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Rechtssachenbeschreibung
- Nationale Kennung: VIII ZR 3/06
- Mitgliedstaat: Deutschland
- Gebräuchliche Bezeichnung:N/A
- Art des Beschlusses: Sonstiges
- Beschlussdatum: 15/11/2006
- Gericht: BGH
- Betreff:
- Kläger:
- Beklagter:
- Schlagworte: Rechtsprechung Deutschland Deutsch

Artikel der Richtlinie

Consumer Sales and Guarantees Directive, Article 7, 1.
Leitsatz

Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit der die gesetzliche Verjährungsfrist für die Ansprüche des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache abgekürzt wird, ist wegen Verstoßes gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB insgesamt unwirksam, wenn die in diesen Klauselverboten bezeichneten Schadensersatzansprüche nicht von der Abkürzung der Verjährungsfrist ausgenommen werden.
Tiere, die verkauft werden, sind nicht generell als "gebraucht" anzusehen. Ein Tier, das im Zeitpunkt des Verkaufs noch jung (hier: sechs Monate altes Hengstfohlen) und bis zum Verkauf nicht benutzt (hier: als Reittier oder zur Zucht verwendet) worden ist, ist nicht "gebraucht".
Sachen oder Tiere, die nach objektiven Maßstäben noch neu sind, können durch einen Unternehmer an einen Verbraucher nicht mit der vereinbarten Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Abkürzung der Verjährung von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen.
Für die Frage, ob der Rücktritt des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache nach § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wirksam ist, ist entscheidend, ob der Rücktritt erklärt wird, bevor der - bestehende oder hypothetische - Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis kommt es nicht an (Bestätigung des Senatsurteils vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05).
Ansprüche des Käufers aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis unterliegen nicht der Verjährung nach § 438 Abs. 1, 2 BGB, sondern der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB.
Sachverhalt

On 27 October 2002 the plaintiff bought the 6-months-old colt “H.” at an auction organised by the seller. The colt had been clinically checked; the inspection protocol inter alia stated: “Heart: NAD” (no abnormality detected). The seller’s terms on conditions for auctions applying to the agreement with the buyer inter alia state:
“These terms and conditions become part of the contract between the T. GmbH [defendant] and the buyer when the winning bid is announced.

1. The auction is a public auction. The horses are sold as used in the terms of the law. The provisions on consumer sales (§§ 474 et seqq. BGB) do not apply. […]

5. The offered horses are sold as seen and at the moment of the sale have the following qualities (standards of sale), which at the same time define the scope of the buyer’s claim for specific performance. […] The horses offered for sale have been clinically examined by an independently liable veterinary on the instruction of the seller. This inspection has been documented with a veterinary inspection protocol. Apart from that, 10 radiographies have been made of each stallion, riding horse and 3-year-old mare. […] An expert commission mandated by the T. GmbH has assessed the radiographies on its own liability and has written a corresponding protocol for each horse. This protocol, the radiographies and the protocol of the medical examination are accessible to all potential buyers. The radiographies, their assessment by the expert commission and the protocol of the medical examination represent the horses quality upon delivery. […]

6.
a) The liability of the T GmbH is limited to complying with the agreed quality of the horse as described in no. 5. Claims for the removal of defects or the abatement of the purchase price are excluded. […]
d) Apart from the above, the horses are sold as seen free of any liability/warranty. The T GmbH does not issue any warranty for certain qualities or fitness for a certain purpose. […]
f) Claims arising from defects (non-conformity with the agreed quality described in no. 5) are to be asserted in writing within a preclusion period of 6 weeks, beginning with the day of the auction.
g) The buyer’s rights arising from a defect become time-barred after 12 months after the passing of the risk.

10. With the announcement of the winning bid the risk passes to the buyer, even if the horse remains in the custody of the T. GmbH or of the principal. The horses are delivered with headstall and reins, the riding horses are additionally provided with a new horse blanket. They have to be accepted without delay at the end of the auction, at the latest until 8 p.m. on the day of the auction.”

By letter dating from 13 October 2004, which the defendant received on the same day, the plaintiff declared the rescission of the contract of sale due to an alleged congenital cardiac defect of the colt, which had been discovered during a medical examination. The defendant rejected the unwinding of the contract.
By claim form, which was issued by the court on 15 November 2004 and was served on the defendant on 25 November 2004, the plaintiff demanded repayment of the purchase price (EUR 5.671) together with compensation for rearing the colt until November 2004 (EUR 2.400) and EUR 80 for medical expenses (ultrasonic testing) together with interest due to pending litigation versus the return of the horse “H.”. The Regional court has dismissed the claim, the Higher Regional Court has rejected the plaintiff’s appeal. By lodging an appeal on a point of law, the plaintiff continues pushing his claim.
Rechtsfrage
Entscheidung

