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Case Details
- National ID: 4 U 210/06
- Member State: Germany
- Common Name:link
- Decision type: Other
- Decision date: 28/06/2007
- Court: Oberlandesgericht (Appellate court, Zweibrücken)
- Subject:
- Plaintiff:
- Defendant:
- Keywords:

Directive Articles

Distance Selling Directive, Article 2, (1)
Headnote

A seller offering goods to consumers via an internet store acts in the course of a business, if the overall appearance of his web presence creates the impression that he is a professional dealer. In this case, the provisions on information duties with respect to distance sale contracts apply to him.
Facts

The plaintiff runs – partly via the internet – a mail order business. She inter alia sells telecommunications equipment such as cell phones and their accessories and pre-paid cards. Amongst other things, the defendant also offers cell phones and cell phone accessories via internet auctions while claiming to be a private seller. Accordingly, he neither informs the buyers about the existence of a right of withdrawal nor can his name, his e-mail address nor an address for service be accessed by the buyer.
The plaintiff claims the defendant’s web presence to be anti-competitive due to an infringement of the provisions of the Teledienstegesetz (Act on Telecommunications Services – TDG) and the provisions on distance sale contracts (§§ 312 et seqq. BGB, § 1 BGB-InfoV [Verordnung über Informationspflichten nach Bürgerlichem Recht – Ordinance on information duties under civil law]). The plaintiff applies for a court order prohibiting the defendant the use of these kind of web presences.
The Regional Court has rejected the plaintiff’s application for an injunction, since the plaintiff had not credibly shown that the defendant had been acting in the course of a business. With this appeal, the plaintiff/appellant contests the Regional Court’s judgement in its entirety. She objects to the Regional Court’s legal opinion.
Legal issue

The Higher Regional Court has overruled the Regional Court’s judgement and granted the desired interlocutory injunction.

Under §§ 8(1), (3) no. 1, 3, 4 no. 11 UWG (Act on Unfair Competition) in conjunction with §§ 312c, 355-357 BGB, Art. 240 §§ 1 no. 1, 10 EGBGB (Introductory Act to the German Civil Code) and § 14 BGB-InfoV as well as § 6 no. 1 and 2 TDG respectively § 5(1) no. 1 and 2 ElGVG (Gesetz zur Vereinheitlichung des elektronischen Geschäftsverkehrs – Act on the harmonization of electronic commerce), the plaintiff is entitled to a court order prohibiting the defendant to advertise his auctions on the internet without supplying information about the existence of a right of withdrawal and without providing the identification required under the TDG and ElGVG.

The defendant’s web presences in dispute constitute telecommunications services under the TDG in force until 28 February 2007 (§§ 2(1), (2) TDG and §§ 1, 2 ElGVG coming in force subsequently). Contrary to the legal opinion of the Regional Court, the defendant acted in course of business in the terms of §§ 312b(1), 312c BGB and § 1 BGB-InfoV. According to these provisions, a person acting in the course of a business concluding a distance sale contract (§ 312b(1) BGB) has to provide the information required under Art. 240 EGBGB in conjunction with § 1 BGB-InfoV in a clear and comprehensible manner. This includes the obligation to disclose his identity (§ 1(1) no.1 BGB-InfoV) and the obligation to provide information whether a right of withdrawal or return (§§ 355 et seqq. BGB) exists or not.

The defendant acted in the course of a business in the terms of these provisions. Under § 14(1) BGB, an entrepreneur is a person who, when entering into a legal transaction, acts in exercise of his or its trade, business or profession. Acting in the exercise of a business requires that the person in question autonomously and on a continuing basis offers goods or services against payment on the market. It is, however, not necessary, that the person acts with the intention to generate profit. As far as the Regional Court has held that the low purchase prices realised by the defendant in some auctions indicated that he did not act as a professional, its assessment thus cannot be shared by the senate.

