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Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 19.11.2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe

I.

Die Klägerin verlangt Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen gebrauchten, erstmals 1988 zugelassenen Toyota Landcruiser im Rahmen eines Geschäfts von privat zu privat über die Internetplattform "ebay".

Der Beklagte, der Eigentümer des vorgenannten Fahrzeugs war, stellte es am 8. August 2005 zur Hauptuntersuchung vor. Dort wurden erhebliche Mängel beanstandet. Der Wagen erhielt unter anderem aufgrund von Korrosionsschäden, die Rahmen und tragende Teile erheblich schwächten, keine Prüfplakette. Der Beklagte ließ Reparaturbleche aufschweißen. Bei der erneuten Vorführung zum TÜV erhielt das Fahrzeug die Prüfplakette.

Im September 2006 bot der Beklagte den Wagen bei "ebay" zum Verkauf an. Den Kilometerstand gab er mit 335.000 an. In dem Versteigerungsangebot des Beklagten heißt es unter anderem:

"TÜV bis 08/2007. Das Fahrzeug ist in einem für das Alter guten Zustand mit Gebrauchsspuren. Abgemeldet, aber fahrbereit. Also ein geiles Teil mit Nehmerqualitäten. ...

Nun das Übliche: Laut der neuen EU-Regelung muss ich an dieser Stelle darauf hinweisen, dass dieser Artikel gebraucht von privat verkauft wird und aus diesem Grund jeglicher Garantieanspruch entfällt. EU-Disclaimer: Der Artikel wird "so wie er ist" von privat verkauft, daher wird das Fahrzeug als Teileträger verkauft. Keine Garantie. Mit der Abgabe des Gebotes erklären Sie sich ausdrücklich damit einverstanden, auf die Ihnen nach neuem EU-Recht gesetzlich zustehende Gewährleistung/Garantie oder Rückgabe bei Gebrauchtwagen völlig zu verzichten. Mit der Abgabe des Gebotes akzeptiert der Bietende diese Bedingungen und verzichtet bewusst auf die vorgenannte EU-Gewährleistung/Garantie..."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verkaufsangebots wird auf GA 43/44, 47/48 Bezug genommen. Die Klägerin ersteigerte den Wagen am 25. September 2006 für 4.909 EUR, ohne ihn zu besichtigen. Ein schriftlicher Kaufvertrag wurde nicht geschlossen. Ende September 2006 übergab der Beklagte der Klägerin das Fahrzeug, die es nach Dessau überführte.

Die Klägerin ließ eine Abgasuntersuchung vornehmen. Dabei wurde sie unter anderem darauf hingewiesen, dass der Leiterrahmen der Hinterachse beidseitig durchgerostet sei.

Durch Anwaltschreiben vom 2. Februar 2007 (GA 17) berief die Klägerin sich darauf, dass das Fahrzeug nicht mehr verkehrssicher sei, und forderte den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 14. Februar 2007 zur Nachbesserung auf. Im Einzelnen führte die Klägerin an: Der Leiterrahmen über der Hinterachse weise große beidseitige Durchrostungen auf, die mit Unterbodenschutz überstrichen worden seien; daher sei das Fahrzeug nicht mehr verkehrssicher. Auf dem Unterboden seien Bleche unfachmännisch aufgeschweißt und mit Unterbodenschutz versehen worden. Ferner seien weitere Durchrostungen sowie ein Mangel am Getriebe festgestellt worden.

Der Beklagte wies den geltend gemachten Anspruch durch Anwaltschreiben vom 9. Februar 2007 zurück (GA 18). Er führte unter anderem an, dass der Startpreis nur 1 EUR betragen habe und er den Wagen ausdrücklich als "Teileträger" verkauft habe. Mit Anwaltschreiben vom 1. März 2007 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Ein von der Klägerin vorgerichtlich beauftragter Sachverständiger des "Dekra" beanstandete in seinem Gutachten vom 14. März 2007 unter anderem, dass Reparaturbleche auf den Rahmen aufgeschweißt worden seien. Die Schweißarbeiten seien nicht fachgerecht vorgenommen worden. Ferner stellte der Gutachter Durchrostungen des Leiterrahmens fest; damit weise das Fahrzeug erhebliche Mängel im Sinne von § 29 StVZO auf. Für das Gutachten hatte die Klägerin 253,83 EUR zu entrichten. Nach der Begutachtung benutzte die Klägerin den Wagen nicht mehr.