The plaintiff’s appeal on a point of law was successful. The rescission of the contract based on an irreparable defect is not invalid under § 218(1)(1), (2) BGB because a hypothetical claim for the removal of the defect would not be time-barred.
The contract of sale concluded on 27 October 2002 by the falling of the hammer in the terms of § 156 BGB is subject to the limitation period of 2 years provided in § 438(1) no. 3, (2) BGB beginning on the day of delivery, thus at the earliest on the day of the auction. The decisive date to determine whether the rescission is valid or not is the day on which the rescission was declared, and not the day claims arising from the rescission under §§ 346 et seqq. BGB are asserted in court. The declaration of rescission dating from 13 October 2004 has been received by the defendant on the same day. Thus, the rescission was declared before the expiration of the limitation period.
The contract term no. 6 g), which deviates from the legal regulations and states that all of the buyer’s rights arising from a defect become time-barred after 12 months after the passing of the risk, is a prohibited clause in the terms of § 309 no. 7 lit. a and b and thus is invalid in its entirety. In standard business terms, liability can only be excluded for slight negligence, for damage from injury to life, body or health it cannot be excluded at all. This also applies to a shortening of the limitation periods for claims for damages, thus also to an exclusion of all buyer’s rights arising from a defect.
The shortening of the limitation periods for buyer’s claims arising from a defect (§ 438 BGB) is also barred by § 475(2) BGB, according to which in case of a consumer sale the limitation period for the claims of the buyer listed in § 437 BGB shall not be shortened to less than two years if new goods had been sold. The exception of § 474(1)(2) BGB according to which the rules on consumer sales do not apply if second-hand / used goods are sold at a public auction which the consumer may attend in person, is not applicable, since the sold colt is not a “used” (second-hand) good.
The Federal Court of Justice rejects to generally regard animals as “used” goods in the terms of § 474(1)(2) BGB, since a categorisation in the criteria “new” and “used” is not only matter-of-factly inappropriate if viewed against the background of the multitude of existing species and forms of use, but also hardly manageable from a practical view. Irrespective of the fact that animals may carry a hardly controllable inherent risk of being defective from the point of their birth, § 90a s. 3 BGB provides that they are governed by the provisions that apply to things, with the necessary modifications, except insofar as otherwise provided. The latter is not the case here, since there no special provisions on animals in the §§ 474 et seqq. BGB. In the traveaux préparatoires justifying the abolition of the now obsolete special provisions on the sale of livestock (§§ 481-491 BGB [old version]) the legislator has explicitly assumed that no special provisions on the seller’s liability for defects and the limitation regarding the sale of livestock were required, because the newly introduced general law of sale also appropriately governed the sale of livestock. Based on the literal sense of the word, a thing is used, if it has already been used. At the time of the auction, the only 6-months-old colt had neither been used a riding horse nor for breeding before.
In addition, the colt is not to be treated as “used” because it has been sold as “used in the legal sense of the word” under no. 1 of the general terms of the auction. Whether a thing or an animal is new or used is to be determined under application of objective standards, and – as can be deduced from the reasons of consumer protection § 475(2) BGB is based on – is not subject to the agreement of the parties. A thing or an animal which is objectively “new” cannot be sold with the agreed quality “used” to enable a shortening of the limitation period applying to consumers’ claims arising from defects of the sold goods.
Neither is the plaintiff’s claim for the restitution of the purchase price arising from the rescission (§ 346(1) BGB) time-barred. This claim is subject to the standard limitation period provided in §§ 195, 199 BGB, since the obligation to refund the purchase price belongs to the mutual obligations to unwind the contract arising from the declared rescission of the contract (§§ 346-348 BGB). The claim is thus not subject to the shorter limitation period governing the claim for the removal of defects provided in § 438 BGB.
The plaintiff’s rescission is not barred by no. 6 f) of the defendant’s general terms, according to which claims arising from defects are to be asserted in writing within a preclusion period of 6 weeks, beginning with the day of the auction. For the reasons mentioned above, this clause constitutes an infringement of § 309 no. 7 and § 475(2) BGB, since it unlawfully shortens the limitation period applying to the buyer’s claims arising from a defect. Apart from that, it also constitutes an infringement of § 309 no. 8 lit. b) ee) BGB, because it also covers the obligation to give notice of non-obvious defects in the terms of this provision.
The plaintiff’s claim for compensation for the expenses of rearing the colt until November 2004 amounting to EUR 2.400 and the medical expenses for the veterinary amounting to EUR 80 is based on § 347(2)(1) BGB, according to which the party returning the purchased good must be reimbursed for its necessary outlays. An obligation to pay compensation exists even for the usual maintenance costs. In case of animals, this means the expenses for animal food and veterinary examinations and treatment. The claim is not time-barred, since it arises at the moment the purchased good is returned and – as a claim arising from the rescission – just as the claim for the restitution of the purchase price is subject to the standard limitation period under §§ 195, 199 BGB.

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Amtlicher Leitsatz:

a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit der die gesetzliche Verjährungsfrist für die An-sprüche des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache abgekürzt wird, ist wegen Verstoßes ge-gen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB insgesamt unwirksam, wenn die in diesen Klauselverboten bezeichneten Schadensersatzansprüche nicht von der Abkürzung der Verjährungsfrist ausgenommen werden.
b) Tiere, die verkauft werden, sind nicht generell als "gebraucht" anzusehen. Ein Tier, das im Zeitpunkt des Verkaufs noch jung (hier: sechs Monate altes Hengstfohlen) und bis zum Verkauf nicht benutzt (hier: als Reittier oder zur Zucht verwendet) worden ist, ist nicht "gebraucht".
c) Sachen oder Tiere, die nach objektiven Maßstäben noch neu sind, können durch einen Unternehmer an einen Verbraucher nicht mit der vereinbarten Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Ab-kürzung der Verjährung von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen.
d) Für die Frage, ob der Rücktritt des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache nach § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wirksam ist, ist entscheidend, ob der Rücktritt erklärt wird, bevor der - bestehende oder hypothetische - Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendma-chung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis kommt es nicht an (Bestätigung des Senatsurteils vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05).
e) Ansprüche des Käufers aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis unterlie-gen nicht der Verjährung nach § 438 Abs. 1, 2 BGB, sondern der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB.

