filiaal. De meermalen geuite suggestie van [appellant] dat hij een consument is c.q. als consument behandeld dient te worden, wijst het hof dan ook van de hand.

3.8.2.

Met haar folders en met het namens haar door [acquisiteur in dienst bij Detavisie] gevoerde acquisitiegesprek heeft Biretco zich schuldig gemaakt aan misleidende reclame in de zin van (thans) artikel 6:194 lid 1 BW, aldus [appellant] , die stelt dat hij zich bij Biretco had aangesloten vooral vanwege de bedrijfsresultaten, die in de folders vermeld stonden.

Bij een vordering uit artikel 6:194 lid 1 BW gaat het om openbare (of openbaar gemaakte) mededelingen, die misleidend zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van de in dat artikel(lid) genoemde voorbeelden. Sinds de invoering van afdeling 6:3A BW (Oneerlijke handelspraktijken) in 2008 beschermt het artikel geen consumenten meer, en ziet het alleen nog op de bescherming van (ondernemers)concurrenten tegen de ongeoorloofde voorsprong die een bedrijfs- of beroepsgenoot zich poogt te verschaffen door het publiek onjuist voor te lichten omtrent zijn product.

3.8.3.

In dit geval is er sprake van een franchiseovereenkomst, gesloten tussen [appellant] (geen consument) en Biretco, en de vraag of Biretco [appellant] tevoren al dan niet correct heeft voorgelicht. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:195 BW rust op Biretco de bewijslast van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust. Op [appellant] rust evenwel de stelplicht om gemotiveerd aan te geven in welk opzicht de mededelingen van Biretco als misleidend moeten beschouwd. [appellant] heeft echter nagelaten welke gestelde feiten hij in dit kader misleidend heeft geacht, anders dan zijn – reeds als onjuist beoordeelde – stellingen dat Biretco onjuiste prognoses over de te behalen bedrijfsresultaten zou hebben afgegeven. De vordering van [appellant] wordt op dit punt als onvoldoende onderbouwd verworpen.

acquisitiefraude

3.9.1.

Met de door haar uitgegeven folders en met het namens haar door [acquisiteur in dienst bij Detavisie] met [appellant] gevoerde acquisitiegesprek heeft Biretco zich ook schuldig gemaakt aan acquisitiefraude in de zin van artikel 6:194 leden 2,3 en 4 BW, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] .

Zo deze regeling al van toepassing zou zijn op rechtsverhoudingen als de onderhavige, heeft het volgende te gelden.

De leden 2,3 en 4 van artikel 6:194 BW zijn per 1 juli 2016 in werking getreden. Hiermee wordt beoogd ondernemers te beschermen tegen, kort gezegd, misleidende omissies. De feiten waar het thans om gaat spelen zich af in de periode tussen 2000 en 2010. Het gaat dus om een rechtsverhouding die is ontstaan toen het “oude” recht nog gold en een rechtsvraag die is gerezen nadat de wet is veranderd. Het hof begrijpt de stellingen van Biretco aldus, dat zij aanvoeren dat de bepalingen van de Wet Acquisitiefraude niet van toepassing zijn op dit “oude” geval, terwijl [appellant] (met een beroep op een uitspaak van de Rb ZWB, 22-11-17 ECLI:NL:RBZWB:2017:8013) aanvoert dat, omdat de wet geen onderscheid maakt in de toepasselijkheid van de bepalingen op overeenkomsten die zijn gesloten voor of na de datum van in werking treden, deze bepalingen ook op “nieuwe” overeenkomsten van toepassing zijn.

3.9.2.

Inderdaad bevat de wet (van 29 maart 2016 (Stb. 2016, 133)) terzake de regeling van acquisitiefraude geen regels van overgangsrecht. Evenmin valt hierover iets te vinden in de Parlementaire Geschiedenis.

Het hof overweegt dat dus de algemene regels van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (OW nBW) gelden. De hoofdregel van overgangsrecht is te vinden in artikel 68a lid 1 van de OW nBW: de nieuwe wet werkt onmiddellijk. Lid 2 bepaalt evenwel dat voor zover de wet niet van toepassing is, het oude recht van toepassing blijft. Het hof verwijst vervolgens naar artikel 69 van de Overgangswet nBW, die voor zover thans van belang luidt: “Wanneer de wet van toepassing wordt, heeft dat niet tot gevolg dat alsdan: (..) d. een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid.” In de Parlementaire Geschiedenis wordt onder meer als voorbeeld van een in artikel 69 sub d OW nBW bedoelde situatie vermeld de invoering van Titel 6.3. van nieuwe gevallen van aansprakelijkheid buiten schuld, die zich niet uitstrekt tot gevallen waarbij de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust heeft plaatsgevonden voor de invoering van die titel.

