Texte intégral

Hoge Raad
12 maart 2004, nr. C02/264HR
(Mrs. P. Neleman, H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, F.B. Bakels; A-G Huydecoper)
RVDW 2004/46; JOL 2004, 136

Arrest in de zaak van:
1. XS4ALL INTERNET B.V., gevestigd te Amsterdam,
2. [eiser 2], wonende te [woonplaats],
3. [eiser 3], wonende te [woonplaats],
4. [eiser 4], wonende te [woonplaats], België,
5. [eiser 5], wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

1. AB.FAB INTERACTIVE MEDIA GROUP B.V.
2. AB.FAB B.V., voorheen of tevens handelend onder de naam ab.fab New Generation Advertising bv,
beide gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS in cassatie,
niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eisers tot cassatie - verder tezamen aangeduid als: XS4ALL c.s. - hebben bij exploot van 30 januari 2002 verweersters in cassatie - verder te noemen: Ab.Fab - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter bij de rechtbank te Amsterdam en gevorderd:
1. Ab.Fab te verbieden commerciële e-mailberichten te (doen) verzenden, al dan niet namens derden, naar (e-mailadressen van) gebruikers en/of klanten en/of abonnees van eiseres tot cassatie sub 1 - verder te noemen: XS4ALL - voor zover deze niet expliciet en per geval aantoonbaar hebben ingestemd met het ontvangen van dergelijke berichten, onder verbeurte van een terstond opeisbare dwangsom van € 500,-- per e-mailbericht, tot een maximum van € 5 miljoen, waarbij onder gebruiker en/of klant en/of abonnee van XS4ALL tenminste wordt verstaan:
a. Iedere houder van een e-mailadres dat eindigt op een domeinnaam waarin het woord XS4ALL voorkomt, waaronder in elk geval de domeinnamen xs4all.nl, xs4all.com, xs4all.net, xs4all.org, xs4all.co.uk, xs4all.be, alsmede de domeinnaam hacktic.nl;
b. Iedere houder van een e-mailadres dat eindigt op een domeinnaam waarvan XS4ALL in de relevante whois-gegevens wordt genoemd als Technical Contact; en
c. Iedere houder van een e-mailadres dat eindigt in een domeinnaam waarvan de MX-record een IP-nummer heeft dat blijkens de RIPE-databank (http://www.ripe.net) staat geregistreerd op naam van XS4ALL;
althans naar de e-mailadressen van eisers tot cassatie sub 2 tot en met 5 (verder ook te noemen: [eiser] c.s.);
2. Ab.Fab te gebieden de inbreuk op het merk XS4ALL te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een terstond opeisbare dwangsom van € 500,-- per gebeurtenis, tot een maximum van € 500.000,-- , waarbij onder inbreuk in elk geval zal worden verstaan het verzenden van ongevraagde commerciële e-mail naar een adres waarin het merk "XS4ALL" voorkomt;
3. Ab.Fab tevens te verbieden zich indirect, via tussenpersonen, andere rechtspersonen of hoe dan ook, in te laten met activiteiten zoals hierboven onder 1 en 2 omschreven, onder verbeurte van een terstond opeisbare dwangsom zoals hierboven per geval omschreven.