-- -- -- -- --
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2006
durch
den Vorsitzenden Richter Ball,
den Richter Dr. Frellesen,
die Richterin Dr. Milger,
den Richter Dr. Koch und
die Richterin Dr. Hessel
für Recht erkannt:

Tenor:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 13. Dezember 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger erwarb am 27. Oktober 2002 von der Beklagten auf einer von ihr veranstalteten Auktion das sechs Monate alte Hengstfohlen "H. ". Das Fohlen war zuvor klinisch untersucht worden; in dem Untersuchungsprotokoll heißt es unter anderem: "Herzbefunde: o.b.B" (ohne besonderen Befund).

Die dem Geschäft mit dem Kläger zugrunde liegenden Auktionsbedingungen der Beklagten bestimmen unter anderem:

"...Die Bedingungen werden mit Zuschlag Inhalt des Vertrages zwischen der T. Gesellschaft mbH [Beklagte] und dem Käufer. Die T. Gesellschaft mbH handelt als Kommissionär im eigenen Namen für Rechnung des Kommittenten (Ausstellers).
1.
Die Auktion findet im Wege einer öffentlichen Versteigerung statt, bei der die Pferde als gebrauchte Sachen im Rechtssinne ver-kauft werden. Die Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufs ( §§ 474 ff. BGB) finden keine Anwendung. ...
4.
Durch den Zuschlag tritt der Käufer nur mit der T. Gesellschaft mbH in Rechtsbeziehungen. ...
5.
Die zum Verkauf gestellten Pferde werden wie besichtigt verkauft und weisen zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs folgende Be-schaffenheitsmerkmale (Verkaufsstandards) auf, die zugleich Gegenstand des Erfüllungsanspruchs des Käufers sind. ... Die zum Verkauf gestellten Tiere sind vor der Anlieferung durch einen vom Aussteller beauftragten Tierarzt in eigener Verantwortung kli-nisch untersucht worden. Über diese Untersuchung ist ein tierärztliches Untersuchungsprotokoll erstellt worden. Darüber hinaus sind von allen Hengsten, Reitpferden und nichttragenden 3-jährigen Stuten 10 Röntgenaufnahmen gefertigt worden. ... Über die Bewertung der Röntgenaufnahmen für jedes Pferd fertigt ein von der T. Gesellschaft mbH bestellter Gutachterausschuss eigenver-antwortlich ein gemeinsames Protokoll. Dieses Protokoll, die Röntgenbilder und das Protokoll der klinischen Untersuchung stehen allen Kaufinteressenten zur Verfügung. Die Röntgenbilder, deren Bewertung durch den Gutachterausschuss und das Protokoll der klinischen Untersuchung stellen die gesundheitliche Beschaffenheit des Pferdes zum Zeitpunkt der Übergabe dar. ...
6.
a)
Die Haftung der T. Gesellschaft mbH beschränkt sich auf die Einhaltung der in Ziff. 5 dargestellten Beschaffenheitsvereinbarung mit der Einschränkung, dass Ansprüche auf Nacherfüllung oder Minderung ausgeschlossen sind. ...
d)
Im Übrigen werden die Pferde verkauft wie besichtigt unter Ausschluss jeglicher Haftung/Gewährleistung. Die T.
Gesellschaft mbH übernimmt keinerlei Gewähr oder Garantie für bestimmte Eigenschaften oder Verwendungszwecke.
e)
Sämtliche Ansprüche aus Mängeln sind an die T. Gesellschaft mbH zu richten, die als Kommissionär die Abwicklung der Ansprü-che für den Kommittenten regelt.
f)
Ansprüche aus Mängeln (Abweichung von der Ziff. 5 dargestellten Beschaffenheitsvereinbarung) sind innerhalb einer Ausschluss-frist von 6 Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt des Auktionstages, schriftlich geltend zu machen.
g)
Die Gewährleistungsrechte des Käufers verjähren innerhalb von 12 Monaten nach Gefahrübergang. ...
10.
Mit dem Zuschlag geht die Gefahr auf den Käufer über, auch wenn das Pferd zunächst noch im Gewahrsam der T. Gesellschaft o-der des Kommittenten verbleibt. Die Pferde werden mit einem Halfter und Führstrick, die Reitpferde zusätzlich mit einer neuen Decke übergeben und müssen unverzüglich nach Ende der Auktion, spätestens jedoch bis 20.00 Uhr am Auktionstag abgenommen sein. ..."

Durch Schreiben vom 13. Oktober 2004, das der Beklagten am selben Tag zuging, erklärte der Kläger unter Berufung auf einen angeborenen Herzfehler des Fohlens, der sich bei einer klinischen Untersuchung herausgestellt habe, den Rücktritt vom Kauf. Die Beklagte lehnte die Rückabwicklung des Vertrages ab.

Mit der seit dem 15. November 2004 anhängigen und am 25. November 2004 zugestellten Klage hat der Kläger Rück-zahlung des Kaufpreises von 5.671 EUR sowie weitere 2.400 EUR für die Aufzucht des Fohlens bis November 2004 und 80 EUR Tierarztkosten für die klinische Ultraschalluntersuchung nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes "H. " verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Beru-fung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLG-Report Schleswig 2006, 193 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises ( §§ 346 Abs. 1, 348, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB) stehe dem Kläger nicht zu. Dabei könne offen bleiben, ob das Fohlen bei Gefahrübergang einen Sachmangel aufgewiesen habe. Der Rücktritt sei jedenfalls gemäß § 218 BGB unwirksam, weil der Anspruch des Klägers auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt sei und die Beklagte sich darauf berufen habe.

