Full text

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5031 del 2012, proposto da:
Apples Sales International, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Cicala, Riccardo Villata e Francesco Goisis, con domicilio eletto presso l’avvocato Villata in Roma, Via Caccini 1;
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Associazione Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Scorza e Carmelo Giurdanella, con domicilio eletto presso l’avvocato Giurdanella in Roma, Via dei Barbieri 6;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 4456/2012, resa tra le parti, concernente irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria per pratiche commerciali scorrette;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - e dell’Associazione Altroconsumo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2015 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Villata, l’avvocato Cicala, l’avvocato Scorza e l’avvocato dello Stato Basilica;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La Società Apple Sales International (di seguito, anche ASI) impugna la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio 16 maggio 2012 n. 4456, con cui è stato accolto soltanto in parte il ricorso proposto dalla stessa società per l'annullamento del provvedimento dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato ( d’ora in avanti anche AGCM) 21 dicembre 2011 n. 23155.
Con tale provvedimento AGCM ha accertato che ASI, unitamente alle società Apple Italia srl ed Apple Retail Italia srl , ha posto in essere, nell’esercizio della vendita al dettaglio di propri beni di consumo nella veste di “ professionista”, due distinte pratiche commerciali scorrette ai sensi degli artt. 20, 21,22 e 23, comma 1, lettera l, 24 e 25 lettera d) del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante il “Codice del Consumo”.
In sintesi tali pratiche sono consistite nel non informare adeguatamente i consumatori circa i loro diritti di assistenza gratuita biennale loro spettanti per legge e nel non riconoscere loro i detti diritti limitandosi invece a riconoscere la garanzia convenzionale offerta gratuitamente dal produttore per il solo primo anno ( a fronte della durata biennale della garanzia legale); inoltre, le informazioni fornite in merito alla natura, al contenuto e alla durata di tale garanzia convenzionale e dei servizi di assistenza aggiuntivi ivi previsti, offerti ai consumatori in occasione dell’acquisto di un bene di consumo, non chiarivano adeguatamente il diritto del consumatore alla garanzia biennale di conformità da parte del venditore, così da indurli ad attivare un nuovo rapporto contrattuale, a titolo oneroso, il cui contenuto risultava in parte sovrapporsi ai diritti già spettanti in forza della garanzia legale, che non prevede addebito di costi o limitazioni.
In relazione alle pratiche scorrette suindicate AGCM, con il prefato provvedimento, ne ha inibito alla società la continuazione, ha irrogato alla stessa la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura pari a € 240.000,00 per la prima pratica ed € 300.000,00 per la seconda pratica ed ha imposto alla stessa, ai sensi dell'articolo 27, comma 10, del Codice del Consumo, il necessario adeguamento della confezione di vendita del prodotto mediante l'inclusione,da apporre sulla confezione dei prodotti, a corredo della garanzia convenzionale AppleCare Protection Plan (APP), della seguente indicazione “nei primi 24 mesi dalla data di acquisto del prodotto il consumatore ha comunque il diritto alla garanzia del venditore che prevede tra l'altro la riparazione gratuita o la sostituzione del prodotto non conforme al contratto (art. 130 del Codice del Consumo)” e mediante l’espressione delle indicazioni numeriche circa la durata del periodo di assistenza acquistato con riferimento alla scadenza della garanzia legale di conformità.
L'Autorità della Concorrenza e del Mercato ha inoltre ordinato ad ASI di comunicare all'AGCM le iniziative assunte per porre fine alla diffusione o continuazione delle pratiche commerciali contestate.
2.- Avverso tale provvedimento ASI ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio deducendo una pluralità di motivi di censura che, con la sentenza qui impugnata, sono stati rigettati tutti ad eccezione di uno solo, ritenuto meritevole di accoglimento, relativo alla riferita clausola con cui l'Autorità aveva prescritto al professionista di inserire nelle confezioni APP , in aggiunta alla dicitura sui contenuti della garanzia legale nei 24 mesi dall’acquisto, una comparazione attraverso indicazioni numeriche tra la durata del periodo di assistenza acquistato con il pacchetto APP e quello proprio della garanzia legale.
3.- Questi, in sintesi, i motivi di censura dedotti con il ricorso in appello qui in esame.
Con il primo motivo d'appello, ASI contesta la parte della sentenza di primo grado concernente l'esatta individuazione del contenuto degli obblighi normativi gravanti sul venditore, in ordine alla prestazione della garanzia legale di conformità, ritenendo che essa delinei un diverso assetto della garanzia per i difetti emersi prima e, rispettivamente, dopo il decorso di sei mesi dalla consegna.
Con il secondo motivo censura la sentenza del giudice di primo grado nella parte in cui ha ritenuto l'infondatezza “delle censure che coinvolgono questioni di carattere generale e procedimentale”, nonché quelle concernenti la violazione del principio del legittimo affidamento e del diritto al giusto procedimento di derivazione CEDU.
Con il terzo motivo, l'appellante lamenta l'erroneità della pronuncia impugnata nella parte in cui ha ritenuto infondate le censure dedotte avverso il rigetto della proposta di impegni.