Die Klägerin hat mit der Klage unter anderem Rückzahlung des Kaufpreises und Erstattung der Gutachterkosten verlangt. Sie hat geltend gemacht, dass der Beklagte mit der Angabe "fahrbereit" erklärt habe, dass der Wagen verkehrssicher sei. Dies sei jedoch nicht der Fall, weil der Unterboden durchgerostet sei. Der Leiterrahmen müsse ersetzt werden, um die Fahrtüchtigkeit herzustellen. Der Beklagte habe bei Übergabe versichert, dass sich der Unterboden in einwandfreiem Zustand befinde. Der gesamte Leiterrahmen müsse ersetzt werden, um die Fahrtüchtigkeit wieder herzustellen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, dass der Wagen lediglich Verschleißerscheinungen aufweise. Die Verkehrssicherheit sei durch Rostschäden nicht beeinträchtigt. Korrosionsschutz sei bei dem 1988 für den australischen und afrikanischen Markt produzierten Fahrzeug nicht Stand der Technik und nicht notwendig.

Das Landgericht hat den Sachverständigen Dipl.-Ing. S beauftragt, der in seinem Gutachten vom 28. März 2008 festgestellt hat, dass sich im Fahrbetrieb Teile lösten könnten; die Konsolen der Längslenker der Hinterachse könnten abreißen. Der Zustand des Fahrzeugs sei als verkehrsunsicher zu bewerten, und zwar auch schon im Zeitpunkt der Übergabe.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und darauf abgestellt, dass der Wagen bei Übergabe die vereinbarte Beschaffenheit "fahrbereit" nicht aufgewiesen habe, weil es verkehrsunsicher sei. Auf den Gewährleistungsausschluss könne sich der Beklagte nicht berufen, denn die Erklärung, dass der Wagen fahrbereit sei, sei - auch bei einem Privatverkauf - eine Beschaffenheitsgarantie. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 4.909 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen "Übergabe" des Pkw zu zahlen; ferner hat es festgestellt, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Darüber hinaus hat es ihn verurteilt, an die Klägerin Gutachterkosten zu entrichten. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung trägt der Beklagte vor, dass das Landgericht zu Unrecht eine Beschaffenheitsgarantie angenommen habe. Auf den privaten Verkauf treffe die für einen gewerblichen Händler maßgebliche Überlegung nicht zu, dass der Händler für Erklärungen zur Beschaffenheit die Gewähr der Richtigkeit übernehmen wolle. Er selbst habe sich darauf verlassen können, dass die von ihm in Auftrag gegebenen Schweißarbeiten ordnungsgemäß und zuverlässig durchgeführt worden seien. Er habe das Fahrzeug als "Teileträger" verkauft. Dies sei ein Synonym für ein Bastlerfahrzeug; der Wagen sei 18 Jahre alt gewesen, als er ihn bei "ebay" eingestellt habe. Es handele sich deshalb hier nicht um einen "normalen", sondern einen ganz speziellen Gebrauchwagenverkauf. Ferner meint der Beklagte, dass das Mängelbeseitigungsverlangen der Klägerin überzogen gewesen sei. Die Klägerin habe ihn zur Beseitigung sämtlicher Schäden am Leiterrahmen aufgefordert. Er schulde Mängelbeseitigung jedoch lediglich dahingehend, das Fahrzeug in einen verkehrssicheren Zustand zu setzen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll zum Senatstermin Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 346 ff. BGB) zu.

1.

Allerdings hat die Klage unter dem Gesichtspunkt einer Beschaffenheitsgarantie (§ 443 Abs. 1 Alt. 1, § 444 BGB) keinen Erfolg. Eine solche hat der Beklagte nicht übernommen. Die Übernahme einer Garantie setzt - wie früher die Zusicherung einer Eigenschaft - voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen (BGHZ 170, 86, Tz. 20; OLG Brandenburg, DAR 2008, 710, 702; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 443 Rn. 11).

