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Oberster Gerichtshof 10. Februar 2004, 1 Ob 46/03a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer, Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagte Partei I***** GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Moringer & Moser, Rechtsanwälte OEG in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 21.500) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert EUR
4.500) infolge von Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 12. November 2002, GZ 6 R 208/02d-9, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Linz vom 21. Juni 2002, GZ 2 Cg 80/02s-5, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben: "Die beklagte Partei ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klausel: 'Ich möchte gerichtliche Schritte vermeiden und trete Ihnen daher zur Besicherung der obigen Forderung meine Gehalts- und Lohnansprüche gegen meinen derzeitigen Dienstgeber unwiderruflich, für den Fall des Zustandekommens einer Ratenvereinbarung aber bedingt mit Wirkung ab Fälligkeit, bis zur Höhe oben genannter Forderung ab. Diese Lohnabtretung ist auch gegenüber zukünftigen Dienstgebern sowie für bestehende oder zukünftige Pensionsansprüche gültig.' oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; sie ist ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannte Klausel zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart worden ist.

Der klagenden Partei wird die Ermächtigung erteilt, diesen klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft einmal in einer Samstagausgabe des redaktionellen Teils der "Neuen Kronen-Zeitung" auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen. Das weitere Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrundelegt und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformularen die Verwendung der Klausel: 'Ich bin einverstanden, dass die Akzessorietät hiermit aufgehoben wird. Dies bedeutet, dass Inkassokosten, soferne sie als vorprozessuale Kosten anzusehen sind, nicht in der Prozesskostennote geltend gemacht werden, sondern, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich sind, eingeklagt werden können' oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen, sie sei ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannte Klausel zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart worden ist, wird abgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei EUR 148,50 an Barauslagen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen"; im Übrigen werden die Kosten erster und zweiter Instanz gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.


Entscheidungsgründe: Die Beklagte betreibt ein Inkassounternehmen, das seine Leistungen bundesweit anbietet. Aufgrund ihrer Tätigkeit tritt sie mit Verbrauchern in geschäftlichen Kontakt und schließt mit diesen Verträge. Sie verwendet dazu Allgemeine Geschäftsbedingungen und Vertragsformblätter mit nachstehendem Inhalt: "Ihre Forderung inkl. Zinsen und Kosten von ... EUR ... Ich bin derzeit nicht in der Lage, Ihre obige Gesamtforderung innerhalb der von Ihnen gesetzten Frist zu bezahlen und mache daher foglenden Vorschlag:
Die Forderung ist zur Gänze fällig und anerkenne ich hiemit obige Forderung inkl. der unten detailliert angeführten Kosten und der angelaufenen Zinsen. Ich bin einverstanden, dass die Akzessorietät hiermit aufgehoben wird. Dies bedeutet, dass Inkassokosten, soferne sie als vorprozessuale Kosten anzusehen sind, nicht in der Prozesskostennote geltend gemacht werden, sondern, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich sind, eingeklagt werden können.
Ich möchte gerichtliche Schritte vermeiden und trete Ihnen daher zur Besicherung der obigen Forderung meine Gehalts- und Lohnansprüche gegen meinen derzeitigen Dienstgeber unwiderruflich, für den Fall des Zustandekommens einer Ratenvereinbarung aber bedingt mit Wirkung ab Fälligkeit, bis zur Höhe oben genannter Forderung ab. Diese Lohnabtretung ist auch gegenüber zukünftigen Dienstgebern, sowie für bestehende oder zukünftige Pensionsansprüche gültig." Nach einem - hier nicht relevanten - Ersuchen um Genehmigung von Ratenzahlung bzw Stundung folgt eine detaillierte Aufstellung der Kosten der Beklagten, die sich aus allgemeiner Bearbeitungsgebühr, Evidenzgebühr und Kosten der ersten Mahnung zusammensetzt. Mit ihrer am 10. 4. 