BGH, Urteil vom 12. 11. 2002 - XI ZR 47/01 (Karlsruhe)
Zum Sachverhalt:
Die Kl. verlangen von der bekl. Bank Rückabwicklung eines Realkreditvertrags. Sie beanspruchen die Erstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 16007,88 DM nebst Zinsen. Widerklagend begehrt die Bekl. die Feststellung, dass der Kreditvertrag wirksam sei und die Kl. daraus verpflichtet seien. Im Herbst 1993 bot der Vermittler S den Kl. die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Form eines Anteils an einer BGB-Gesellschaft an. Zu einem Hausbesuch erschien S in Begleitung des Bankkaufmanns und Finanzierungsberaters K, der sich mit einer Visitenkarte der Bekl. auswies. Bei diesem Besuch unterzeichneten die Kl. den Beteiligungsvertrag und, zur Finanzierung der Beteiligung, einen Vertrag mit der Bekl. über ein Darlehen von 59000 DM, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe gesichert wurde. Ferner unterzeichneten sie eine Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag, in der darauf hingewiesen wurde, dass der Anleger sämtliche wirtschaftlichen und unternehmerischen Risiken aus der Beteiligung an der Immobilienanlage trage und die Bekl. Prospekte und Verkaufsunterlagen nicht geprüft habe, keinerlei Beratungs-, Betreuungs- und Überwachungsfunktion für den Darlehensnehmer wahrnehme, sich ausschließlich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränke und am Projekt nicht beteiligt sei. Eine Widerrufsbelehrung erteilte die Bekl. nicht. Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß von der Bekl. auf ein Anderkonto des Treuhänders ausgezahlt, der von den Kl. mit der vertragsgemäßen Verwendung des Betrags zur Finanzierung der Beteiligung beauftragt war. Die Kl. haben mit Schreiben vom 21. 4. 1997 den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und außerdem gem. § 1 HWiG in der bis zum 30. 9. 2000 geltenden Fassung widerrufen. Sie machen geltend, sie seien durch den Emissionsprospekt und den Vermittler S über den tatsächlichen Wert des Objekts, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Grundstücksverkäuferin mit dem Initiator und die Handelbarkeit der Anlage getäuscht worden. K, der für die Bekl. aufgetreten sei, habe den Vermittler S unterstützt, die Anlage angepriesen und ausdrücklich empfohlen.
Das LG hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Kl. ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgten die Kl. ihr Begehren weiter. Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senat, NJW 2000, 521 = NZM 2000, 205 L = WM 2000, 26) ausgesetzt, das mittlerweile vorliegt (NJW 2002, 281 = NZM 2002, 189 L = WM 2001, 2434). Die Revision hatte Erfolg und führte zur Abweisung der Widerklage und im Übrigen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das BerGer.
Aus den Gründen:
I. Das BerGer. hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt: Das Haustürwiderrufsgesetz sei in den Fällen des § 3 II VerbrKrG und damit auf den unstreitig vorliegenden Fall der Gewährung eines Realkredits zu üblichen Bedingungen nicht anwendbar. Die Bekl. hafte nicht aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen angeblicher Anpreisung und ausdrücklicher Empfehlung der Anlage durch den Finanzierungsberater K, weil die Bekl. sich derartige Äußerungen nicht gem. § 278 BGB zurechnen lassen müsse. K sei zwar als Vertreter und Verhandlungsgehilfe der Bekl. aufgetreten. Für die Kl. sei aber auf Grund des ihnen bekannten Inhalts der Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag ohne weiteres erkennbar gewesen, dass sich K mit dem behaupteten Verhalten außerhalb des Pflichtenkreises der Bekl. begeben habe.
II. Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Das BerGer. hat allerdings rechtsfehlerfrei einen Anspruch der Kl. aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint. Entgegen der Ansicht der Revision muss sich die Bekl. nicht die von den Kl. behauptete Anpreisung und Empfehlung der Anlage durch den Finanzierungsberater K zurechnen lassen. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrags betrifft (zuletzt Senat, NJW 2000, 3558 = NZM 2001, 152 = WM 2000, 1685 [1686] m.w. Nachw.). Die behaupteten Erklärungen des Finanzierungsberaters über das Anlageobjekt betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank.
Überdies hat die Bekl. durch die Zusatzerklärung, die den Kl. nicht nur ausgehändigt, sondern unstreitig vor Unterzeichnung des Darlehensvertrags von K vorgelesen worden ist, den Kl. verdeutlicht, dass K nur mit der Finanzierungsvermittlung betraut war und dass die Bekl. für etwaige Erklärungen und Auskünfte über das zu finanzierende Objekt nicht einstehen wollte. Der Hinweis der Revision, die Zusatzerklärung verstoße gegen §§ 3 und 9 AGBG, geht schon deshalb fehl, weil die Erklärung nur auf die bestehende Rechtslage hinweist.