In many cases, it is not easy to decide whether a seller offering goods by means of telecommunication (e. g. via internet market places) is trading purposefully and on a continuing basis or simply sells private articles of daily use as a consumer. In the process of determining whether a seller in acting in the course of a business the overall circumstances of the particular case have to be taken into account. If the seller is registered with an internet market place as a so-called “power-seller”, the burden of proof is – to the advantage of the buyer or competitor - reversed to the effect that the seller has to prove that he did not act in the course of a business in the terms of § 14 BGB. The defendant undisputedly was not registered as a “power-seller”, meaning that he did not officially belong to the small group of vendors generating a certain minimum income or selling a certain number of goods per month, but registered as a private seller. However, this does not automatically exempt him from being an entrepreneur under § 14 BGB. The number and frequency of the auctions held by the defendant, taking into account the goods sold as well as the generated income, the seller’s web presence, the use of advertisements creating a professional impression and the manner the internet shop is run all can act as circumstantial evidence for the fact that the seller is acting as an entrepreneur. The number of auctions or the seller’s feedback each for themselves are, however, no reliable circumstantial evidence for the seller being an entrepreneur. The requirement for acting in the course of business always is that the person’s activity is methodically focused on the conclusion of a multitude of transactions on a continuing basis.

The plaintiff has credibly shown facts which indicate that the defendant is an entrepreneur in the terms of § 14 BGB. Between 17 August and 10 September 2006, the seller has put up 42 items for auction. The items were predominantly (new and second-hand) cell phones, but also included new and second-hand bicycles and a second-hand car. The prices diverged between EUR 1 (for an “old racing bike”) and EUR 449 (for a second-hand “VW Passat Variant”). According to the lists presented by the plaintiff, which were posted on the internet by the defendant, the defendant had multiple items of each of the offered cell phones in stock. A screenshot of the defendant’s web profile of 15 October 2006 made by the plaintiff shows that the defendant has received feedback from 308 other members since he had registered on the platform. The overall design of his web presence (on which “shipping to Germany, Austria and Switzerland” is offered) creates the impression of him being a professional dealer.
Decision

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Amtlicher Leitsatz:
Ein Verkäufer, der Verbrauchern über ein Internet-Auktionshaus Waren anbietet, handelt als Unternehmer, wenn die Gesamtumstände seines Internetauftritts den Eindruck eins professionellen Händlers erwecken; ihm obliegen deshalb die bei Fernabsatzverträgen vorgeschriebenen Informationspflichten.

-- -- -- -- --
In dem Rechtsstreit
...
hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Staab und
die Richter am Oberlandesgericht Friemel und Prof. Dr. Dr. Ensthaler
auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2007
für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landge-richts Frankenthal (Pfalz) vom 16. Oktober 2006 geändert:
Der Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung hier-mit angedrohten Ordnungsgeldes bis zu 250 000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr des Fernabsatzhandels mit Verbrauchern zu Wettbewerbszwecken, Waren anzubieten, ohne

a) Verbraucher vor Abschluss eines Fernabsatzvertrages auf das Bestehen eines Widerrufsrechtes gemäß § 355 I, II BGB hinzuweisen,
b) im Rahmen der Anbieterkennung den vollständigen Namen, Angaben zur schnellen elektroni-schen Kontaktaufnahme einschließlich der Adresse der elektronischen Post zu machen und die ladungsfähige Anschrift leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten.