Dabei ist grundsätzlich danach zu unterscheiden, ob der Verkäufer ein Gebrauchtwagenhändler oder eine Privatperson ist. Zwar kann es unter besonderen Umständen des Einzelfalls möglich sein, dass die individuelle Erklärung eines nichtgewerblichen Verkäufers, ein Motorfahrzeug sei "fahrbereit", als Beschaffenheitsgarantie zu bewerten ist (BGHZ 170, 86, Tz. 20; siehe auch OLG Brandenburg, Urteil vom 29. Januar 2009 - 5 U 54/08, [...], Tz. 37, zum Verkauf einer Motoryacht). In der Regel trifft jedoch die für den gewerblichen Verkauf maßgebliche Erwägung, dass der Käufer sich auf die besondere Erfahrung und Sachkunde des Händlers verlässt und in dessen Erklärungen daher die Übernahme einer Garantie sieht, auf den privaten Verkauf nicht zu. Hier steht vielmehr dem Interesse des Käufers gleichgewichtig das Interesse des Verkäufers gegenüber, für nicht mehr als dasjenige einstehen zu müssen, was er nach seiner laienhaften Kenntnis zu beurteilen vermag (BGHZ 170, 86, Tz. 23 ff., zur Angabe der Laufleistung).

In der individuellen Erklärung "fahrbereit" eines nichtgewerblichen Verkäufers liegt somit in der Regel nur eine "einfache" Beschaffenheitszusage (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn. 1419). Vorliegend sprechen keine durchgreifenden Gesichtspunkte dafür, dass der Beklagte entgegen der vorgenannten Regel ausnahmsweise stillschweigend eine Beschaffenheitsgarantie für die Verkehrssicherheit übernommen hat. Nicht ausreichend ist der Umstand, dass der Verkauf im Rahmen einer Internet-Auktion erfolgt ist (BGHZ 170, 86, Tz. 26). Zwar muss der Käufer hier, weil er die Kaufsache nicht besichtigen kann, ein größeres Vertrauen in die Angaben des Verkäufers setzen Daraus folgt jedoch nicht ohne Weiteres, dass der Verkäufer auch verschuldensunabhängig hierfür haftet (vgl. Stürner, jurisPR-BGHZivilR 19/2007 Anm. 1).

2.

Die Klage hat ist aber deshalb begründet, weil dem Fahrzeug die vereinbarte Beschaffenheit "fahrbereit" fehlt (a) und sich der Gewährleistungsausschluss darauf nicht erstreckt (b).

a)

Das von der Klägerin erworbene Fahrzeug ist mangelhaft. Von einer - hier nicht vorliegenden - Beschaffenheitsgarantie ist eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden. Entgegen der vereinbarten Beschaffenheit ist der vom Beklagten veräußerte Toyota Landcruiser nicht fahrbereit.

aa)

Die Erklärung, ein zum sofortigen Gebrauch auf öffentlichen Straßen verkauftes Fahrzeugs sei "fahrbereit", bedeutet, dass das Fahrzeug nicht mit verkehrsgefährdenden Mängeln behaftet ist, auf Grund derer es bei einer Hauptuntersuchung als verkehrsunsicher eingestuft werden müsste (siehe BGHZ 170, 67, Tz. 21; ebenso bereits BGHZ 122, 256). Wird ein Fahrzeug zum sofortigen Gebrauch auf öffentlichen Straßen verkauft, so kann der Käufer im Allgemeinen erwarten, dass es sich in einem Zustand befindet, der seine gefahrlose Benutzung im Straßenverkehr erlaubt (BGHZ 122, 256, 261) [BGH 21.04.1993 - VIII ZR 113/92].

Dem genügt der vom Beklagten veräußerte Toyota Landcruiser nicht. Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, wie lange der Wagen fahrbereit sein muss (dazu BGHZ 170, 67, Tz. 25); hier war er bei Übergabe nicht fahrbereit. Das sachverständig beratene Landgericht hat überzeugend festgestellt, dass das Fahrzeug nicht verkehrssicher ist, weil sich Teile ablösen können. Wie der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat, kann dies zu einem nicht mehr kontrollierbaren Fahrzustand führen. Die Feststellungen des Landgerichts geben zu Zweifeln keinen Anlass und binden den Senat (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Berufung des Beklagten greift die Feststellungen des Landgerichts auch nicht an. Rechtlich ist es unschädlich, dass der Wagen die Prüfplakette der Hauptuntersuchung im zweiten Versuch erhalten hat. Aus den Feststellungen des Gerichtsgutachters folgt, dass das Fahrzeug die Hauptuntersuchung richtigerweise nicht hätte bestehen dürfen, weil es nicht verkehrssicher ist.

bb)