2002 beim Erstgericht eingelangten Verbandsklage begehrte der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformularen die Verwendung der oben wiedergegebenen oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen und sich nicht auf bereits vereinbarte derartige Klauseln zu berufen. Dem fügte er ein Veröffentlichungsbegehren an. Die das Einverständnis zur Aufhebung der Akzessorietät der Inkassokosten enthaltende Klausel sei intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG, weil sie dem Verbraucher die tatsächliche Rechtslage verschleiere. Es entstehe beim Schuldner der falsche Eindruck, dass Inkassokosten im Fall einer Vereinbarung immer selbständig eingeklagt werden könnten und nicht ins Kostenverzeichnis aufgenommen werden müssten. Der Schuldner könne nicht einschätzen, welche Nachteile er habe, wenn Inkassokosten gesondert eingeklagt würden. Es werde ihm verschwiegen, dass eine solche Vereinbarung einzig und allein den Zweck verfolge, die richterliche Überprüfung der Angemessenheit der Kosten auszuschalten. Die Klausel sei auch gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB, weil es keine sachliche Rechtfertigung für eine solche Vorwegvereinbarung gebe. Angesichts der geringen Einspruchsquote gegen Zahlungsbefehle laufe der Schuldner Gefahr, dass Inkassokosten zugesprochen werden, die einerseits die Höchstsätze für derartige Institute überschrititen und darüber hinaus nicht ausreichend bescheinigt seien. Auch aus dem Entwurf eines Zinsrechts-Änderungsgesetzes könne nicht die Zulässigkeit dieser Klausel gefolgert werden. Inkassokosten seien auch danach weiterhin Nebenforderungen im Sinn des § 54 Abs 2 JN. Die zweite beanstandete, die Abtretung der Gehaltsansprüche betreffende Klausel sei rechtlich unzulässig. Durch eine Ratenvereinbarung bzw ein Anerkenntnis würden neue Fälligkeiten vereinbart, zumal nicht bloß die bestehende Forderung anerkannt, sondern auch ein neuer Verpflichtungsgrund geschaffen werde. Es liege daher eine gemäß § 12 Abs 1 KSchG unzulässige Abtretung künftiger Forderungen vor. Überdies sei eine solche Abtretungsklausel auch gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB, weil der Schuldner uneingeschränkt alle Forderungen gegen Dritte abtreten solle. Dies berge die Gefahr einer exzessiven Besicherung der Forderung, die gegen das Äquivalenzprinzip verstoße, in sich. Im Übrigen wäre die Abtretung künftiger Forderungen nur dann wirksam, wenn sie nach dem Rechtsgrund bestimmt bzw ausreichend individualisiert sei, was hier nicht zutreffe. Es werde mit dieser Klausel eine unzulässige Umgehung des Regelungszwecks des § 12 KSchG versucht. Die verwendete Formulierung "bedingt mit Wirkung ab Fälligkeit" ändere nichts daran, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher die Erklärung über die Abtretung der Ansprüche abgebe, die Forderung des Unternehmers noch nicht fällig sei. Die Beklagte wendete dagegen ein, das Zinsrechts-Änderungsgesetz werde am 1. 8. 2002 in Kraft treten. Die erstangeführte Klausel entspreche diesem Gesetz und könne schon deshalb weder gegen ein gesetzliches Gebot verstoßen noch sittenwidrig sein. Der neue Verpflichtungsgrund in der zweitgenannten Klausel umfasse neben der ursprünglichen Forderung die Mahn- und Inkassokosten und sei sofort zur Zahlung fällig. Die dort vorgesehene aufschiebende Bedingung sei zulässig, sodass es nicht zur Besicherung noch nicht fälliger Forderungen komme. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es führte aus, die Klausel, mit der die Akzessorietät aufgrund einer Einverständniserklärung des Schuldners aufgehoben werde, sei im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG unklar und gemäß § 879 Abs 3 ABGB sittenwidrig. Sofern eine Hauptforderung bestehe, seien die Inkassokosten als vorprozessuale Kosten in der Kostennote geltend zu machen. Die Vereinbarung, wie sie die Beklagte verwende, hebe die Akzessorietät nicht auf, weil vorprozessuale Kosten durch eine private Vereinbarung ihren öffentlich-rechtlichen Charakter nicht verlören. Im Schuldner werde aber der falsche Eindruck erweckt, Inkassokosten könnten aufgrund einer Vereinbarung immer selbständig eingeklagt werden. Der einzige Zweck der Klausel liege wohl darin, dem Schuldner zu verschweigen, dass durch eine derartige Vereinbarung die richterliche Überprüfung der Kosten ausgeschlossen werde. Die Klausel sei auch gröblich benachteiligend, weil keine sachliche Rechtfertigung für eine solche Vorgangsweise gegeben sei. Gerade bei der bekannt geringen Einspruchsquote gegen Zahlungsbefehle bestehe die Gefahr, dass der Schuldner überhöhte oder nicht bescheinigte Inkassokosten zu tragen habe. Die die Abtretung von Lohn- oder Gehaltsforderungen betreffende Klausel widerspreche § 12 Abs 1 KSchG sowie § 879 Abs 3 ABGB. Durch die Ratenvereinbarung bzw das