Die Beklagte berufe sich zu Recht darauf, dass hier nicht die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, sondern die einjährige Verjährungsfrist gemäß Nr. 6f (richtig: Nr. 6g) ihrer Auktionsbedingungen eingreife. Die Abkür-zung der Verjährungsfrist auf ein Jahr sei gemäß § 475 Abs. 2 BGB wirksam, weil es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehandelt habe.

Die Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts ( §§ 474 ff. BGB) sei allerdings nicht bereits grundsätzlich ausge-schlossen. Die Beklagte sei Unternehmerin ( § 14 BGB), der Kläger sei Verbraucher ( § 13 BGB).

Bei dem sechs Monate alten Hengstfohlen habe es sich zwar objektiv nicht um eine gebrauchte Sache gehandelt. Denn es sei bis zum Zeitpunkt der Auktion noch nicht als "Nutztier", nämlich zum Reiten oder zur Zucht, verwendet worden und habe sich zu dieser Zeit auch noch nicht von der Mutterstute "abgesetzt" gehabt.

Die Parteien hätten aber durch wirksame Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten "bindend entschieden", das Kaufobjekt als gebraucht anzusehen. In den Auktionsbedingungen der Beklagten sei ausdrücklich geregelt, dass die versteigerten Pferde als gebrauchte Sachen verkauft würden. Die Abgrenzung zwischen "neu" und "gebraucht" erscheine bei Pferden ersichtlich schwierig. Es sei daher nicht unbillig, eine Regelung in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen zu treffen, wonach die verkauften Pferde als "gebraucht" definiert würden. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB sei darin nicht zu erkennen.

Die Qualifizierung einer Kaufsache als neu oder gebraucht im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimme sich nicht allein nach objektiven Gesichtspunkten, sondern anhand einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien. Es liege grundsätzlich in ihren Händen, die geschuldete Beschaffenheit der Kaufsache festzulegen. Zudem sei im Anwendungs-bereich von § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB, das heißt bei einer öffentlichen Versteigerung, der typische Wissensvorsprung des Verkäufers gegenüber dem Käufer nicht gegeben. Der Käufer, der eine Sache in einer öffentlichen Versteigerung kaufe, bringe dieser regelmäßig auch ein geringeres Vertrauen entgegen. Die Parteien hätten danach festlegen können, dass es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehandelt habe. Die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von einem Jahr in den Auktionsbedingungen der Beklagten sei daher auch unter dem Gesichtspunkt von § 475 Abs. 2 BGB bedenkenfrei.

Die auf Ersatz von Aufzucht- und Tierarztkosten gerichtete Schadensersatzforderung des Klägers ( §§ 280 f., 434, 437 Nr. 3 BGB) sei ebenfalls verjährt. Dies sei selbst bei Zugrundelegung der zweijährigen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB der Fall.
II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

1.
Ein Anspruch des Klägers aus § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 90a Satz 3, § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 27. Oktober 2002 kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Be-gründung verneint werden. Nach dem Sachvortrag des Klägers, der in Ermangelung abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist, leidet das verkaufte Fohlen an einem - nicht behebbaren - Mangel ( § 90a Satz 3, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) in Gestalt eines angeborenen Herzfehlers. Der hierauf gestützte Rücktritt des Klägers ( § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB) ist entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht gemäß § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wegen Verjährung des hypothetischen Nacherfüllungsanspruchs unwirk-sam.

a)
Zutreffend hat das Berufungsgericht das am 27. Oktober 2002 gemäß § 156 BGB durch Zuschlag zustande gekommene Vertragsverhältnis der Parteien als Kaufvertrag qualifiziert, auf den die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung finden. Der zu unterstellende hypothetische Nacherfül-lungsanspruch ( § 439 BGB) des Klägers unterliegt somit nach der gesetzlichen Regelung der zweijährigen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB.

b)
Diese Frist ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wirksam auf ein Jahr abgekürzt worden.

aa)
Die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten, nach der "die Gewährleistungsrechte des Käufers" innerhalb von zwölf Monaten nach Gefahrübergang verjähren, ist bereits deshalb unwirksam, weil sie gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB verstößt.

Nach diesen Bestimmungen kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verschuldenshaftung für Körper- und Gesundheitsschäden nicht, für sonstige Schäden nur für den Fall einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen oder begrenzt werden. Eine Begrenzung der Haftung im Sinne des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB ist auch die zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit entsprechender Schadensersatzansprüche durch Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfristen (vgl. zu § 64 ADSp bereits BGH, Urteil vom 4. Juni 1987 - I ZR 159/85, NJW-RR 1987, 1252 unter II 2; zu § 309 Nr. 7 BGB: Begründung des Entwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 156, 159; Christen-sen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 7 Rdnr. 28; Staudinger/Coester, BGB, 2006, § 307 Rdnr. 649; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 309 Rdnr. 44; Erman/Roloff, BGB, 11. Aufl., § 309 Rdnr. 69; Münch-KommBGB/Basedow, 4. Aufl., § 309 Nr. 7 Rdnr. 23; Berger in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 309 Rdnr. 42; Reuter, ZGS 2005, 88, 94).