Ab.Fab heeft de vordering bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 7 maart 2002:
1. Ab.Fab verboden commerciële e-mailberichten te (doen) verzenden, al dan niet namens derden, naar (e-mailadressen van) gebruikers en/of klanten en/of abonnees van XS4ALL, op verbeurte van een dwangsom van € 50,-- per e-mailbericht, tot een maximum van € 2.500.000,--, waarbij onder gebruiker en/of klant en/of abonnee van XS4ALL tenminste wordt verstaan:
iedere houder van een e-mailadres dat eindigt op een domeinnaam waarin het woord XS4ALL voorkomt, waaronder in elk geval de domeinnamen xs4all.nl, xs4all.com, xs4all.net, xs4all.org, xs4all.co.uk, xs4all.be, alsmede de domeinnaam hacktic.nl;
2. de door [eiser] c.s. gevraagde voorziening geweigerd;
3. het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Ab.Fab hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam (ingeschreven onder rolnummer 468/02 SKG). XS4ALL heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, voorzover gewezen tussen [eiser] c.s. als eiser en Ab.Fab als gedaagde, hebben ook [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld (ingeschreven onder rolnummer 543/02 KG).
Ter terechtzitting van 19 juni 2002 heeft het hof op de voet van art. 222 Rv. de voeging van de beide zaken uitgesproken.
Bij arrest van 18 juli 2002 heeft het hof in de zaak met rolnummer 468/02 SKG het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de gevraagde voor-zieningen geweigerd. In de zaak met rolnummer 543/02 KG heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben XS4ALL c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen Ab.Fab is verstek verleend.
De zaak is voor XS4ALL namens hun advocaat toegelicht door mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak en beslissing over de kosten als gebruikelijk.
De advocaat van XS4ALL en [eiser] c.s. heeft bij brief van 28 november 2003 op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) XS4ALL is een internet service provider, dat wil zeggen dat zij internetdiensten aanbiedt aan haar klanten, waaronder het transport van e-mailberichten naar haar klanten.
[Eiser] c.s. zijn klanten van XS4ALL.
(ii) XS4ALL sluit overeenkomsten met haar klanten. Van die overeenkomsten maken algemene voorwaarden onderdeel uit waarin - in art. 4.3 - onder meer is opgenomen dat het de klant niet is toegestaan het systeem en de schijfruimte te gebruiken voor spamming: het ongevraagd verzenden van grote hoeveelheden e-mail met dezelfde inhoud.
(iii) XS4ALL heeft geen wettelijke vervoersplicht. Zij wil niet alle e-mail berichten afleveren die haar worden aangeboden, maar alleen die berichten waarom haar klanten hebben gevraagd.
(iv) Ab.Fab drijft een onderneming die zich bezighoudt met direct marketing. Zij is gespecialiseerd in het aanbieden van direct mail (reclameboodschappen) via het internet (e-DM). Zij zendt op verzoek van haar opdrachtgevers aan grote aantallen geadresseerden commerciële e-mail, ook als de geadresseerden haar daarvoor geen toestemming hebben gegeven. Zij onderhoudt daartoe een bestand met e-mailadressen. Bij haar mailings maakt zij uit haar adressenbestand een gerichte selectie. Aan de ontvangers van de door haar verzonden berichten biedt zij de mogelijkheid bezwaar te maken tegen toezending van ongevraagde e-mail in de toekomst (unsubscriben). Deze werkwijze wordt aangeduid als het opt-out-systeem. Een door Ab.Fab niet gekozen alternatief voor deze werkwijze is het zogeheten opt-in-systeem, waarin e-mails met reclamemateriaal alleen worden toegezonden aan personen die daarvoor tevoren hun toestemming hebben gegeven.

3.2 In dit kort geding hebben XS4ALL en [eiser] c.s. hun hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen gebaseerd op het feit dat Ab.Fab zich bezighoudt met spamming. Daardoor wordt inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de ontvangers, die daarvan bovendien hinder ondervinden en daardoor kosten moeten maken. XS4ALL stelt dat zij schade lijdt door de handelwijze van Ab.Fab doordat zij filters moet plaatsen om ongewenste spam te weren, extra mailservers moet kopen en capaciteit moet inhuren om de - onder meer - door Ab.Fab verzonden reclameboodschappen te verwerken en zoveel mogelijk te weren. Verder moet zij extra personeel in dienst nemen om zowel dit laatste te doen als om ontevreden klanten te woord te staan. Voorts lijdt zij reputatieschade door toedoen van onder meer Ab.Fab. Zij profileert zich immers als een provider die de privacy van haar klanten garandeert. Omdat zij daarin niet volledig slaagt en sommige van haar klanten vanwege de ontvangst van spam hun abonnement bij XS4ALL opzeggen, lijdt zij bovendien omzetschade.
XS4ALL en [eiser] c.s. beroepen zich tegen deze achtergrond erop dat (a) Ab.Fab door haar activiteiten inbreuk maakt op de relationele privacy van de klanten, (b) zoals deze meer specifiek is geregeld en van waarborgen voorzien in art. 11.7 lid 1 van de Telecommunicatiewet (Tw). (c) Voorts stellen zij dat de wijze waarop Ab.Fab de e-mailgegevens van klanten verwerkt, in strijd is met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) (d) alsmede dat Ab.Fab handelt in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer op het internet betaamt, met name omdat zij een opt-out-systeem hanteert in plaats van een opt-in-systeem. (e) Ten slotte voeren zij aan dat Ab.Fab onrechtmatig jegens hen handelt door misbruik te maken van de voorzieningen van XS4ALL, waardoor zowel XS4ALL zelf als [eiser] c.s. kosten moet(en) maken terwijl het netwerk van XS4ALL, zoals Ab.Fab weet, niet voor het verzenden van spam is bedoeld en (f) dat Ab.Fab onrechtmatig binnendringt in het klantenbestand en de organisatie van XS4ALL, waardoor laatstgenoemde schade lijdt.