II. Der Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gründe
I.
Die Verfügungsklägerin betreibt - teilweise über das Internet - einen Versandhandel. U.a. vertreibt sie Telekommunika-tionsartikel wie Handys samt Zubehör und Prepaidkarten. Der Verfügungsbeklagte ist bei dem Internetauktionshaus ... unter dem Namen "..." registriert. Er vertreibt im Rahmen so genannter Internetauktionen u.a. auch Handys und Zube-hör, wobei er als privater Verkäufer auftritt. In seinen Angeboten weist er weder auf ein Widerrufsrecht der Käufer hin, noch ist seiner Internetseite sein Name, seine elektronische Postadresse oder seine ladungsfähige Anschrift zu entneh-men.
Die Verfügungsklägerin hält die Werbung des Verfügungsbeklagten wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des Tele-dienstegesetzes (TDG) und der Bestimmungen über Fernabsatzverträge (§§ 312 ff. BGB, § 1 BGB - InfoV) für wettbe-werbswidrig. Sie begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung dem Beklagten solche Internetauftritte zu verbieten.
Durch das angefochtene Urteil vom 16. Oktober 2006 hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Franken-thal (Pfalz) den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, weil die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht habe, dass der Verfügungsbeklagte als Unternehmer handele.
Mit ihrer Berufung bekämpft die Verfügungsklägerin das Urteil in vollem Umfang. Sie rügt die Rechtsauffassung des Landgerichts.
Ergänzend trägt sie vor: Ausweislich eines Internetauszugs vom 16. Oktober 2006 (Bl. 77) habe der Verfügungsbeklag-te vom 16. September 2006 bis 14. Oktober 2006 26 weitere Internetauktionen durchgeführt.
Sie beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und
den Verfügungsbeklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung hiermit ange-drohten Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ord-nungshaft an dem Antragsgegner zu vollziehen ist, zu unterlassen,
im gesetzlichen Verkehr des Fernabsatzhandels mit Verbrauchern zu Wettbewerbszwecken, wie aus den Anlagen K5 - 16 der Antragsschrift vom 26. September 2006 ersichtlich, Waren anzubieten, ohne