Hiergegen verstößt die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten, der zufolge "die Gewährleistungsrechte des Käufers" - ohne Ausnahme -innerhalb von zwölf Monaten ab Gefahrübergang verjähren. Denn sie erfasst auch Scha-densersatzansprüche des Käufers, die auf Ersatz eines Köper- oder Gesundheitsschadens wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels gerichtet oder auf grobes Verschulden des Verkäufers oder seiner Erfüllungsgehilfen gestützt sind.

Die verbotswidrige Begrenzung der Haftung für die in § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB aufgeführten Fälle hat zur Folge, dass die Klausel 6g der Auktionsbedingungen generell unwirksam ist. Verstößt eine Formularbestimmung gegen ein Klauselverbot, so kann sie nur unter der Voraussetzung teilweise aufrechterhalten bleiben, dass sie sich nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt (st. Rspr., z.B. BGHZ 145, 203, 212 [BGH 27.09.2000 - VIII ZR 155/99] m.w.Nachw.). Daran fehlt es hier. Die Klausel enthält nur eine einzige homogene Regelung, mit der für sämtliche Gewährleistungsrechte des Käufers die Verjährung auf zwölf Monate abgekürzt wird. Um zu einem inhaltlich zulässigen Klauselinhalt zu gelangen, müsste die Klausel um eine Ausnahmeregelung für die Verjährung der in § 309 Nr. 7 Buchst. a und b aufgeführten Schadenser-satzansprüche ergänzt werden. Das wäre der Sache nach indessen eine geltungserhaltende Reduktion durch inhaltliche Veränderung einer unzulässigen Klausel, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zulässig ist (z.B. BGH 143, 103, 118 ff.; Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 27/04, NJW 2005, 1574 unter II 3). Aus dem selben Grund kann die Klausel auch nicht in einem einschränkenden Sinne dahin ausgelegt werden, dass die in § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB aufgeführten Ansprüche von der Abkürzung der Verjährung unberührt bleiben sollten.

Gemäß § 306 Abs. 2 BGB tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten die gesetzliche Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, die - auch für Ansprüche des Käufers wegen Mängeln einer gebrauchten Sache - zwei Jahre beträgt.

bb)
Im Gegensatz zu den vorstehenden Ausführungen hat allerdings das Bundesarbeitsgericht in zwei jüngeren Entschei-dungen die Auffassung vertreten, kurze Ausschluss- oder Verfallfristen in Formulararbeitsverträgen, die auch für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Körperschäden oder groben Verschuldens gelten sollen, stellten keine Haftungsbegrenzung im Sinne des § 309 Nr. 7 BGB dar, weil "der Anspruch uneingeschränkt entstehe und ledig-lich für den Fall fehlender Geltendmachung befristet (werde)" (BAG, NJW 2005, 3305, 3306; 2006, 795, 797). Dieser Umstand nötigt indessen nicht zur Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968 (BGBl. I S. 661), denn die genannten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts beruhen nicht auf diesem Verständnis des § 309 Nr. 7 BGB (s. zu diesem Erfordernis BGHZ 141, 351, 357 [BGH 06.05.1999 - V ZB 1/99] m.w.Nachw.). Das Bundesarbeitsgericht hat nämlich entschieden, dass die betreffenden Klauseln in beiden Fällen we-gen unangemessener Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 BGB unwirksam sind; auf deren Vereinbarkeit mit § 309 Nr. 7 BGB kam es danach nicht entscheidend an. Davon abgesehen beruht auch die im vorliegenden Fall zu treffende Entscheidung nicht auf dem vom Senat bejahten Verstoß der Klausel 6g der Auktionsbe-dingungen der Beklagten gegen § 309 Nr. 7 BGB, denn die dort vorgesehene Abkürzung der Verjährungsfrist ist auch aus den nachstehend unter c) dargelegten Gründen unwirksam.

c)
Der Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist für Ansprüche des Käufers wegen eines Mangels ( § 438 BGB) auf zwölf Monate steht auch die Bestimmung des § 475 Abs. 2 BGB entgegen, der zufolge bei einem Verbrauchsgüterkauf die Verjährung der in § 437 BGB bezeichneten Ansprüche des Käufers im Falle des Verkaufs neuer Sachen nicht auf weniger als zwei Jahre abgekürzt werden kann.

aa)
Bei dem Verkauf des Fohlens an den Kläger handelt es sich um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dass die Beklagte bei der Versteigerung als Unternehmer ( § 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat und der Kläger das Fohlen als Verbraucher ( § 13 BGB) erworben hat, ist nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststel-lungen des Berufungsgerichts unstreitig.

bb)
Die Ausnahmeregelung des § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB, nach der die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf dann nicht gelten, wenn gebrauchte Sachen in einer öffentlichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann, greift nicht ein, denn das verkaufte Fohlen war entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts zur Zeit der Veräußerung an den Kläger keine "gebrauchte" Sache.

(1)
Ausgehend vom Wortsinn ist eine Sache gebraucht, wenn sie bereits benutzt worden ist (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 474 Rdnr. 41 m.w.Nachw.). Das ist hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts war das im Zeitpunkt der Auktion erst sechs Monate alte Fohlen vor diesem Zeitpunkt weder als Reitpferd noch zur Zucht verwendet worden.

