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Sentencia Audiencia Provincial núm. 107/2002 Vizcaya (Sección 5ª), de 28 febrero

Recurso de Apelación núm. 369/2001.

Jurisdicción: Civil

Ponente: Ilma. Sra. Dª Leonor Angeles Cuenca García

AGENCIAS DE VIAJES: reclamación de cantidad: improcedencia: incorrecta ejecución de viaje combinado de turismo: cumplimiento por la agencia con sus obligaciones como detallista al facilitar al cliente el folleto, la información precisa y la documentación recibida de la mayorista.

COSTAS PROCESALES: IMPOSICIÓN: improcedencia: jurisprudencia contradictoria.


Don Emilio L. L. formuló demanda en juicio verbal contra la entidad «Viajes Ecuador, SA», ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bilbao.

El Juzgado dictó, con fecha 02-04-2001, Sentencia desestimando la demanda.

La Audiencia Provincial de Vizcaya declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocando la Sentencia en el sentido de estimar en parte la demanda.



En Bilbao, a veintiocho de febrero de dos mil dos.

En nombre de SM el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los número 165/2001, presentes autos de juicio verbal sobre reclamación de cantidad, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Bilbao y del que son partes como demandante Emilio L. L., dirigido por el Letrado señor V. S. y como demandado Viajes Ecuador, SA, representado por el Procurador señor L. y dirigido por el Letrado señor G. M., siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrado Dª Leonor Cuenca García.

ANTECEDENTES DE HECHO


Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 2-4-2001 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: Fallo: «Que desestimando la demanda interpuesta por Emilio L. L. contra Viajes Ecuador, SA, representada por el Procurador de los Tribunales Alfonso L. O. U., debo absolver como absuelvo a la demandada de cuanto se le pedía en el presente juicio, con imposición al actor del pago de las costas procesales».

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emilio L. L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación.

TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 27 de febrero de 2002 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se estime su demanda condenando a la entidad demandada, Viajes Ecuador, SA, a que le abone la cantidad de 150.000 ptas. (901,52 euros), como indemnización por una incorrecta ejecución del viaje combinado de turismo a Cuba (cambio de hoteles, demora en la realización de los traslados, overbooking, alteración del itinerario con supresión de excursiones o cambio del número de noches de estancia...), por aplicación de la responsabilidad solidaria, que establece el art. 11,2 d) de la Ley 21/1995, Reguladora de los Viajes Combinados (RCL 1995\1978), entre la agencia de Viajes Ecuador, SA con la que contrató y el mayorista Politours titular del folleto y encargado del desarrollo del viaje, no pudiendo exonerarse aquélla, pues es la que le informa del viaje y sus servicios, recibiendo del demandante (consumidor) su importe, incumpliendo con ello el contrato que ha concertado. Alternativamente, dada la Jurisprudencia contradictoria en la materia procede la no imposición de las costas de la instancia (art. 394 núm. 1 LECiv [RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892]).

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, es obvio que de una adecuada valoración de la prueba practicada se deduce que el actor para sí y otra persona, asumiendo él el pago, contrató en la Agencia de Viajes Ecuador, SA (agencia de viajes-detallista), un viaje que era ofrecido por el touroperador Politours, SA (mayorista) conforme a catálogo, el cual incluía la prestación de diversos servicios (traslados, avión, hotel...), lo que da lugar a la existencia de un viaje combinado, y por tanto, a la aplicación de la Ley 21/1995 de 6 de julio, reguladora de tal tipo de viajes; y en el curso del cual, y ello nadie lo cuestiona, surgieron problemas, tal y como se infiere de la documental aportada y de la propia testifical de la señora B., representante legal de la mayorista, admitiendo el hoy apelante que si bien es cierto que acudió a una agencia de la demandada a solicitar información, facilitándole el folleto de Politours, SA, en función del cual contrató su viaje, ha sido personal de esta empresa quien desde el inicio del mismo, en el aeropuerto de Gasteiz y durante él en Cuba le prestó los servicios y ante quien formuló sus quejas, sin que durante su estancia en el citado país contactara con Viajes Ecuador, SA, a quien reclamó una vez en España, y quien remitió sus quejas a Politours, SA, ofertando ésta una indemnización que se estimó insuficiente.