Anerkenntnis würde eine neue Fälligkeit vereinbart und, insbesondere bei Mahnspesen und Interventionskosten, ein neuer Verpflichtungsgrund geschaffen. Die Abtretung habe künftige Ansprüche des Unternehmers zum Gegenstand und sei daher in diesem Umfang unzulässig. Auch die gewählte Formulierung "bedingt mit Wirkung ab Fälligkeit" ändere nichts daran, dass die Forderung des Unternehmers zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung des Verbrauchers noch nicht fällig sei. Die Klausel sei auch gröblich benachteiligend, weil sie zu einer exzessiven Besicherung führe. Die gewählte Formulierung "bis zur Höhe oben genannter Forderung" stelle eine "leere Hülle" dar, weil für den Drittschuldner nicht zu ersehen sei, ob gerade jene Forderung, die der Verbraucher gegen ihn habe, der Sicherung der von der Beklagten betriebenen Forderung dienen solle. Es trete eine Überbesicherung ein, weil Drittschuldner üblicherweise über die geschuldete Forderung hinaus eine Verfügung über die Forderung des Verbrauchers unterließen, um nicht noch einmal an die Beklagte leisten zu müssen. Auch fehle es an der für die Zulässigkeit der Abtretung künftiger Forderungen notwendigen ausreichenden Individualisierung. Die Wiederholungsgefahr sei gegeben. Als Konsequenz des Verstoßes der Beklagten sei die Urteilsveröffentlichung anzuordnen.

Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil, das es in seinem Veröffentlichungsausspruch unverändert ließ, dahin ab, dass es die Beklagte zwar schuldig erkannte, es zu unterlassen, die das Einverständnis zur Aufhebung der Akzessorietät der Inkassokosten betreffende Klausel zu verwenden oder sich darauf zu berufen, jedoch das Mehrbegehren, dies auch für die die Abtretung von Gehalts- und Lohnansprüchen betreffende Klausel anzuordnen, abwies. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt EUR 20.000 übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei. Eine privatrechtliche Vereinbarung über die Aufhebung der Akzessorietät zwischen vorprozessualen Kosten und Hauptanspruch sei schon bislang von den Gerichten zweiter Instanz unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig erachtet worden. Allerdings habe eine Vereinbarung in AGB dazu nicht ausgereicht. Zwischenzeitlich sei mit 1. 8. 2002 das Zinsenrechts-Änderungsgesetz in Kraft getreten. Auf die dadurch eingetretene Änderung der Rechtslage sei mangels im Gesetz vorgesehener Übergangsbestimmungen bei Dauerrechtsverhältnissen für den auf die Zeit nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes entfallenden Teil des Dauertatbestands Bedacht zu nehmen. Nichts anderes könne für Vertragsklauseln gelten, die seit Inkrafttreten des neuen Gesetzes unverändert weiterverwendet werden. Allerdings sei auch bei Anwendung der Bestimmungen des Zinsrechts-Änderungsgesetzes für den Rechtsstandpunkt der Beklagten nichts gewonnen. Außergerichtliche Mahn- und Inkassokosten würden nun nicht mehr als vorprozessuale Kosten, sondern als Schadenersatzanspruch behandelt. Sie seien im ordentlichen Rechtsweg als Nebenforderung gemäß § 54 Abs 2 JN geltend zu machen. Dies lasse die Akzessorietät zwischen Haupt- und Nebenforderung weiterhin bestehen und leiste Gewähr dafür, dass Mahn- und Inkassokosten bei der Berechnung der Höhe des Streitwerts unberücksichtigt bleiben. Auch nach neuer Rechtslage könnten Mahn- und Inkassokosten nicht selbständig eingeklagt werden. Die Folgen einer davon abweichenden privatrechtlichen Vereinbarung blieben einem juristisch nicht gebildeten Verbraucher verborgen. So werde ihm insbesondere nicht bewusst, dass ihn in diesem Falle das volle Kostenrisiko des zu erwartenden Prozessverlustes zusätzlich zu den Kosten aus dem Prozess über die Hauptforderung treffe. Die strittige Vertragsklausel verschweige diese negativen Folgen und sei deshalb im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG intransparent. Demgegenüber sei die Vertragsklausel über die Abtretung von Lohn- und Gehaltsforderungen nicht zu beanstanden. Erfolge die Abtretung zwar vor Fälligkeit der Unternehmerforderung, aber "bedingt mit Wirkung ab Fälligkeit", liege kein Verstoß gegen § 12 Abs 1 KSchG vor. Nach der von der Beklagten in ihrem Vertragsformblatt verwendeten Formulierung werde die Gesamtforderung auch der Höhe nach exakt bezeichnet. Die Forderung sei, wenn auch ein neuer Verpflichtungsgrund für den Schuldner geschaffen werde, zur Gänze fällig. Dem Verbraucher werde klar vor Augen geführt, wie hoch die von ihm anerkannte Forderung sei. Es liege daher weder ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB noch gegen § 6 Abs 3 KSchG vor.