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht Stand, soweit das BerGer. ein Widerrufsrecht gem. § 1 I HWiG a.F. verneint.
a) Dem BerGer. kann nicht darin gefolgt werden, dass ein Widerrufsrecht gem. § 1 I HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 II HWiG ausscheidet. Diese Beurteilung entspricht zwar der Auslegung der § 3 II Nr. 2 VerbrKrG, § 5 II HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluss vom 29. 11. 1999 (NJW 2000, 521 = NZM 2000, 205 L = WM 2000, 26) an den EuGH bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, dass mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/ EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. 12. 1985 (im Folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der EuGH hat mit Urteil vom 13. 12. 2001 (NJW 2002, 281 = NZM 2002, 189 L = WM 2001, 2434) entschieden, dass die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, dass sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so dass dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muss und dieses für den Fall, dass der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gem. Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluss befristet werden darf. Die vom EuGH vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. 4. 2002 (NJW 2002, 1881 = NZM 2002, 539 = WM 2002, 1181 [1183ff.], zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im Einzelnen begründet hat, § 5 II HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, dass Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte i.S. des § 5 II HWiG anzusehen sind, die „die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz“ erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 II HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetz daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrags gem. § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.
b) Nach den Feststellungen des BerGer. sind die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs nach §§ 1 I Nr. 1, 2 I 4 HWiG a.F. gegeben. Die Kl. sind von einem Verhandlungsgehilfen der Bekl. zum Abschluss des Darlehensvertrags durch Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Eine Widerrufsbelehrung ist unterblieben; die beiderseitigen Leistungen aus dem Vertrag sind noch nicht vollständig erbracht.
III. Das Urteil des BerGer. war daher hinsichtlich Klage und Widerklage aufzuheben (§ 564 I ZPO a.F.).
1. Über den geltend gemachten Anspruch der Kl. aus § 3 HWiG a.F. kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das BerGer. hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der streitigen Klageforderung und den Gegenforderungen der Bekl. getroffen. Die Parteien werden insoweit auch Gelegenheit haben, ihren Vortrag noch zu ergänzen. Dabei ist von folgender Rechtslage auszugehen: Im Falle des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags sind die Parteien gem. § 3 I HWiG a.F. jeweils verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlassung des Gebrauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstige Leistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gem. § 3 III HWiG a.F. deren Wert zu vergüten. Gemäß § 4 HWiG sind die Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen.
a) Die Bekl. hat mithin den Kl. die auf das Darlehen erbrachten - der Höhe nach vom BerGer. noch festzustellenden - Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten. Daneben haben diese Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehen gezahlten, der Bekl. zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten (§ 3 III HWiG a.F.; vgl. Ulmer, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 7 VerbrKrG Rdnr. 70; Erman/Saenger, BGB, 10. Aufl., § 3 HWiG Rdnr. 32; Bülow, VerbrKrG, 5. Aufl., § 495 BGB Rdnr. 24; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 115; Koch, WM 2002, 1593 [1595]; a.A. Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwitt, VerbrKrG, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 72).
b) Die Bekl. hat ihrerseits gegen die Kl. einen fälligen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrags sowie auf dessen Verzinsung.
aa) Diesen Betrag haben die Kl. zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile als Leistung i.S. des § 3 I 1 HWiG a.F. empfangen, auch wenn er ihnen nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Bekl. weisungsgemäß auf ein Anderkonto ihres Treuhänders überwiesen worden ist.
Die Frage, wann ein Darlehen i.S. des § 3 I HWiG „empfangen“ ist, ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in gleicher Weise zu beantworten wie der Empfang i.S. des § 607 I BGB a.F. und des § 7 III VerbrKrG. Soweit die Überweisung der Darlehensvaluta an einen Dritten einen Darlehensrückzahlungsanspruch begründet, muss dies auch für die Begründung einer Rückzahlungspflicht nach Widerruf ausreichen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 607 BGB a.F. setzt der Empfang des Darlehens voraus, dass der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wird (BGH, NJW-RR 1986, 140 = WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag i.S. des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers, sondern sozusagen als „verlängerter Arm“ des Darlehensgebers tätig geworden (BGH, NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221 [223], insoweit in BGHZ 93, 264, nicht abgedr.; NJW-RR 1986, 140 = WM 1985, 653; WM 1985, 993 [994]; NJW-RR 1990, 246 = WM 1989, 1718; NJW-RR 1997, 1460 = WM 1997, 1658 [1659]). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen i.S. des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§§ 362 II , 185 BGB; amtl. Begr. z. VerbrKrG, BT-Dr 11/5462, S. 22).