. Verbraucher vor Abschluss eines Fernabsatztvertrages auf das Bestehen eines Widerrufsrechtes ge-mäß § 355 I, II BGB hinzuwesen,
. im Rahmen der Anbieterkennung den vollständigen Namen, Angaben zur schnellen elektronischen Kontaktaufnahme einschließlich der Adresse der elektronischen Post und die ladungsfähige An-schrift leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung seines dortigen Vorbringens.
Ergänzend trägt er vor:
Er habe am 9. November 2006 ein Gewerbe bezüglich des Handelns mit Mobilfunkanlagen und Zubehör sowie Repara-turen als Nebenerwerb bei der zuständigen Verbandsgemeinde D... angemeldet.
Auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin führt zum Erfolg.
1.
Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte Anspruch, es nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 312 c, 355 bis 357 i.V.m. Art. 240, §§ 1 Nr. 1 und 10, § 14 BGB - InfoV sowie § 6 Nr. 1 und 2 TDG bzw. nunmehr § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des elektronischen Geschäftsverkehrsvereinheitlichungsgesetzes (EIGVG) zu unterlassen, im Rahmen ihrer Auktionsangebote im Internet zu werben, ohne auf das Bestehen eines Widerrufsrechtes nach § 355 Abs. 1, Abs. 2 BGB hinzuweisen und ohne die nach den genannten Vorschriften des TDG bzw. EIGVG erforderlichen Identifizierungsmerkmale anzugeben.
Bei den streitgegenständlichen Interauftritten des Verfügungsbeklagten handelt es sich um Teledienste im Sinne des bis 28. Februar 2007 geltenden TDG (§§ 2 Abs. 1, Abs. 2 TDG und §§ 1, 2 des im Anschluss in Kraft getretenen EITVG).
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Verfügungsbeklagte Unternehmer im Sinne der § 312 b Abs. 1, 312 c BGB, 1 BGB-InfoV. Nach diesen Vorschriften muss ein Unternehmer im Rahmen des Abschlusses von Fernabsatzver-trägen (§ 312 b Abs. 1 BGB) dem Verbraucher die nach Art. 240 EGBGB in Verbindung mit § 1 BGB-InfoV vorgese-henen Informationen klar und verständlich zur Verfügung stellen, namentlich seine Identität angeben (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 BGB-InfoV) und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts (§§ 355 ff BGB) hinwei-sen.
Der Beklagte ist Unternehmer im Sinne dieser Vorschriften.
Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, nicht aber, dass dieser mit seiner Tätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen (BGH NJW 2006, 2250, 2251 [BGH 29.03.2006 - VIII ZR 173/05] m.w.N.). Soweit die Kammer die Unternehmereigenschaft des Verfügungsbeklag-ten u.a. mit der Begründung verneint hat, die (teilweise) vom Verfügungsbeklagten bei den Auktionen erzielten niedri-gen Preise genügten nicht, um einen Schluss auf seine Unternehmereigenschaft zuzulassen, kann dem nicht gefolgt werden.
Die Beantwortung der Frage, ob ein Verkäufer, der seine Waren auf elektronischem Wege z. B. bei Internet-Auktionshäusern wie ... anbietet, dabei planvoll und auf Dauer Handel betreibt oder als Verbraucher private Gebrauchs-gegenstände veräußert, ist oft nicht einfach zu entscheiden. Die Unternehmereigenschaft des Verkäufers ist daher bei Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles anhand von Indizien zu bestimmen (Micklitz in MüKo. BGB 5. Aufl., § 14 Rdnr. 28). Ist ein Verkäufer bei dem Internet-Aktionshaus ... als sog. "power-seller" registriert, wird eine Beweis-lastumkehr zugunsten des Verbrauchers oder Mitbewerbers mit der Folge angenommen, dass der Verkäufer beweisen muss, dass er kein Unternehmer im Sinne von § 14 BGB ist (OLG Frankfurt am Main NJW 2005, 1438 [OLG Frankfurt am Main 22.12.2004 - 6 W 153/04]; OLG Koblenz NJW 2006, 1438 [OLG Koblenz 17.10.2005 - 5 U 1145/05]; OLG Karlsruhe WRP 2006, 1038 [OLG Karlsruhe 27.04.2006 - 4 U 119/04]). Der Verfügungsbeklagte hat sich unstreitig bei dem Internetauktionshaus nicht als "power-seller", also als Angehöriger eines (kleinen) Kreises von Anbietern, die pro Monat einen bestimmten Umsatz erzielen oder mindestens eine bestimmte Anzahl von Artikeln verkaufen (vgl. Micklitz, aaO), sondern als Privatverkäufer registrieren lassen. Das schließt jedoch nicht aus, dass auf ihn gleichwohl der Unternehmerbegriff des § 14 BGB anzuwenden ist (vgl. z. B. OLG Frankfurt NJW 2004, 3433). Indizien, aus denen die Unternehmereigenschaft folgen kann, sind Zahl und Häufigkeit der vom Verkäufer durchgeführten Auktionen, wo-nach auch der Geschäftsgegenstand - Neuware, Veräußerung gleicher oder unterschiedlicher Waren - eine Rolle spielt, der Auktionsumsatz, der Auftritt oder die Verwendung von Werbebeschreibungen, die einen professionellen Eindruck machen oder die Betreibung eines ...-Shops. Allerdings sind allein die Anzahl der Auktionen oder die abgegebenen Bewertungen der Ersteigerer für sich genommen noch kein zuverlässiges Indiz für die Unternehmereigenschaft. Vor-aussetzung für eine gewerbliche Tätigkeit ist immer auch eine dauerhafte, planmäßige Ausrichtung auf eine Vielzahl von Geschäften. So wird z. B. nicht jemand zum Unternehmer, der seine aus mehreren 100 Teilen bestehende private (Comic-)Sammlung auflöst (vgl. zu allem Micklitz, aaO, Rdnr. 28 m.w.N.).