Die dagegen erhobenen Revisionen sind zulässig und teilweise auch berechtigt.

Die §§ 28 und 29 KSchG begründen einen materiellrechtlichen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung von Bedingungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in Formblättern für Verträge, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen. Durch die in diesen Bestimmungen statuierte Verbandsklage soll eine vorbeugende Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formblättern ermöglicht werden, um die Verwendung unlauterer Vertragsklauseln möglichst von vornherein zu verhindern (EBRV 744 BlgNR 14. GP, 41). Vertragsklauseln sind dann nicht zu verwenden, wenn sie allgemein unerlaubt sind, also eine größere Zahl von Fällen betreffen. Trifft dies zu, so ist von der für den Verbraucher ungünstigsten möglichen Auslegung auszugehen und danach zu prüfen, ob ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten vorliegt (SZ 67/154; SZ 71/150 ua). Ein Unterlassungsbegehren ist auch dann gerechtfertigt, wenn die beanstandete Klausel nur teilweise unzulässig ist, weil im Verbandsprozess für die geltungserhaltende Reduktion kein Raum bleibt. Es ist Ziel des Konsumentenschutzgesetzes, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formblätter hinzuwirken, wobei der Verwender selbst dafür zu sorgen hat, dass diese gesetzeskonform gestaltet sind (SZ 67/154; SZ 68/79; SZ 71/150). Das hier zu beurteilende Formblatt ist an die Beklagte adressiert, wobei sich nebenstehend der Zusatz findet: "Als Vertreter für: .......(den Klienten der Beklagten)". Der daran anschließende - bereits eingangs wiedergegebene - Text enthält in seinem dritten Absatz die hier zunächst zu beurteilende Klausel, nach der der Schuldner, der gerichtliche Schritte vermeiden möchte, "Ihnen" daher zur Besicherung der obigen Forderung seine Gehalts- und Lohnansprüche abtritt. Diese Formulierung legt in Zusammenhalt mit der beschriebenen Adresse die Vermutung nahe, der Schuldner trete seine Gehalts- und Lohnansprüche der Beklagten ab. Dies schon deshalb, weil entgegen sonstiger Gepflogenheit nicht der Klient (vertreten durch...), sondern die Beklagte (als Vertreter für...) an erster Stelle angeführt ist. Die Überlegung, es bestehe kein tragfähiger Rechtsgrund dafür, dass der Schuldner die Forderung gegen seinen Dienstgeber der Beklagten abtreten sollte, könnte aber auch zu dem Schluss führen, dass Zessionar in Wahrheit doch der Klient der Beklagten sein solle. Es kann somit der aus der Abtretung Berechtigte angesichts der gewählten Formulierung nicht - und schon gar nicht von einem Rechtsunkundigen - mit Sicherheit ermittelt werden, sodass die Klausel jedenfalls gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verstößt und schon deshalb unwirksam ist. Gemäß § 118 Abs 1 der Gewerbeordnung 1994 in der seit 1. 8. 