Si ello es así, esta Sala de conformidad con lo razonado por el Juzgador «a quo», y con nuestras sentencias de 20 de enero de 1999 (AC 1999\173) y 28 de julio de 2000 (AC 2000\2029), considera que no cabe exigir responsabilidad a la entidad Viajes Ecuador, SA, pues la misma cumplió con sus obligaciones como detallista de un viaje combinado al facilitar al cliente el folleto, la información precisa, entregándole cuanta documentación recibió del mayorista, y quien si bien es cierto que percibe el importe del viaje, lo hace como comisionado de ésta, por lo que recibe un participación (gestión y venta de los viajes), sin que tenga intervención ni en el diseño del viaje y folleto ni en las alteraciones que durante el mismo se puedan dar, como lo prueba el hecho de que no existe queja sobre su actuación, y sí sobre la de Politours, SA a quien durante el viaje se dirige el señor L., y no a Viajes Ecuador, SA quien nada podía hacer al respecto, máxime si no se le informa.

En consecuencia, si nos encontramos ante una genuina relación entre una agencia mayorista –Politours, SA–, cuya función desde un punto de vista legal es «proyectar, elaborar y organizar toda clase de servicios y paquetes turísticos para su ofrecimiento a las Agencias minoristas, no pudiendo ofrecer directamente sus productos al usuario o consumidor», y una agencia minorista –Viajes Ecuador, SA–, cuyo objeto, entre otros, es comercializar el producto de las agencias mayoristas, vendiendo directamente al usuario o consumidor, y aunque es cierto que como garantía para el consumidor, como consecuencia del art. 27 núm. 2 LGCU de 1984 (Ley 26/1984, de 19 de julio [RCL 1984\1906 y ApNDL 2943]) y del Derecho Comunitario, nace la ya citada Ley de Viajes Combinados, la cual en su art. 11 establece la responsabilidad solidaria de organizadores y detallistas frente al consumidor en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, también lo es que tal responsabilidad cesa cuando los defectos observados en el cumplimiento del contrato se deben a un acontecimiento que el detallista a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar (art. 11 núm. 2 d), por no estar en su campo de actuación, lo cual acontece en el presente caso.

Lo expuesto, conlleva la desestimación del recurso, en cuanto pretendía la revocación de la sentencia de instancia, con estimación de la demanda.

TERCERO.- Como motivo alternativo del recurso, la parte apelante interesa la no imposición de las costas de la instancia, al entender que conforme establece el art. 394 núm. 1 LECiv el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho al existir Jurisprudencia contradictoria.

Y así, es cierto que existe la Jurisprudencia discrepante en la materia, incluso dentro de las Secciones de esta Audiencia, tal y como reconoce la sentencia de la Sección Tercera. Comisión de Apoyo de 25 de abril de 2001, que establece: VI Es necesario determinar quién, además del consumidor, es parte contractual, a fin de establecer quién debe responder, en caso de incumplimiento frente a aquél, teniendo en cuenta que la LVC parte de definir el contrato como el acuerdo que vincula al consumidor con el organizador o el detallista (art. 2.8). El art. 2, apartados 2 y 3 LVC, nos da las siguientes definiciones de organizador y detallista, a los efectos de la ley a saber, es «Organizador: la persona física o jurídica que organice de forma no ocasional viajes combinados y los venda u ofrezca en venta, directamente o por medio de un detallista» (art. 2.2 LVC), y es «Detallista» la persona física o jurídica que venda u ofrezca en venta el viaje combinado propuesto por un organizador (art. 2.3 LVC), y ambos, detallista y organizador, deberán tener la consideración de Agencia de Viajes (disp. adic. 2ª).

Por su parte, el art. 11 LVC, regula la responsabilidad de los organizadores y detallistas y dispone que:

«1.–Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios. La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos.

2.–Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor.

b) Que dichos defectos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable.

c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.

d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista o, en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar.

3.–El resarcimiento de los daños, que resulten del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidas en el viaje combinado, quedaré limitado con arreglo a lo previsto en los convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones.

4.–No podrán establecerse excepciones mediante cláusula contractual a lo previsto en los apartado 1 y 2 del presente artículo».