3.3 Ab.Fab heeft de verlangde voorzieningen bestreden. Voor zover in cassatie nog van belang heeft zij daartoe aangevoerd dat [eiser] c.s. daarbij geen belang hebben, nu zij geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid te unsubscriben. Wat betreft de door XS4ALL verlangde voorzieningen heeft zij aangevoerd dat zij zich niet bezighoudt met spamming, maar met electronic direct marketing (e-DM). De kosten voor de ontvanger daarvan zijn verwaarloosbaar klein. Ook de voor XS4ALL daardoor veroorzaakte kosten zijn minimaal, waarbij nog komt dat Ab.Fab aan XS4ALL heeft aangeboden 'digitale postzegels' te kopen, op welk aanbod XS4ALL niet is ingegaan. Ab.Fab heeft voorts bestreden dat art. 11.7 Tw van toepassing is op e-DM zoals zij die bedrijft en heeft daaraan toegevoegd dat zij geen (onaanvaardbare) inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de geadresseerde. Evenmin handelt zij in strijd met de Wbp; zij voldoet aan alle richtlijnen die in de branche dienaangaande zijn overeengekomen. Ab.Fab heeft verder bestreden dat XS4ALL reputatieschade lijdt als gevolg van haar activiteiten. Evenmin lijdt XS4ALL daardoor vermogensschade, aldus nog steeds Ab.Fab, omdat Ab.Fab geen noemenswaardig beslag legt op haar computersystemen. Voorts heeft zij betwist dat zij inbreuk heeft gemaakt op het klantenbestand en de organisatie van XS4ALL.

3.4 De voorzieningenrechter heeft de door [eiser] c.s. verlangde voorzieningen geweigerd omdat zij daarbij geen belang hebben, nu zij geen gebruik hebben gemaakt van de hun geboden gelegenheid te unsubscriben. De door XS4ALL gevraagde voorzieningen werden echter in overwegende mate toegewezen op grond van de overweging dat XS4ALL in haar algemene voorwaarden heeft duidelijk gemaakt dat zij belang eraan hecht dat haar klanten gevrijwaard blijven van ongevraagde reclame via e-mail en dat, nu XS4ALL een dergelijk verbod oplegt aan haar eigen klanten, zij ook aan derden zoals Ab.Fab kan verbieden via haar systemen ongevraagd reclameberichten te zenden aan haar klanten. De overige door XS4ALL aangevoerde gronden voor de door haar verlangde voorzieningen zijn door de voorzieningenrechter onbesproken gelaten.
In hoger beroep heeft het hof de door de voorzieningenrechter gehanteerde grond voor toewijzing van de gevraagde voorzieningen ondeugdelijk bevonden. Ook de overige door XS4ALL en [eiser] c.s. daartoe aangevoerde gronden waren volgens het hof ongenoegzaam. Het hof heeft daaraan toegevoegd het oordeel van de voorzieningenrechter te onderschrijven dat [eiser] c.s. geen spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben, gelet op de door hen niet-benutte mogelijkheid te unsubscriben die Ab.Fab hun biedt. Daarom heeft het hof in het hoger beroep, voorzover door [eiser] c.s. aanhangig gemaakt, het bestreden vonnis bekrachtigd maar in het hoger beroep, voorzover door XS4ALL aanhangig gemaakt, het in eerste aanleg gewezen vonnis vernietigd en ook de door XS4ALL gevorderde voorzieningen alsnog geweigerd.