(2)
Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung sind Tiere stets als "gebrauchte" Sachen im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 BGB anzusehen. Begründet wird dies damit, dass eine am Verwendungszweck anknüpfende Ab-grenzung nach den Kriterien "neu" oder "gebraucht" bei Tieren angesichts vielfältiger Arten und Verwendungsformen nicht nur sachlich unangemessen, sondern auch praktisch nicht oder nur schwer handhabbar sei (Adolphsen, Agrarrecht 2001, 203, 207; ders. in AnwKommBGB 2005, Anhang zu §§ 433-480: Tierkauf Rdnr. 33; Brückner/Böhme, MDR 2002, 1406 ff.; Fellmer/Brückner, WF 2003, 7, 12; Büdenbender in AnwKommBGB aaO, § 474 Rdnr. 17; Faust in Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1. März 2006, § 474 Rdnr. 19; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 474 Rdnr. 7; Bemmann, RdL 2005, 57, 59 f.; ders., Agrar- und Umweltrecht 2006, 189, 191; D. Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 475 Rdnr. 10)

Diese Ansicht ist - unbeschadet des Umstands, dass Tiere bereits ab ihrer Geburt ein gewisses, nur schwer beherrschba-res Sachmängelrisiko in sich tragen mögen - mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar. Gemäß § 90a Satz 3 BGB sind auf Tiere die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist. Die §§ 474 ff. BGB enthalten keine Sonderregelung für Tiere. Bei der im Rahmen der Schuldrechtsreform erfolgten Abschaffung der früheren Sondervorschriften über den Viehkauf ( §§ 481 bis 491 BGB a.F.) ist der Gesetzgeber aus-weislich der Gesetzesmaterialien davon ausgegangen, dass es beim Tierkauf keiner speziellen Regelung zur Sachmän-gelhaftung und zur Verjährung bedürfe, weil die neu eingeführten kaufrechtlichen Vorschriften auch den Tierkauf an-gemessen regelten (BT-Drucks. 14/6040, S. 205 ff.); auch für den Tierkauf sei zwischen "neu" und "gebraucht" zu un-terscheiden, so dass Tiere verjährungsrechtlich nicht generell als "gebraucht" behandelt werden könnten (BT-Drucks. 14/6040, S. 245).

Nach den Gesetzesmaterialien (aaO) knüpft diese Unterscheidung ausdrücklich an die bisherige Rechtsprechung des Senats an. Im früheren Recht hat die Unterscheidung, ob Tiere als "neu" oder "gebraucht" anzusehen sind, bei der An-wendung von § 11 Nr. 10 AGBG eine Rolle gespielt. Nach dem Senatsurteil vom 3. Juli 1985 (VIII ZR 152/84, WM 1985, 1145 = NJW-RR 1986, 52 unter III 1 b bb), das den Verkauf von Forellen betraf, sind jedenfalls solche Tiere nicht als "gebraucht" anzusehen, die nur mit dem in ihrer Existenz ("Beschaffenheit") wurzelnden Lebens- oder Ge-sundheitsrisiko behaftet sind, nicht aber mit Risiken, die typischerweise durch Gebrauch entstehen. Im Anwendungsbe-reich von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 BGB ist an dieser Abgrenzung festzuhalten. Der Gesetzgeber wollte mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz an der Rechtsprechung zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen Tiere als "neu" zu bewerten sind, erklärtermaßen nichts ändern. In der Begründung des Gesetzentwurfs heißt es dazu vielmehr, auch künftig sollten etwa junge Haustiere als "neu" anzusehen sein (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). Folglich ist auch die Ansicht der Revisionserwiderung abzulehnen, das vom Kläger erworbene Fohlen sei bereits unmittelbar nach der Ge-burt - mit der ersten Nahrungsaufnahme oder den ersten Bewegungen im Freien - zu einer "gebrauchten Sache" im Sinne der vorgenannten Vorschriften geworden.

Dass der Beginn des "Gebrauchtseins" möglicherweise nicht für alle zum Kauf angebotenen Tiere nach einheitlichen Regeln bestimmt werden kann, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Auch in anderem Zusammenhang hat der Senat bereits entschieden, dass beim Tierkauf eine differenzierte Betrachtungsweise etwa bei der Frage geboten ist, ob die Vermutung des § 476 BGB mit der Art des Mangels unvereinbar ist (Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006, 1544 = NJW 2006, 2250 [BGH 29.03.2006 - VIII ZR 173/05], unter II 2 c bb (2)).

(3)
Ob und wann ein Tier auch unabhängig von der Frage, welchem Zweck es dienen soll und ob es dafür schon verwendet worden ist, allein durch Ablauf einer gewissen Zeitspanne nach der Geburt zur "gebrauchten" Sache wird (vgl. OLG Düsseldorf, ZGS 2004, 271, 273 f.), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Im Schrifttum wird die Auffas-sung vertreten, bei der Ausfüllung des Begriffs "gebraucht" im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 BGB sei nicht nur auf das gebrauchs-, sondern auch auf das altersbedingte Sachmängelrisiko abzustellen, sofern sich der Zeitab-lauf nachteilig auf die Beschaffenheit auswirke (MünchKommBGB/S. Lorenz aaO, § 474 Rdnr. 14; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 728; Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, § 475 Rdnr. 81). In Anbetracht der gesetzgeberi-schen Wertung, nach der jedenfalls junge Haustiere nicht als "gebraucht", sondern als "neu" anzusehen sein sollen (BT-Drucks. 14/6040, S. 245), ist der bloße Zeitablauf unerheblich, solange das Tier noch "jung" ist. Das ist bei dem im Zeitpunkt des Verkaufs erst sechs Monate alten Fohlen, das sich überdies noch nicht von der Mutterstute "abgesetzt" hatte, ohne Zweifel der Fall.