A la hora de determinar hasta donde alcanza la responsabilidad de la agencia de viajes detallista, y si esa responsabilidad es o no solidaria con la responsabilidad del organizador, la llamada jurisprudencia menor no ha seguido un criterio uniforme; y, así, una línea jurisprudencial, de la que es ejemplo la SAP de Barcelona, Secc. 17ª, de 14 de marzo de 2000 (AC 2000\1483), afirma; que «se establece una obligación “ex lege” para los organizadores y detallistas por la ejecución deficiente del viaje combinado, cuando exista un incumplimiento o prestación incorrecta del viaje combinado y que se derive de las obligaciones asumidas, bien se trate de actos realizados por ellos mismos u otros prestadores de servicios, sin perjuicio del derecho de repetición que pueda corresponder contra éstos. Asimismo, la obligación será solidaria cuando concurran conjuntamente actuaciones trascendentes de diferentes organizadores y/o detallistas, salvaguardia que responde a una transposición de la Directiva 90/314/CEE (LCEur 1990\614) que pretende una mayor protección a los consumidores, sin perjuicio del deslinde de sus respectivas responsabilidades.

En dicho sentido, conforme sienta la mejor doctrina, el organizador del viaje es quien asume la obligación de resultado, sin perjuicio de que haya concertado su ejecución mediante auxiliares, mientras que el detallista, salvo que especialmente se arrogue otra obligación o que se justifique una identidad de personalidades, con la mayorista, tiene acotado su ámbito de gestión a la intermediación entre el organizador y consumidor, limitándose a la venta y selección del viaje solicitado por éste», para concluir que «el detallista sólo debe responder de su labor de intermediación entre la organización y el consumidor, cuando no consta haya participado en otras funciones de organización o ejecución del viaje» (en el mismo sentido, las SSAP de Badajoz 25 enero 1999; Vizcaya, Secc. 5ª, de 11 de enero 1999 y Barcelona, Secc. 17ª, de 20 noviembre de 1998). Mientras que para otras serie de resoluciones la responsabilidad del detallista es siempre y en todo solidaria con la del organizador, sirviendo de ejemplo, la SAP de Jaén, Secc. 2ª, de 25 de abril de 2000:

«la Ley 21/1995 de 6 de julio reguladora de los viajes combinados, dictada en transposición a nuestro Derecho Interno de la Directiva 90/314/CEE de 13 de junio de 1990 que abiertamente proclama, sin perjuicio de las acciones de repetición (art. 11), la responsabilidad de la Agencia frente al cliente por el incumplimiento total o parcial de los servicios programados o contratados aún cuando aquel fuera imputable al prestatario directo o último de los mismos, igual decisión es predicable no sólo de los arts. 25 y 26 de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios», añadiendo que «La responsabilidad contractual de la agencia de viajes, sea como mediadora, detallista o intermediaria frente al cliente no se agota, como pretende la apelada, con la mera gestión de la reserva de alojamiento los días concertados sino que, vinculada con la suerte o resultado final de la prestación contratada, deviene responsable de todo incumplimiento total o parcial diferente o defectuoso frente al programado. La Agencia no acaba su compromiso contractual frente al cliente ofreciendo la oferta haciéndose turística puesta a su alcance y cobro anticipado del producto contratado. Los servicios que ofrece no se limitan a la reserva, sino a garantizar frente al consumidor que se cumplan los objetivos en cuya consideración aquél contrata responsabilizándose frente al cliente del correcto cumplimiento que de aquellos servicios realice el obligado último a dispensarlos» (y comparten este criterio las SSAP de Alicante, Secc. 6ª, de 4 de mayo de 1999 [AC 1999\5097], de Zaragoza, Secc. 4ª, de 16 de febrero de 1999 y de 21 de diciembre de 1998, de Guadalajara de 4 de septiembre de 1998, de Barcelona, Secc. 16ª, de 5 de febrero de 1998, y de Alicante, Secc. 4ª, de 24 de julio de 1998).