3.5 In cassatie hebben XS4ALL en [eiser] c.s. drie middelen tegen deze beslissing en de daartoe door het hof gehanteerde gronden aangevoerd. Middel I is gericht tegen de inleidende opmerkingen waarvan het hof zich in rov. 4.2 heeft bediend (onderdeel 1), tegen 's hofs beslissing dat art. 11.7 Tw en de Europese richtlijnen waarop deze bepaling is gebaseerd, in het onderhavige geding niet van toepassing zijn (onderdeel 2) en tegen 's hofs oordeel over hun beroep op het in art. 8 EVRM besloten liggende recht op privacy (onderdeel 3). Middel II keert zich in zijn beide onderdelen tegen 's hofs beslissing over de Wbp. Middel III ten slotte komt op tegen 's hofs oordeel dat Ab.Fab niet onrechtmatig jegens XS4ALL heeft gehandeld door, tegen haar kenbaar gemaakte wil, haar computersysteem te gebruiken om commerciële e-mailberichten naar haar klanten te sturen, waardoor XS4ALL schade lijdt.

3.6 Voordat deze middelen worden beoordeeld, wordt vooropgesteld dat in cassatie geen klacht is gericht tegen de overweging in het bestreden arrest dat de gevraagde voorzieningen, voor zover het [eiser] c.s. betreft, mede worden geweigerd wegens het ontbreken van een (spoedeisend) belang daarbij. Aangezien deze overweging de beslissing van het hof ten opzichte van [eiser] c.s. zelfstandig draagt, hebben [eiser] c.s. geen belang bij de door de middelen naar voren gebrachte klachten, zodat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden voorzover het beroep door hen is ingesteld.
De middelen behoeven derhalve slechts beoordeling voorzover zij de verhouding tussen XS4ALL en Ab.Fab betreffen.

3.7 Onderdeel 1 van middel I faalt. Het onderdeel strekt kennelijk ertoe dat het hof ten onrechte met zijn in rov. 4.2 gemaakte opmerkingen van algemene aard, bepaalde - door het onderdeel overigens niet gespecificeerde - stellingen of gronden van de vordering heeft afgedaan. Het mist echter feitelijke grondslag omdat het hof in het vervolg van zijn arrest alle door XS4ALL aan haar vorderingen ten grondslag gelegde stellingen afzonderlijk heeft beoordeeld.

3.8 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen 's hofs oordeel dat - kort gezegd - noch de tekst, noch de geschiedenis van art. 11.7 lid 1 Tw aanleiding geeft te veronderstellen dat het daarin verboden gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst voor het doen van ongevraagde oproepen voor commerciële doeleinden zonder voorafgaande toestemming, ook betrekking heeft op elektronisch verzonden berichten. Uit de aan die bepaling ten grondslag liggende Europese richtlijnen moet worden afgeleid dat dit inderdaad niet het geval is, zo stelt het hof. De omstandigheid dat sommige lidstaten bij de implementatie van deze richtlijnen voor een ruimere beschermingsomvang zouden hebben gekozen, noopt niet tot een andere uitleg van de onderhavige wetsbepaling (rov. 4.3.1- 4.3.8).
Het onderdeel voert daartegen aan, samengevat weergegeven, dat het hof de uitleg van de onderhavige wetsbepaling ten onrechte heeft gefixeerd naar de stand van de technologie op het moment van de totstandkoming daarvan, in plaats van het nationale recht zoveel mogelijk conform nieuwe richtlijnen op het onderhavige terrein uit te leggen.