Aufgrund der von der Verfügungsklägerin glaubhaft gemachten Umstände ist hier davon auszugehen, dass der Verfü-gungsbeklagte Unternehmer im Sinne von § 14 BGB ist.
So hat er in relativ kurzem Zeitraum zwischen dem 17. August und 10. September 2006 42 Auktionen durchgeführt, bei denen er zwar überwiegend (neue und gebrauchte) Handys, darüber hinaus aber auch neuwertige und gebrauchte Fahr-räder nebst Zubehör und ein gebrauchtes Fahrzeug verkauft hat. Die Auktionspreise schwankten zwischen 1,00 EUR (für ein "altes Rennrad" und 449,00 EUR für einen gebrauchten "VW Passat Variant"). Den vom Verfügungskläger vorgelegten weiteren vom Verfügungsbeklagten in das Internet gestellten Listen ist zu entnehmen, dass der Verfü-gungsbeklagte jedenfalls die angebotenen Handys mehrfach vorrätig hielt. Dem vom Verfügungskläger des Weiteren vorgelegten Auszug einer Internetseite vom 15. Oktober 2006 ist zu entnehmen, dass ihn seit der Registrierung des Verfügungsbeklagten bei "..." am 21. Januar 2006 308 andere Mitglieder bewertet haben, mithin offenbar mit ihm in geschäftlichen Kontakt getreten sind. Die Gesamtaufmachung des Internetauftritts des Verfügungsbeklagten, der darin einen "Versand nach Deutschland, Österreich, Schweiz" anbietet, macht den Eindruck eines professionellen Händlers. Dass der Verfügungsbeklagte nicht nur als privater Verkäufer, sondern als Händler tätig ist, hat er in seinem Schriftsatz vom 10. Oktober 2006 jedenfalls teilweise auch selbst eingeräumt, indem er vorgetragen hat, er veräußere "gelegent-lich" Waren, die er auf Flohmärkten oder selbst günstig im Internet erworben habe. Ein Indiz für die professionelle Händlereigenschaft des Verfügungsbeklagten ist schließlich auch, dass er am 9. November 2006 bei der zuständigen Verbandgemeinde nunmehr ein Gewerbe für die von ihm betriebene Tätigkeit angemeldet hat.
Wie bereits ausgeführt, hat der Verfügungsbeklagte es bei seinem Internetauftritt entgegen §§ 312 c Abs. 1 Satz 1, 312 b Abs. 1, 355 BGB i.V.m. Art. 240 EGBGB, § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 10, 14 BGB - InfoV i.V.m. den Bestimmungen des TDG bzw. EIGVI unterlassen, die Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe deren Vertragserklärung über seine Identität und die zur schnellen elektronischen Kontaktaufnahme erforderlichen Angaben zu informieren und sie auf ihr nach § 355 BGB bestehendes Widerrufsrecht hinzuweisen. Der Verfügungsbeklagte verstieß dadurch gegen §§ 3 i.V.m. 4 Nr. 11 UWG. Er handelte gesetzlichen Vorschriften zuwider, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilneh-mer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Bei den vorgenannten Bestimmungen über die Angabe von Identi-tätsmerkmalen und die Belehrung über ein Widerrufsrecht handelt es sich um Marktverhaltensregeln in diesem Sinne (BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - I ZR 228/03 - OLG Karlsruhe WRP 2006, aaO; BrandOLG Urteil vom 13. Juni 2006 - 6 U 121/05 -).
Ein subjektives Element ist im Rahmen von § 4 Nr. 11 UWG nicht erforderlich (OLG Karlsruhe, aaO). Die Verhaltens-weise des Beklagten war auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Maßgeblich für die Frage der Erheblichkeit sind u.a. die Art der Handlung, die Schwere, die Häufigkeit, die Marktmacht und die Anzahl der Betroffenen (OLG Karlsruhe aaO, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 25. Aufl., § 3 Rdnr. 59 ff). Die Schwelle ist nicht zu hoch anzusetzen; auszuschließen sind allein Bagatellfälle (OLG Karlsruhe aaO; Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Rdnr. 54). Vorliegend ergibt bereits die Anzahl der von dem Verfügungsbeklagten durchgeführten Internetauktionen, dass es sich bei seinem Verhalten nicht nur um eine vernach-lässigbare Bagatelle handelt.
2.
Die Dringlichkeit für die begehrte einstweilige Verfügung wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Der Verfügungsbe-klagte hat nichts vorgetragen, was diese Vermutung entkräften könnte.
3.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO.

Streitwertbeschluss:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25 000,00 EUR festgesetzt.
Verkündet am: 28. Juni 2007

Case law

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