2002 in Kraft stehenden Fassung der Gewerberechtsnovelle 2002 (BGBl I 2002/111) bedarf es für die Einziehung fremder Forderungen einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Inkassoinstitute. Nach Absatz 2 dieser Gesetzesstelle sind Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Inkassoinstitute berechtigt sind, nicht berechtigt, Forderungen gerichtlich einzutreiben oder sich Forderungen abtreten zu lassen, auch wenn die Abtretung nur zu Zwecken der Einziehung erfolgen sollte. Diese Anordnung wurde selbst im Wortlaut gleich aus der Vorgängerbestimmung des § 247 Abs 2 GewO 1994 übernommen. Der Gesetzgeber wollte mit der den Inkassobüros untersagten Tätigkeit auch nicht etwa Raum für ein freies Gewerbe eröffnen, weil es sich dabei jedenfalls um eine den Inkassoinstituten vorbehaltene Tätigkeit handelt, die jedoch - aus gewerbepolitischen Gründen - für unzulässig erklärt wurde (Kinscher/Sedlak, GewO6, § 274 Anm 2). Festzuhalten ist somit, dass es den Inkassoinstituten sowohl vor wie auch nach Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 2002 untersagt war bzw. ist, Forderungen von Klienten im Gerichtsweg einzutreiben, und zwar auch dann, wenn sie die Forderungen nach erfolgter Zession im eigenen Namen geltend machen (Grabler/Stolzlechner/Wendl, KommGewO² § 118 Rz
3). Im hier zu beurteilenden Fall lässt sich die Beklagte allerdings nicht Forderungen ihres Klienten, sondern solche des Schuldners abtreten, welcher Vorgang nach dem Gesetzeswortlaut, der insoweit keine Einschränkung enthält, ebenfalls unter das Verbot fallen könnte. Ob eine derartige Auslegung mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes vereinbar wäre, muss in Anbetracht der sich bereits aus § 6 Abs 3 KSchG ergebenden Unwirksamkeit der Klausel nicht weiter geprüft werden. Aus eben diesem Grund erübrigt es sich auch, auf die weiteren von den Parteien zur Stützung ihres jeweiligen Rechtsstandpunkts vorgetragenen Argumente einzugehen. Mit 1. 8. 2002 ist jener Teil des Zinsenrechts-Änderungsgesetzes (ZinsRÄG), BGBl I 2002/118, in Kraft getreten, mit dem unter anderem
§ 1333 ABGB folgender dritter Absatz angefügt wurde: "Der Gläubiger kann außer den gesetzlichen Zinsen auch den Ersatz anderer vom Schuldner verschuldeter und ihm erwachsener Schäden geltend machen, insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen." Auf eine Änderung der Rechtslage hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen, sofern die neuen Bestimmungen nach ihrem Inhalt auf das strittige Rechtsverhältnis anzuwenden sind. Ob eine Gesetzesänderung für ein laufendes Verfahren zu beachten ist, ist hiebei grundsätzlich nach den Übergangsbestimmungen zu beurteilen (RIS-Justiz RS0031419). Sofern der Gesetzgeber nicht ausdrücklich anderes verfügt oder wenn der besondere Charakter einer zwingenden Norm nicht deren rückwirkende Anwendung verlangt, ist sie insoweit nicht anzuwenden, als der zu beurteilende Sachverhalt vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung endgültig abgeschlossen ist (RdW 1996, 312; 6 Ob 16/01y ua). Bei Dauerrechtsverhältnissen ist im Fall einer Gesetzesänderung mangels abweichender Übergangsregelung der in den zeitlichen Geltungsbereich des neuen Gesetzes reichende Teil des Dauertatbestands danach zu beurteilen (5 Ob 78/00g). Das Zinsenrechts-Änderungsgesetz enthält keine Übergangsbestimmungen, worauf die Erläuternden Bemerkungen zur RV ausdrücklich verweisen (1167 BlgNR 21. GP, 