Esta última tesis es la sustentada por esta Sala, por las razones que seguidamente se indican: aunque es cierto que la agencia detallista suele mediar entre organizador y viajero (y esa es la postura defendida por el apelante) y que, en consecuencia, sus obligaciones son principalmente las que se derivan de esa labor mediadora, podría parecer que sólo debe responder del correcto cumplimiento del contrato de viaje combinado «en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado», teniendo en cuenta el primer inciso del art. 11.1 LVC. Pero si tenemos en consideración que tanto la Directiva comunitaria antes citada como la propia Ley para la regulación de los Viajes Combinados pretenden «una mayor protección a los consumidores» (EM de la LVC), la responsabilidad del detallista no puede ser tan limitada como resultaría de esa primera interpretación ejemplo, que el (piénsese, por detallista vendiera un viaje combinado, a realizar en países extranjeros y siendo también el organizador una empresa extranjera, sin establecimientos en el país del consumidor). Por eso, aunque no haya sido él sino el organizador quien se encargó de combinación de los la composición del viaje y servicios, del hecho de que contrate con el consumidor para venderle un viaje o de que medie entre el usuario y el organizador, surge para aquél la obligación de responder del correcto cumplimiento del contrato, considerando que, según el art. 11.2 LVC «Los (organizadores y) detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato». Corrobora este criterio –no limitando la responsabilidad del detallista a «su ámbito de gestión»– que también el art. 9.2 LVC, para el caso de resolución del contrato por el consumidor organizador o de que el cancele el viaje combinado, detallista establece que el seré responsable del pago al consumidor de la indemnización que le corresponda, y lo mismo en el supuesto de que el viaje ofrecido fuera de calidad inferior y proceda reembolsar al consumidor la diferencia del precio («ex» art. 9.1 LVC). Puede añadirse también que el viajero o usuario del viaje combinado es un consumidor (cfr. art. 2.2 y EM LVC, que como ya hemos dicho persigue aumentar la protección del consumidor), a los efectos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1101 CC, en relación con los artículos 25 y siguientes de dicha LGDCU (y así: «ex» art. 25 «El consumidor y derecho a ser indemnizados por los el usuario tienen daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen»; «ex» art. 26 «Las acciones u omisiones de quienes facilitan servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daños o perjuicios a los mismo, darán lugar a la responsabilidad de aquellos»; y «ex» art. 27.22 «Si a la producción de daños concurrieren varias personas, responderán solidariamente ante los perjuicios. El que pagare al perjudicado tendrá derecho a repetir de los otros responsables, según su participación en la causación de los daños»), y por lo tanto no cabe duda de que la agencia de viajes que facilitó el viaje combinado debe responder, pues como dice la SAP de Vizcaya, Secc. 4ª, de 6 de abril de 1998 (AC 1998\5335), «las agencias de viajes demandadas no pueden escudarse en su recíproca condición de mayorista y minorista ya que la responsabilidad que les incumbe como empresas que facilitan o suministran servicios (art. 26 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de Consumidores y Usuarios) puede serles exigida por el cliente de modo solidario (art. 27 de la Ley 26/1984), sin perjuicio de las posteriores acciones de repetición entre las mismas. La solución no puede ser otra, puesto que el que contrata un viaje en una agencia tiene derecho a que respondan del fracaso organizativo de aquél todos aquellos que se benefician del precio pagado, que son tanto el minorista que recibe el encargo, como el mayorista que oferta el programa como aquél que finalmente proporciona el alojamiento. El cliente puede dirigirse contra todos o contra cualquiera de ellos, sin que la decisión que adopte al respecto deba perjudicar su reclamación»; Y se apoyan también en la Ley 26/1984, para declarar la responsabilidad del detallista, en los términos indicados (SSAP de Jaén, Secc. 2ª, de 25-4-2000, de Alicante, Secc. 6ª, de 4 de mayo de 1999 [AC 1999\5097] y de Guadalajara de 4 de septiembre de 1998).

Si existe tal contradicción en la Jurisprudencia, si inicialmente el actor dirigió su pretensión contra la demandada, quien la aceptó al menos los efectos de su tramitación a tercero, y del folleto expedido por el Ministerio de Fomento «Derechos del pasajero», se infiere la información de la posible responsabilidad del detallista (documento parte actora), esta Sala entiende que por tal motivo concurren las razones que el art. 394 núm. 1 reconoce para la no imposición de costas en los casos de vencimiento, debiendo revocarse en tal sentido la sentencia de instancia.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso no procede hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas (art. 398 núm. 2 LECiv [RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892]).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS


Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Emilio L. L., contra la sentencia dictada el día 2 de abril de 2001 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bilbao en los autos de Juicio Verbal núm. 165/2001 a que este rollo se refiere, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, al igual que de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

PUBLICACION.–Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.