3.9 Het onderdeel stuit reeds af op art. 407 lid 2 Rv. nu het niet specificeert op welke nieuwe richtlijnen het doelt en evenmin uiteenzet op welke gronden die nieuwe richtlijnen tot een wijziging van de uitleg van de onderhavige wetsbepaling zouden moeten leiden.
Ten overvloede wordt nog als volgt overwogen. Het onderdeel bestrijdt - terecht - niet 's hofs oordeel dat noch de tekst, noch de geschiedenis van art. 11.7 lid 1 Tw aanleiding geeft te veronderstellen dat deze bepaling mede betrekking heeft op elektronisch verzonden berichten, terwijl uit de daaraan ten grondslag liggende Europese richtlijnen 97/7/EG en 97/66/EG moet worden afgeleid dat dit inderdaad niet het geval is. De enkele omstandigheid dat de Europese richtlijn 2002/58/EG (Pb EG 2002, L 201) het onderwerp van de elektronische reclame alsnog regelt op een tot dan in Nederland en elders in Europa niet algemeen gangbare wijze (namelijk door invoering van een genuanceerd opt-in-systeem), is onvoldoende grond om tot een andere uitleg van art. 11.7 lid 1 Tw te komen. Zoals ook door de minister is opgemerkt bij de behandeling van het wetsvoorstel tot implementatie van deze richtlijn in de Nederlandse wetgeving (Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 7, blz. 3), is die richtlijn niet onvoorwaardelijk geformuleerd en is zij evenmin voldoende nauwkeurig om rechtstreekse werking te hebben.

3.10 Onderdeel 3 stelt in de kern dat het hof in rov. 4.5 van zijn arrest ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat XS4ALL heeft gedaan op de in art. 8 EVRM besloten liggende algemene norm die strekt tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer, althans dat het hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd.
Voorzover het onderdeel aanvoert dat het hof geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat XS4ALL heeft gedaan op art. 8 EVRM, mist het feitelijke grondslag omdat het hof in rov. 4.5.2 heeft overwogen dat de stellingen van XS4ALL te weinig specifiek zijn om het door haar gevorderde verbod rechtstreeks op deze bepaling te kunnen gronden, terwijl de Wet bescherming persoonsgegevens, aldus nog steeds het hof, hoewel deze een meer specifiek beoordelingskader bevat, daartoe geen toereikende grondslag biedt. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten, faalt het omdat het zojuist weergegeven oordeel alleszins begrijpelijk is en het hof in dit kort geding tegenover het in zoverre algemene betoog van XS4ALL niet tot een verdergaande motivering was gehouden. Voor zover het onderdeel ten slotte ertoe strekt dat het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of in de gestelde feiten een grondslag kon worden gevonden voor de aangevoerde schending van de onderhavige verdragsbepaling, stuit het erop af dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de stellingen die XS4ALL in dit verband heeft aangevoerd, onvoldoende waren gepreciseerd om, naast de door het hof uitvoerig verrichte toetsing aan art. 11.7 Tw, de stellingen van XS4ALL nader te toetsen aan het meer algemene art. 8 EVRM.

3.11 Middel I faalt dus in zijn geheel.

3.12 Middel II is in zijn beide onderdelen gericht tegen de beoordeling die het hof in rov. 4.4 van zijn arrest heeft gegeven van het beroep dat XS4ALL heeft gedaan op de Wet bescherming persoonsgegevens. Deze beoordeling berust op twee zelfstandige gronden. In de eerste plaats heeft het hof uitvoerig de belangen van Ab.Fab afgewogen tegenover de belangen van degenen aan wie zij haar reclamemateriaal toezendt (rov. 4.4.4.1-4.4.4.8). De gevolgtrekking uit deze afweging was, dat Ab.Fab niet jegens [eiser] c.s. in strijd met de onderhavige wet heeft gehandeld. In de tweede plaats heeft het hof overwogen dat op grond van art. 50 lid 1 Wbp alleen degene ten aanzien van wie in strijd met deze wet is gehandeld en die daardoor in zijn belangen is aangetast, op grond van deze wet jegens Ab.Fab civielrechtelijk kan optreden. Daarom kan XS4ALL in elk geval geen vorderingsrecht jegens Ab.Fab ontlenen aan de onderhavige, gestelde, overtredingen van de Wet bescherming persoonsgegevens (rov. 4.4.9).