18; vgl auch 8 Ob 25/03i). Das begehrte Gebot, die Verwendung der beanstandeten Klausel zu unterlassen, ist daher unter dem Gesichtspunkt des § 1333 Abs 3 ABGB idFd Art I Z 2 ZinsRÄG zu prüfen: Das Gesetz selbst lässt jede Aussage darüber vermissen, in welcher Form der "vom Schuldner verschuldete" und dem Gläubiger erwachsene Schaden geltend zu machen sei. Der Regelung ist lediglich zu entnehmen, dass sie - anders als bisher vielfach die Rechtsprechung - von einem materiell-rechtlichen und nicht von einem prozessualen Ansatz ausgeht. Die Erläuternden Bemerkungen zur RV (aaO 13) führen, ohne dass dies allerdings im Gesetz selbst zum Ausdruck käme, aus, der Entwurf behandle den Betreibungsaufwand zwar als einen Schaden, den der Schuldner durch seine Säumigkeit dem Gläubiger schuldhaft zugefügt hat, die Inkassokosten könnten aber als "Nebenforderungen" dem gerichtlichen Streitwert nicht hinzugerechnet werden. Dies ergebe sich aus § 54 Abs 2 JN, der auch "Schäden und Kosten" erwähnt. Dieser Ansatz wurde bereits vor der Novellierung des § 1333 ABGB von Teilen der Lehre vertreten (so insbesondere von M. Bydlinski, Der Anspruch auf Ersatz "vorprozessualer Kosten", JBl 1998, 69 und 143; Deixler-Hübner, Ersatz für außerprozessuale Aufwendungen - Anspruchsgrundlagen und Anspruchshöhe, ÖJZ 2002, 372). Dieser Standpunkt wurde in der Literatur überwiegend auch nach der Gesetzesänderung beibehalten (Dehn, Das Zinsrechts-Änderungsgesetz, RdW 2002, 514; Spunda, Änderungen durch das Zinsenrechts-Änderungsgesetz, ecolex 2002, 653; Graf, Die Neuregelung der Rechtsfolgen des Zahlungsverzugs - Eine kritische Analyse des ZinsRÄG, WBl 2002, 437 [FN 36]; Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht6 Rz 292 [FN 2]). Soweit überblickbar, vertritt nur Huter (Die Geltendmachung von "Inkassospesen" nach dem Zinsrechtsänderungsgesetz, AnwBl 2003, 646) die Ansicht, der materiell-rechtliche Schadenersatzanspruch nach § 1333 Abs 3 ABGB könne niemals Nebengebühr im Sinn des § 54 Abs 2 JN sein. Eine Schadenersatzforderung im Sinne der §§ 1293 ff ABGB stelle "vielmehr einen geradezu idealtypischen Hauptsachenbetrag" dar. Die Rechtsansicht dieses Autors teilt der erkennende Senat jedoch nicht: Dass § 1333 Abs 3 ABGB Kosten von Betreibungs- und Einbringungsmaßnahmen nunmehr aus dem Titel des Schadenersatzes zubilligt, nötigt keineswegs zum Schluss, es müsse sich zwingend um eine Hauptsachenforderung handeln. Dagegen spricht allein schon das vom Autor in keiner Weise entkräftete Argument, dass auch die in dieser Gesetzesstelle genannten Zinsen ihre Grundlage im materiellen Recht haben und dennoch völlig unstrittig - sind sie doch in § 54 Abs 2 JN ausdrücklich erwähnt - zu den Nebenforderungen gezählt werden. Dass Inkassospesen, die zur Einbringung der Hauptforderung aufgewendet werden, schon ihrer Natur nach Nebenforderungen sind, ergibt sich übrigens bereits aus dem allgemeinen Sprachgebrauch. Sie können zudem zwanglos unter die im § 54 Abs 2 JN gebrauchten Begriffe "Schäden und Kosten" subsumiert werden, sodass kein Anlass besteht, von der in der RV und im überwiegenden Schrifttum vertretenen Ansicht abzugehen.