Besonderheiten bei Online-Verträgen stehen dem vorgenannten Verständnis des Begriffs "fahrbereit" nicht entgegen; auch solche können Beschaffenheitsvereinbarungen enthalten (vgl. Reinking/Eggert, aaO, Rn. 1307, 1342). Das vorgenannte Verständnis des Begriffs "fahrbereit" hat der Bundesgerichtshof nicht auf den Verbrauchsgüterkauf - dem Verkauf einer beweglichen Sache durch einen Unternehmer an einen Verbraucher (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) - beschränkt. Dem Urteil vom 22. November 2006 (BGHZ 170, 67) lag kein Verbrauchsgüterkauf zugrunde; der Käufer hatte das Fahrzeug nicht von einem Unternehmer erworben (BGHZ aaO, Tz. 12 f.). Entgegen der im Senatstermin eingehend erörterten Ansicht des Beklagten genügt es bei einem Privatverkauf nicht, dass der Wagen fortbewegt kann, ohne dass es auf die Verkehrssicherheit ankommt. Das gilt im vorliegenden Fall umso mehr, weil der Beklagte in seinem Versteigerungsangebot angegeben hat: "TÜV bis 08/2007". Zusammen mit der vom Beklagten angegebenen Eigenschaft "fahrbereit" durfte die Klägerin bei verständiger Würdigung erwarten, dass das Fahrzeug verkehrssicher ist. Hinzu kommt schließlich noch, dass die versprochenen "Nehmerqualitäten" nach den Angaben des Beklagten im Senatstermin bedeuten, dass der Wagen auch im Gelände genutzt werden kann. Nicht nur die rechtliche Möglichkeit der Nutzung, sondern auch die Nutzung in tatsächlicher Hinsicht ist aber nachhaltig beeinträchtigt, wenn Teile des Fahrzeugs abfallen können. Wie ausgeführt, kann dies hier zu einem nicht mehr kontrollierbaren Fahrzustand führen.

cc)

Etwas anderes ergibt sich im vorliegenden Fall nicht daraus, dass der Beklagte den Wagen gleichzeitig als "Teileträger" angeboten hat. Der Inhalt seines "ebay"-Angebots ist nach dem objektiven Erklärungsinhalt so verstehen, dass er dem Erwerber die Wahl lässt, ob er das Fahrzeug als "Teileträger" ausschlachtet oder das "fahrbereite" Fahrzeug entsprechend nutzt. Ohne Erfolg führt der Beklagte das Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Juni 1996 an, in dem ein 15 Jahre alter Toyota Landcruiser mit einem "Bastlerfahrzeug" verglichen worden ist (4 U 189/94, OLGR 1996, 194, zu § 476 BGB aF). Auch das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 7. Januar 2004, wonach der Ausschluss der Sachmängelhaftung bei einem im Rahmen eines Privatverkaufs als "Teileträger" veräußerten Gebrauchtwagens wirksam sei (2 O 255/03, MMR 2004, 556), verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. In beiden Fällen wurden die Fahrzeuge - anders als hier - nicht als "fahrbereit" verkauft und waren auch nicht verkehrsunsicher. Angesichts der Wortwahl "fahrbereit" ist, wie ausgeführt, jedoch die Beschaffenheit eines verkehrstauglichen Fahrzeugs vereinbart (siehe auch Reinking/Eggert, aaO, Rn. 1330), die hier fehlt.

b)

Auf die wegen Verkehrsunsicherheit fehlende Fahrbereitschaft erstreckt sich der im vorliegenden Fall individuell vereinbarte Ausschluss der Sachmängelhaftung nicht. Der Beklagte hat in seinem "ebay"-Angebot, welches dem Kaufvertrag zugrunde liegt, die Sachmängelhaftung zwar pauschal ausschließen wollen. Damit hat er jedoch im Hinblick auf die fehlende Fahrbereitschaft keinen Erfolg.

Sind - wie hier - in einem Kaufvertrag zugleich eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache und ein pauschaler Ausschluss der Sachmängelhaftung vereinbart, ist dies regelmäßig dahin auszulegen, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB) bzw. sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Dies hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29. November 2006, das den "ebay"-Privatverkauf eines gebrauchten Motorrads betraf, entschieden (VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86, Tz. 31).

Eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung der Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss kommt auch im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass beide gleichrangig nebeneinander bestehen und deshalb nicht in dem Sinne verstanden werden können, dass der Gewährleistungsausschluss die Unverbindlichkeit der Beschaffenheitsvereinbarung zur Folge haben soll. Denn bei einem solchen Verständnis wäre Letztere für den Käufer - außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 440 Alt. 1 BGB) - ohne Sinn und Wert (BGHZ aaO; Reinking/Eggert, aaO, Rn. 1976).

3.

Vor dem Rücktritt hat die Klägerin dem Beklagten vergeblich eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt (§ 439 Abs. 1, § 437 Nr. 1, § 323 Abs. 1 BGB). Entgegen der Ansicht der Berufung steht dem Rücktritt nicht entgegen, dass das Mängelbeseitigungsverlangen - wie der Beklagte meint - "überzogen" gewesen sei.

a)

Der Käufer genügt seiner Pflicht zur Mängelanzeige, wenn er das Erscheinungsbild der Mangels, das Symptom, hinreichend genau beschreibt (Reinking/Eggert, aaO, Rn. 349, 2024). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei einem Mängelbeseitigungsverlangen der Mangel mit einer hinreichend genauen Bezeichnung der "Mangelerscheinungen" (der "Symptome" des Mangels) zu bezeichnen. Die Ursachen der Symptome müssen nicht benannt werden. Unschädlich ist, wenn zusätzlich - möglicherweise andere als später tatsächlich festgestellte - Ursachen für die Entstehung der Mängel angegeben werden (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2007 - X ZR 101/06, NJW 2008, 576, Tz. 10; vom 30. April 2004 - X ZR 127/01, www.bundesgerichtshof.de, unter II 2 b aa; vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97 NJW 1999, 1330; jeweils zu den vergleichbaren Bestimmungen der §§ 633 BGB aF).

Diesen Anforderungen ist die Klägerin in ihrem Anwaltschreiben vom 2. Februar 2007 gerecht geworden. Es ist ohne Belang, dass der Wagen aus einem anderen Grund verkehrsunsicher gewesen sein mag, als die Klägerin angegeben hat. Die Klägerin hat jedenfalls im Kern zutreffend darauf abgestellt, dass der Wagen nicht mehr verkehrssicher ist. Zwar hat sie dies in erster Linie mit Durchrostungen begründet und nicht mit der Gefahr, dass sich Teile ablösen. Der Beklagte hat die Bleche, deren Ablösung zu besorgen ist, jedoch deshalb angebracht, weil der TÜV erhebliche Durchrostungen beanstandet hat.

b)

Entgegen der Ansicht der Berufung ist es unschädlich, dass die Klägerin in dem vorgenannten Schreiben auch einen Getriebemangel beanstandet hat. Dies mag sowohl rechtlich unerheblich als auch in tatsächlicher Hinsicht unspezifiziert gewesen sein. Dies vermag der Klägerin jedoch nicht das Recht zu nehmen, den Rücktritt auf die fehlende Verkehrssicherheit zu stützen.

4.

Außer der Rückzahlung des Kaufpreises kann die Klägerin die von ihr aufgewendeten vorgerichtlichen Gutachterkosten nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1, § 280 BGB als Schadensersatz neben der Leistung ersetzt verlangen kann. Eine Schadensersatzpflicht besteht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zwar nicht, wenn der Verkäufer die in der Lieferung des mangelhaften Motorrads liegende "Pflichtverletzung" nicht zu vertreten hat. Dies ist hier jedoch der Fall, weil es der Beklagte war, der die unsachgemäße Reparatur in Auftrag gegeben hat (§ 278 BGB). Auch die Berufung greift die Verurteilung unter dem Gesichtspunkt der Gutachterkosten nicht an.

5.

Eine Nutzungsvergütung für Gebrauchsvorteile macht der Beklagte nicht geltend. Eine automatische Saldierung findet nicht statt (Reinking/Eggert, aaO, Rn. 636, 1762). Es ist deshalb nicht auf die Frage einzugehen, dass der Beklagte den Wagen mit einem Kilometertand von 335.000 veräußert hat, während der Gerichtsgutachter (nur) 334.041 km abgelesen hat.

6.

Die Feststellung des Annahmeverzugs begegnet keinen Bedenken (§ 256 Abs. 1, § 756 ZPO). Die Berufung greift auch diesen Gesichtspunkt nicht gesondert an.