3.13 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen 's hofs oordeel dat art. 50 lid 1 Wbp in de weg staat aan het treffen van de gevraagde voorzieningen op de onderhavige grondslag ten behoeve van XS4ALL. Volgens het onderdeel is dit oordeel om twee redenen onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd: (i) art. 50 Wbp verzet zich niet ertegen dat XS4ALL voor het groepsbelang van haar klanten als eigen belang zou kunnen opkomen en staking van de schending van de Wbp zou mogen vorderen; (ii) het gaat hier om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering "waarbij, behalve op art. 8 EVRM - een algemene zorgvuldigheidsnorm - een beroep is gedaan op specifieke rechtsplichten die een reflexwerking uitoefenen op de invulling van het onrechtmatige daadscriterium", zo stelt het onderdeel.
Argument (i) faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het beroep op de Wet bescherming persoonsgegevens ook voor zover het XS4ALL betreft in de processtukken van de eerste aanleg - evenals trouwens in hoger beroep - aldus is geformuleerd, dat de onderhavige - gestelde - schending tegenover XS4ALL onrechtmatig is, zonder dat daaraan is toegevoegd dat XS4ALL in zoverre voor het groepsbelang van haar klanten opkwam. Deze stukken laten geen andere uitleg toe dan dat XS4ALL (ook) in zoverre voor zichzelf optrad. Voor zover het onderdeel op de gedachte berust dat toelaatbaar is in cassatie alsnog namens haar klanten op te treden, miskent het dat een procespartij noch door wijziging van eis, noch anderszins, in hoger beroep of in cassatie als procespartij in een andere hoedanigheid kan optreden dan die waarin hij zijn vordering in eerste aanleg heeft ingesteld (vgl. 14 mei 1965, NJ 1965, 361, HR 2 april 1993, nr. 14936, NJ 1993, 573 en HR 21 november 2003, nr. C01/328HR, LJN AJ 0498).
Argument (ii) kan om de hiervoor in 3.10 genoemde redenen geen doel treffen voor zover het een beroep doet op de algemene zorgvuldigheidsnorm die is belichaamd in art. 8 EVRM. Voor zover het is gebaseerd op art. 11.7 lid 1 Tw, loopt dit argument vast op hetgeen hiervoor in 3.9 ten overvloede is overwogen.

3.14 Het oordeel van het hof dat gezien art. 50 Wbp, alleen degenen ten opzichte van wie in strijd is gehandeld met de bepalingen van de onderhavige wet, op grond daarvan een vordering kunnen instellen, wordt door onderdeel 2 van het middel dus tevergeefs aangevallen. Daarom behoeft de andere klacht van het onderdeel geen behandeling, evenmin als onderdeel 1.
Middel II is dus eveneens in zijn geheel ondeugdelijk.

3.15 Middel III is gericht tegen 's hofs oordeel in de rov. 4.6.2 en 4.6.3 van zijn arrest dat uit het enkele feit dat XS4ALL rechthebbende is op haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en haar klantenbestand, niet zonder meer voortvloeit dat zij het gebruik dat Ab.Fab van haar voorzieningen maakt, kan tegenhouden. Niet ieder gebruik van de haar toekomende voorzieningen tegen haar wil kan immers als een inbreuk op haar rechten worden beschouwd; het gaat veeleer om de vraag of het 'gebruik' door Ab.Fab van die voorzieningen, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, onrechtmatig is jegens XS4ALL. De aard van de dienstverlening van XS4ALL en de toenemende maatschappelijke betekenis daarvan, brengen mee dat gebruik van die voorzieningen door derden ten behoeve van verzending van die e-mailberichten, niet snel kan worden aangemerkt als strijdig met de rechten van XS4ALL. Ook al heeft XS4ALL geen wettelijke vervoersplicht, toch past het bij de publieke dienstverlening waarvan in dit geding sprake is, dat de vrijheid die XS4ALL voor zichzelf als rechthebbende/eigenaar opeist, aan zekere beperkingen is gebonden, zo overwoog het hof.
Onderdeel 1 van het middel voert daartegen in de kern aan dat de door het hof in deze overwegingen gehanteerde maatstaf onjuist is, nu sprake is van een rechtstreekse en opzettelijke inbreuk op de exclusieve rechten van XS4ALL.

3.16 Het onderdeel is gegrond. Indien iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn gebruik maakt van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft, en hij daardoor - zoals in de regel het geval zal zijn - inbreuk maakt op dat exclusieve recht, handelt hij onrechtmatig tegenover die rechthebbende, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Aangezien als onbestreden vaststaat dat XS4ALL exclusieve rechten heeft op haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en haar klantenbestand (haar computersysteem), waarvan Ab.Fab tegen de haar kenbaar gemaakte wil van XS4ALL gebruik maakt, heeft het hof, dat klaarblijkelijk van een andere maatstaf is uitgegaan, daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.17 Nu onderdeel 1 slaagt, behoeven de overige onderdelen van middel III geen behandeling.