cc)
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das vom Kläger gekaufte Fohlen auch nicht deswegen wie eine gebrauchte Sache zu behandeln, weil nach Nr. 1 der Auktionsbedingungen der Beklagten die versteigerten Pferde "als gebrauchte Sachen im Rechtssinne" verkauft werden. Ob eine Sache oder ein Tier neu oder gebraucht ist, ist nach einem objektiven Maßstab zu bestimmen und - jedenfalls bei einem Verbrauchsgüterkauf - einer Parteivereinbarung entzogen (MünchKommBGB/S. Lorenz aaO, § 474 Rdnr. 15, § 475 Rdnr. 20; AnwKommBGB/Büdenbender aaO, § 474 Rdnr. 17; Jauernig/Berger, BGB, 11. Aufl., § 474 Rdnr. 6; Bemmann, Agrar- und Umweltrecht 2006, 189, 191 f.; Reuter aaO, 90; LG Oldenburg, RdL 2006, 152, 153; a.A. Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, § 474 Rdnr. 44 für den Fall des § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. auch Faust in Beck'scher Online-Kommentar zum BGB aaO, § 474 Rdnr. 17, § 475 Rdnr. 8 ff.). Eine objektiv neue Sache kann nicht mit der vereinbarten Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Abkürzung der Verjährung von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen (MünchKommBGB/S. Lorenz aaO, § 475 Rdnr. 20; Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, § 475 Rdnr. 80). Das folgt bereits aus dem Sinn und Zweck des § 475 Abs. 2 BGB. Danach ist beim Verkauf neuer Sachen nicht nur eine ausdrückliche Verkürzung der Verjäh-rungsfrist unwirksam; die Vorschrift untersagt auch sonstige Vereinbarungen über eine Erleichterung der Verjährung, wenn sie im Ergebnis eine kürzere Frist als zwei Jahre ab Lieferung der Kaufsache zur Folge haben (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). Der dadurch beabsichtigte Verbraucherschutz wäre ausgehöhlt, wenn die Eigenschaft "gebraucht" einer Parteivereinbarung zugänglich wäre.

d)
Da das vom Kläger gekaufte Fohlen nicht als gebrauchte Sache anzusehen ist, ist die Ausnahmeregelung des § 475 Abs. 2, letzter Halbs. BGB nicht einschlägig, die (nur) bei gebrauchten Sachen eine Abkürzung der Verjährung der Mängel-ansprüche des Käufers auf ein Jahr zulässt. Es bewendet vielmehr bei der gesetzlichen Verjährungsfrist von zwei Jahren ab Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 2. Alt. BGB). Diese hat frühestens am 27. Oktober 2002, dem Tag der Auk-tion, stattgefunden. Die Rücktrittserklärung des Klägers vom 13. Oktober 2004 ist der Beklagten noch am selben Tag und damit rechtzeitig vor Fristablauf zugegangen. Der Rücktritt ist daher nicht nach § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB un-wirksam. Nach dieser Bestimmung kommt es für die Wirksamkeit des Rücktritts darauf an, dass er erklärt wird, bevor der hypothetische Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungs-rechts, nicht dagegen der Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gemäß §§ 346 ff. BGB aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis (Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006, 1960 = NJW 2006, 2839 = ZGS 2006, 348 unter II 2 b aa).

e)
Der mit dem Rücktritt des Klägers entstandene Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises ( § 346 Abs. 1 BGB) ist ebenfalls nicht verjährt. Dieser Anspruch unterliegt der gesetzlichen Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB.

aa)
Nach einer in Teilen des Schrifttums vertretenen Meinung sind allerdings auch Ansprüche aus wirksam erklärtem Rück-tritt innerhalb der für die Verjährung des (Nach-)Erfüllungsanspruchs geltenden Frist des § 438 BGB geltend zu ma-chen. Nach dieser Auffassung hätte der Kläger, um den Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Kaufpreisrückzah-lung zu verhindern, innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung nicht nur den Rücktritt erklären, sondern auch Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises erheben müssen. Dies soll einer ergänzenden Auslegung des § 218 BGB zu entneh-men sein, wonach der Schuldner den Konsequenzen des Rücktritts nicht länger ausgesetzt sein solle als denen des Leistungs- oder Nacherfüllungsanspruchs. Diese Wertung sei über § 438 Abs. 4 BGB in das Kaufrecht zu übernehmen, denn es sei eine unbillige Besserstellung des Rücktrittsrechts, wenn eine private Gestaltungserklärung ausreiche, die Verjährungsfrist bestimmter Ansprüche um drei Jahre - zuzüglich der bis zum Schluss des Jahres aufgelaufenen Frist ( § 199 Abs. 1 BGB) - zu verlängern (Wagner, ZIP 2002, 789, 790 ff.; Mansel/Budzikiewicz, Jura 2003, 1, 9; Anw-KommBGB/Mansel/Stürner aaO, § 218 Rdnrn. 16, 17; Staudinger/Peters aaO, § 218 Rdnr. 6).