Analoog hieraan kunnen de regels van acquisitiefraude niet worden toegepast op het onderhavige geval, waarbij de feiten waarop mogelijk de aansprakelijkheid uit artikel 6:194 leden 2,3 en 4 BW zou kunnen worden gebaseerd vóór 1 juli 2016 hebben plaatsgevonden. Een andere uitleg zou meebrengen dat de leden 2, 3 en 4 van artikel 6:194 BW met terugwerkende kracht zouden worden toepast. Dan wordt immers een rechtsgevolg (onrechtmatige daad) verbonden aan feiten (de misleidende omissies) die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de wet. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat de bepalingen van de Wet acquisitiefraude niet met succes door [appellant] kunnen worden ingeroepen.

onrechtmatige daad (algemeen)

3.10.

Met het hiervoor overwogene is eveneens het doek gevallen over de stelling van [appellant] dat Biretco onrechtmatig heeft gehandeld bij het aangaan van de franchiseovereenkomst, onder meer door [appellant] toen onjuiste prognoses voor te houden of [appellant] op andere wijze onjuist te (laten) informeren. Uitgangspunt bij de beoordeling van het onderhavige geschil is de contractuele setting van partijen, en het hof heeft geoordeeld dat in die relatie aan Biretco geen steekhoudende verwijten kunnen worden gemaakt. Door [appellant] zijn geen andere feiten en omstandigheden gesteld ter ondersteuning van zijn stelling dat jegens hem door Biretco, los van het contract, onrechtmatig zou zijn gehandeld: onvoldoende is toegelicht welke andere normen, los van de contractuele normen, zouden zijn geschonden.

De enige uitzondering hierop is het verwijt dat Biretco heimelijk voor zichzelf voordelen heeft bedongen ten koste van [appellant] , maar hiervoor is onvoldoende gesteld.

Ook ten aanzien van het ten onrechte gemaakte verwijt dat Biretco onrechtmatig zou hebben gehandeld, onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]

3.11.1.

Door Biretco is onbetwist gesteld dat [geïntimeerde 2] financieel manager was van Euretco Tweewielers, tussen 2000 en 23 september 2004. [geïntimeerde 2] was toen, zo stelt Biretco geen (statutair) bestuurder. Vanaf 23 september 2004 was [geïntimeerde 2] statutair bestuurder (financieel directeur) van Biretco.

[geïntimeerde 3] was vanaf 1 januari 1996 statutair directeur bij Euretco Tweewielers. Van 23 september 2004 tot 28 februari 2007 was [geïntimeerde 3] statutair bestuurder (algemeen directeur) van Biretco.

3.11.2.

In haar vonnis onder rov 3.21 merkte de rechtbank op dat ten aanzien van de overige gedaagden (thans dus nog alleen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ) de vorderingen zijn gebaseerd op de vooronderstelling dat ten aanzien van de met Euretco Tweewielers/Biretco gesloten overeenkomsten sprake is van wilsgebreken/wanprestatie of onrechtmatige daad, en dat, nu daarvan geen sprake is, ook de feitelijke grondslag aan de vorderingen jegens de andere gedaagden is ontvallen. Tegen deze overweging heeft [appellant] geen grief gericht. Evenmin heeft hij op andere, begrijpelijke, wijze aangegeven waarom hij van mening is dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] persoonlijk aansprakelijk zouden zijn voor de door [appellant] gestelde schade.

De vorderingen jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] blijven derhalve eveneens afgewezen.

3.12.

De bewijsaanbiedingen van [appellant] zullen worden gepasseerd, omdat datgene wat hij te bewijzen aanbiedt, indien bewezen niet zal leiden tot een ander oordeel.

3.13.

De slotsom is dat alle grieven falen en het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd.

[appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

4De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, op 15 juni 2016 tussen partijen gewezen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Biretco, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot op heden begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 9.483,- (3 punten x tarief V) aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G Fikkers, E.H. Schulten en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2019.

griffier rolraadsheer