3.18 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Ab.Fab heeft in het principaal appel in de eerste plaats het spoedeisend belang van XS4ALL bij de door haar gevraagde voorzieningen betwist. Dit verweer gaat niet op omdat indien, zoals in het onderhavige geval, in kort geding een voorziening wordt gevraagd die ertoe strekt een einde te maken aan handelingen die zijn aan te merken als stelselmatige inbreuk op een subjectief recht waarvan de eisende partij doorlopend schade ondervindt, het alleszins voor de hand ligt dat deze partij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen (HR 22 januari 1998, nr. 16495, NJ 2000, 544 en HR 19 juni 2001, nr. C 99/218, NJ 2001, 602). De omstandigheid dat Ab.Fab heeft aangeboden de van haar afkomstige berichten zodanig te versleutelen dat zij voor XS4ALL eenvoudig zijn te filteren, doet daaraan niet af, nu Ab.Fab niet heeft aangeboden het verzenden van zodanige berichten te staken; haar processuele opstelling impliceert veeleer dat zij deze verzending juist wenst voort te zetten.
Ter rechtvaardiging van haar handelen heeft Ab.Fab voorts aangevoerd dat door een verbod als thans gevorderd, inbreuk wordt gemaakt op haar door art. 10 EVRM beschermde recht op uitingsvrijheid. Ook dit verweer kan geen doel treffen. Dit grondrecht kan immers in beginsel niet dienen ter rechtvaardiging van een inbreukmakend gebruik van een goed waarop een ander exclusieve rechten heeft.
Daarnaast heeft Ab.Fab betoogd dat zij heeft aangeboden de kosten te vergoeden van het gebruik dat zij van het computersysteem van XS4ALL maakt. Ook dit aanbod kan de onderhavige inbreuk op de exclusieve rechten van XS4ALL niet rechtvaardigen omdat een exclusief gerechtigde niet door een zodanig aanbod kan worden gedwongen een gebruik van haar goed te dulden waaraan hij niet wenst mee te werken.
Ten slotte heeft Ab.Fab bestreden dat XS4ALL door haar handelwijze schade lijdt. Ook dit verweer kan haar niet baten, reeds omdat het onverenigbaar is met haar zojuist besproken aanbod de kosten te vergoeden die XS4ALL moet maken ten gevolge van het gebruik door Ab.Fab van haar computersysteem.
Nu de grieven in het principaal appel falen, behoeven de grieven in het - kennelijk voorwaardelijk ingestelde - incidenteel appel geen beoordeling. Gezien dit alles dient, met vernietiging van het bestreden arrest, het door de voorzieningenrechter gewezen vonnis te worden bekrachtigd.

3.19 Ab.Fab moet als de in het ongelijk gestelde partij tegenover XS4ALL in de kosten worden veroordeeld die in hoger beroep en cassatie aan de zijde van laatstgenoemde zijn gemaakt. Aangezien het cassatieberoep, voor zover dat mede door [eiser] c.s. is ingesteld, om de hiervoor in 3.6 genoemde reden moet worden verworpen, dienen [eiser] c.s. tegenover Ab.Fab in de kosten te worden veroordeeld die in cassatie zijn gemaakt. Deze kosten zullen worden gesteld op nihil, reeds omdat [eiser] c.s. en XS4ALL zich in cassatie van dezelfde stellingen en weren hebben bediend en Ab.Fab dus geen extra kosten heeft moeten maken doordat ook [eiser] c.s. tegen het door het hof gewezen arrest in cassatie zijn gekomen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
in het geding tussen [eiser] c.s. en Ab.Fab:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van Ab.Fab begroot op nihil;
in het geding tussen XS4ALL en Ab.Fab:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 juli 2002;
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 7 maart 2002;
veroordeelt Ab.Fab in de kosten van het geding in hoger beroep en in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van XS4ALL begroot op
- in hoger beroep: € 230,-- aan verschotten en € 2.313,--voor salaris;
- in cassatie: € 392,15 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 12 maart 2004.