bb)
Nach der überwiegend vertretenen Gegenansicht, die der Senat teilt, unterliegen Ansprüche des Käufers aus wirksam erklärtem Rücktritt wegen eines Mangels der Kaufsache dagegen der dreijährigen Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB. Erst durch den Rücktritt entsteht ein Rückabwicklungsschuldverhältnis nach §§ 346 bis 348 BGB, aus dem sich der Anspruch des Käufers auf Kaufpreisrückzahlung ergibt. Dieser Anspruch wird von § 438 BGB nicht erfasst (Stau-dinger/Matusche-Beckmann aaO, § 438 Rdnr. 31; Münch-KommBGB/Grothe aaO, § 218 Rdnr. 4; Münch-KommBGB/Westermann aaO, § 438 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs aaO, § 218 Rdnr. 7; Palandt/Putzo aaO, § 438 Rdnrn. 2, 20; Erman/Grunewald aaO, § 438 Rdnr. 21; D. Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich aaO, § 438 Rdnr. 7; Faust in Beck'scher Online-Kommentar zum BGB aaO, § 438 Rdnr. 49; Reinking, ZGS 2002, 140, 141; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kap. 5 Rdnrn. 218, 343; Christensen in Ul-mer/Brandner/Hensen aaO, § 309 Nr. 8 Rdnr. 106). In Ermangelung einer Regelungslücke kommt auch eine analoge Anwendung des § 438 BGB nicht in Betracht (Reinicke/Tiedtke aaO, Rdnr. 663; MünchKommBGB/Ernst aaO, Bd. 2a, § 323 Rdnr. 254; Anw-KommBGB/Büdenbender aaO, § 438 Rdnr. 10).

f)
Dem Rücktritt des Klägers steht schließlich auch nicht die Klausel Nr. 6f der Auktionsbedingungen der Beklagten ent-gegen, nach der Ansprüche aus Mängeln innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt des Auktionstages, schriftlich geltend zu machen sind. Diese Bestimmung verstößt aus den vorgenannten Gründen e-benfalls gegen § 309 Nr. 7 BGB und § 475 Abs. 2 BGB, weil sie die gesetzliche Verjährungsfrist für die Mängelansprü-che des Käufers unzulässig verkürzt, und darüber hinaus gegen § 309 Nr. 8 Buchst. b ee BGB, weil sie auch die Anzei-ge nicht offensichtlicher Mängel im Sinne dieser Vorschrift erfasst.

2.
Im Ergebnis mit Erfolg wendet sich die Revision ferner dagegen, dass das Berufungsgericht die Klage auf Ersatz der Kosten für die Aufzucht des Fohlens bis November 2004 in Höhe von 2.400 EUR sowie von 80 EUR Tierarztkosten wegen Verjährung abgewiesen hat.

Ob etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 437 Nr. 3, § 311a Abs. 2 BGB und ein - vom Berufungsgericht nicht erörterter - Aufwendungsersatzanspruch aus § 437 Nr. 3, § 284 BGB, der auch im Fall des Rücktritts grundsätzlich nicht verdrängt wird (BGHZ 163, 381, 385), verjährt sind, weil selbst die zweijährige Verjährungsfrist ab Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, 2. Alt. BGB) bei Klageerhebung bereits verstrichen war, bedarf keiner Entscheidung. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt kommt aufgrund des durch den Rücktritt entstan-denen Rückgewährschuldverhältnisses ( §§ 346 ff. BGB) ein nicht verjährter Anspruch des Klägers auf Verwendungs-ersatz ( § 347 Abs. 2 BGB) in Betracht.

Gemäß § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB sind dem Rückgewährschuldner notwendige Verwendungen zu ersetzen. Eine Ersatz-pflicht wegen notwendiger Verwendungen besteht auch bei gewöhnlichen Erhaltungskosten (BT-Drucks. 14/6040, S. 197). Dazu gehören bei Tieren beispielsweise die Futterkosten (MünchKommBGB/Gaier aaO, § 347 Rdnr. 18) sowie die Aufwendungen für eine tierärztliche Behandlung (Staudinger/Kaiser aaO, § 347 Rdnr. 29; Anw-KommBGB/Hager aaO, § 347 Rdnr. 8).

Der Aufwendungsersatzanspruch aus § 347 Abs. 2 BGB ist nicht verjährt. Er entsteht mit der Rückgabe des Gegens-tands (Staudinger/Kaiser aaO, § 347 Rdnrn. 47, 64; MünchKommBGB/Gaier aaO, § 347 Rdnr. 16) und unterliegt - als ein sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebender Anspruch -ebenso wie der Anspruch auf Kaufpreisrückzah-lung der dreijährigen Regelverjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB.
III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben ( § 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es dazu weiterer tatrichterlicher Fest-stellungen bedarf ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu dem bestrittenen Sachvortrag des Klägers getroffen, das Fohlen leide an einem angeborenen Herzfehler und damit an einem Mangel, der bereits bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei.

Sollte sich das Vorbringen des Klägers als zutreffend erweisen, so scheitert der Rücktritt nicht daran, dass der Kläger der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Sofern der Mangel, was nahe liegt, unbehebbar ist, bedurfte es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht ( § 326 Abs. 5 BGB). Aber auch dann, wenn es sich um einen behebbaren Mangel handeln sollte, war eine Fristsetzung aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls entbehrlich. Denn die Beklagte hat einen Nacherfüllungsanspruch des Käufers nach § 439 BGB in Nr. 6a der Auktionsbedingungen ausge-schlossen. Auf eine solche Abweichung von § 439 BGB zum Nachteil des Verbrauchers kann die Beklagte sich als Unternehmer bei dem hier gegebenen Verbrauchsgüterkauf zwar nicht berufen ( § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zu ihren Gunsten kann die Beklagte aber die Unwirksamkeit einer solchen Regelung nicht geltend machen. Das entspricht der Rechtslage bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach sich der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit berufen kann (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 152/05, NJW 2006, 2115 [BGH 05.04.2006 - VIII ZR 152/05] unter II 3).

Ball
Dr. Frellesen
Dr. Milger
Dr. Koch
Dr. Hessel

Von Rechts wegen
Verkündet am: 15. November 2006