Allerdings kann aus § 54 Abs 2 JN, der mit "Wert des Streitgegenstandes" überschrieben ist, nicht abgeleitet werden, die dort genannten Nebenforderungen müssten während des Bestands der Hauptsachenforderung zwingend immer mit dieser gemeinsam geltend gemacht werden. Derartiges fordert auch keiner der genannten Autoren. Insoweit ist durch das Zinsenrechts-Änderungsgesetz eine entscheidende Wende eingetreten, als der bis dahin von einem Großteil der Judikatur vertretenen Rechtsprechungslinie, Kosten für Mahnschreiben udgl seien "vorprozessuale" Kosten, die als Prozesskosten im Sinn des § 41 ZPO anzusehen seien und für deren Durchsetzung der Rechtsweg nicht offen stehe (RIS-Justiz RS0035770), der Boden entzogen wurde. Jedenfalls nunmehr kann die eigenständige Einklagung von Nebenforderungen bei weiterbestehender Hauptforderung zwar zu Kostenfolgen, aber ebenso wie die in Form der Klagehäufung angestrebte gerichtliche Durchsetzung solcher Nebenforderungen nicht zur (teilweisen) Zurückweisung der Klage führen. Damit ist aber die von der Beklagten verwendete Klausel inhaltsleer geworden, zumal sich daraus auch bei kundenfeindlichster Auslegung eine unbedingte Kostenersatzpflicht des Schuldners nicht ableiten lässt. Wie sich aus § 40 Abs 2 ZPO, der in der Frage der Prozesskosten die Anwendung des materiellen Rechts ausschließt (vgl M. Bydlinski in Fasching, Komm2 § 40 ZPO Rz 11), ergibt, können materielle Anspruchsgrundlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften der §§ 41 ff ZPO nicht verdrängen und haben somit weder Einfluss auf den Inhalt der Kostenentscheidung, noch können sie zur Begründung selbständiger Ansprüche auf Ersatz von Prozesskosten herangezogen werden (M. Bydlinski aaO Rz 15). In dem Umfang, in dem es um das angestrebte Verbot geht, sich auf die strittige Klausel zu berufen, soweit sie unzulässiger Weise vereinbart wurde, ist zunächst einmal darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung, beginnend mit SZ 27/115, vorprozessuale Kosten überwiegend als selbständig einklagbar angesehen hat, sofern sie Inhalt einer privatrechtlichen Vereinbarung (Vergleich, Anerkenntnis) geworden und so "ihres öffentlich-rechtlichen Charakters entkleidet" sind (RIS-Justiz RS0035837). Eine derartige, nach der zitierten Rechtsprechung zulässige Vereinbarung ist auch in der hier zu beurteilenden Vertragsklausel zu erblicken. Da auch in solchen Fällen der Grundsatz gilt, dass die Kosten einer gesonderten Einklagung dann nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienen, wenn für die Trennung der Verfahren keine sachlichen Gründe ins Treffen geführt werden können, kann die Klausel selbst für die Zeit vor Inkrafttreten des Zinsenrechts-Änderungsgesetzes nicht als im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend beurteilt werden. Gleiches gilt für die Überprüfbarkeit eingeklagter Inkassospesen auf deren Angemessenheit, weil diese im streitigen Verfahren in vollem Umfang nachgeprüft werden können. Es muss daher nicht näher auf die Frage eingegangen werden, ob § 1333 Abs 3 ABGB in Ermangelung von Übergangsbestimmungen im Zinsenrechts-Änderungsgesetz auch auf Forderungen, die schon vor dessen Inkrafttreten begründet wurden, Anwendung findet (8 Ob 25/03i) oder ob dies angesichts des nun im Schadenersatz wurzelnden Rechtsgrunds zu verneinen ist (2 Ob 70/02m; 2 Ob 251/02h), obwohl für die erstere Auffassung gewichtige Argumente sprechen: Durch das Zinsenrechts-Änderungsgesetz wurde nicht etwa eine bisher bestehende Gesetzeslage geändert, sondern lediglich einer Judikaturlinie bei insgesamt kontroversiell beurteilter Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Inkassokosten (vgl die Zusammenstellungen in den Erläuternden Bemerkungen zur RV aaO 11 f) der Boden entzogen. In einem nach dem 1. 8. 2002 geführten Verfahren wären, da der von der Rechtsprechung erarbeiteten prozessrechtlichen Sicht der Boden entzogen wurde, auch schon vorher entstandene Betreibungs- und Einbringungskosten nur mehr als Aufwendungen, deren Rechtsnatur dem materiellen Recht zuzurechnen ist, zu verstehen, hat der Gesetzgeber doch deren Wesen bei richtigem Verständnis nicht verändert, sondern lediglich eine der denkbaren Auffassungen bekräftigt. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass der Schuldner auch durch eine derartige Vereinbarung in Wahrheit nicht schlechter gestellt wäre, als wenn er diese nicht getroffen hätte. Die Kostenentscheidung gründet auf § 50, 43 Abs 1 ZPO.