bb) Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn es sich bei dem von den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag und der finanzierten Beteiligung an einem Immobilienfonds um ein verbundenes Geschäft handeln würde mit der Folge, dass der Widerruf des Darlehensvertrags zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegenstünde (Senat, BGHZ 133, 254 [259] = NJW 1996, 3414). Ein solches verbundenes Geschäft liegt aber nicht vor. Auf einen Realkreditvertrag - wie hier - ist § 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht anzuwenden (Senat, NJW 2002, 1881 = NZM 2002, 539 = WM 2002, 1181 [1186]; vgl. auch Edelmann, BKR 2002, 80 [83]; Felke, MDR 2002, 226 [227]; Koch, WM 2002, 1593 [1597]; Schleicher, BKR 2002, 609 [612]). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder, ZBB 2002, 202 [208f.]; Hoffmann, ZIP 2002, 1066; Fischer, DB 2002, 1266 [1267]; Fritz, ZflR 2002, 529; Rörig, MDR 2002, 894 [895]; Tonner, BKR 2002, 856 [859f.]; grundsätzlich zust. dagegen Ulmer, ZIP 2002, 1080 [1083]; Lange, EWiR 2002, 523 [524]; Rohe, BKR 2002, 575 [577]) an dem Senatsurteil vom 9. 4. 2002 (NJW 2002, 1881 = NZM 2002, 539 = WM 2002, 1181) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. 9. 2002 (NJW 2003, 199 = NZM 2003, 38) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 I Nr. 7 des Gesetzes vom 23. 7. 2002 (BGBl I, 2850) eingefügten § 358 III 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, dass Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind. Unabhängig davon ist den Kl. durch die ihnen vor Abschluss des Kreditvertrags vorgelesene Zusatzvereinbarung besonders verdeutlicht worden, dass es sich bei dem Kreditvertrag und dem Beteiligungsvertrag nicht um ein einheitliches Geschäft handelt.
Der Widerruf des Realkreditvertrags berührt die Wirksamkeit des Beteiligungsvertrags deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 II HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, dass das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufsgesetz und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senat, NJW 2002, 1881 = NZM 2002, 539 = WM 2002, 1181 [1186] m.w. Nachw.). Die Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a. M. Fritz, ZfIR 2002, 529 [530]; Rörig, MDR 2002, 894 [895]; Strube, BKR 2002, 938 [942ff.]), weil ihr Art. 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überlässt.
cc) Die Bekl. hat gegen die Kl.gem. § 3 HWiG a.F. auch Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung des ausgezahlten Nettokreditbetrags (vgl. Ulmer, in: MünchKomm, § 7 VerbrKrG Rdnrn. 67ff.; Koch, WM 2002, 1593 [1595]). Ein Anspruch auf Bearbeitungskosten und/oder ein Disagio steht der Bekl. nicht zu (Martis, MDR 1998, 1260 [1265]).
c) Der Senat verkennt nicht, dass mit der Pflicht zur sofortigen Rückzahlung und marktüblichen Verzinsung der Darlehensvaluta ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung für viele Darlehensnehmer wirtschaftlich wenig oder nicht interessant ist. Dass der in einer Haustürsituation überrumpelte Darlehensnehmer damit erheblich schlechter gestellt ist, als er vor In-Kraft-Treten des Haustürwiderrufsgesetzes gestanden hätte (vgl. BGH, NJW 1989, 3217 = WM 1989, 1083 [1085]), beruht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, für die sich anführen lässt, dass kein vernünftiger Grund ersichtlich ist, den Darlehensnehmer, der in einer Haustürsituation zur Abgabe seiner Vertragserklärung veranlasst worden ist, bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist.
d) Da die Sache hinsichtlich der Klage nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das BerGer. zurückzuverweisen (§ 565 I ZPO a.F.).
2. Über die Widerklage konnte der Senat dagegen selbst entscheiden. Das BerGer. hat zu Unrecht der Widerklage stattgegeben. Der Darlehensvertrag ist - wie ausgeführt - von den Kl. wirksam widerrufen worden und damit als nicht zu Stande gekommen anzusehen. Aus ihm stehen der Bekl. gegen die Kl. keine Ansprüche zu. Die Bekl. hat zwar einen Anspruch aus § 3 HWiG a.F. Dabei handelt es sich aber nach der Konzeption des Gesetzes, die das widerrufene Geschäft als nicht zu Stande gekommen betrachtet, nicht um einen Anspruch, der - wie etwa das vertragliche Rücktrittsrecht gem. § 346 BGB - seine Grundlage noch im Vertrag findet. Es handelt sich vielmehr um einen davon zu unterscheidenden besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch (BGHZ 131, 82 [87f.] = NJW 1996, 57).