Lamenta in ultimo l'appellante l'erronea e l'insufficiente motivazione della sentenza in merito al carattere ritenuto sproporzionato e illegittimo degli ordini impartiti con la delibera impugnata in primo grado.
Conclude pertanto per l'accoglimento, con l'appello, del ricorso di primo grado e per l'annullamento integrale, in riforma dell’impugnata sentenza, dell'atto in quella sede impugnato.
Si sono costituiti in giudizio sia l'Autorità Garante della Concorrenze e del Mercato, sia l'Associazione ALTROCONSUMO per resistere all'appello e chiederne la reiezione, con la conseguente conferma della sentenza di primo grado.
Con istanza cautelare incidentale, ASI ha chiesto la sospensione della esecutività della sentenza di primo grado. Con ordinanza di questa Sezione 31 luglio 2012, n. 3010 la predetta istanza cautelare è stata accolta, limitatamente alla sospensione della statuizione con cui l'atto impugnato in primo grado ha stabilito che alle confezioni di vendita APP sia apposta la dicitura che “nei primi 24 mesi dalla data di acquisto del prodotto il consumatore ha comunque diritto alla garanzia del venditore che prevede tra l'altro la riparazione gratuita o la sostituzione del prodotto non conforme al contratto (art. 130 del Codice del Consumo).
Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista della discussione della causa.
All’udienza pubblica del 22 settembre 2015 la causa è stata trattenuta per la sentenza.
4.- Prima di passare all’esame del merito, data la complessità della vicenda, giova premettere alcune considerazioni a chiarimento dei fatti che hanno dato origine alla controversia.
5.- Nel corso del 2011 l'Associazione ALTROCONSUMO, quale ente esponenziale e rappresentativo degli interessi dei consumatori italiani, segnalava ad AGCM alcuni comportamenti scorretti tenuti da tre società appartenenti al gruppo Apple ed operanti sul mercato italiano in materia di garanzia e assistenza prestate ai consumatori con riferimento ai prodotti acquistati dallo store online gestito dalla società Apple Sales International con il supporto di Apple Italia S.r.l., nonché all'interno della catena di negozi denominati “Apple Store”, riconducibili alla società Apple Retail Italia srl .
In particolare, l'Autorità, in data 28 aprile 2011, comunicava l'avvio del procedimento volto a verificare la correttezza delle informazioni fornite ai consumatori nonché l'applicazione della garanzia legale di conformità e delle garanzie commerciali per i beni di consumo per i prodotti e i servizi commercializzati sia attraverso i siti internet www.apple.com e store.apple.comche presso i punti vendita della società Apple. A formare oggetto di accertamento era in particolare il comportamento di Apple in ordine alla completezza delle informazioni fornite ai consumatori riguardo ai contenuti della garanzia legale relativa ai prodotti venduti in rapporto alle informazioni relative alla garanzia convenzionale, che la società offriva in vendita ai consumatori e che veniva in parte a sovrapporsi in modo ambiguo a quella legale.
La garanzia convenzionale offerta dalle società Apple ai consumatori in occasione dell’acquisto da parte di costoro di un prodotto a marchio Apple, per come compendiato nel c.d. pacchetto APP, aveva, in sintesi, questo contenuto essenziale:
servizio di supporto tecnico telefonico offerto su tutti i nuovi prodotti Apple per un periodo massimo di 2 o 3 anni (in base al prodotto scelto) dalla data di acquisto;
copertura di un servizio assistenza hardware (riparazioni, sostituzioni, ecc.) nei Paesi in cui vi fosse un fornitore autorizzato Apple o un Apple Store. Tale garanzia non riguardava soltanto i vizi esistenti al momento della consegna del prodotto, ma era operativa per tutti i vizi che si fossero manifestati durante la copertura assicurativa, con nessun onere di prova a carico del consumatore. Inoltre, poteva essere attivata non solo nei confronti del venditore ma anche dei suoi danti causa ed era previsto il c.d. express swap per dispositivi mobili (iphone, ipad e ipod), che prevedeva l'invio da parte di Apple Sales International di un dispositivo sostitutivo prima che il consumatore riconsegnasse il dispositivo da sostituire;
una copertura software che prevedeva un servizio one-stop di supporto da parte di tecnici esperti Apple per problematiche sul sistema operativo e sulle applicazione Apple con interventi anche da remoto.
Il pacchetto APP, così composto, veniva offerto gratuitamente da Apple per un anno, mentre lo stesso servizio era a pagamento per chi volesse beneficare della estensione della garanzia per un altro anno o per due anni ulteriori, a seconda del prodotto prescelto.
Nel dettaglio, l'istruttoria AGCM ha riguardato due distinte condotte, contestate alla società appellante nella ritenuta qualità di “professionista” ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dal Codice del consumo :
il comportamento tenuto dai professionisti Apple presso i loro punti vendita, anche online, al momento della richiesta di assistenza dei consumatori , con riguardo alle informazioni fornite sul contenuto e sulle modalità di esercizio del diritto alla garanzia legale biennale in caso di difetto di conformità dei beni di consumo oggetto di vendita. In particolare, l’Autorità ha contestato alla società appellante che la stessa non avrebbe informato in modo adeguato i consumatori circa i diritti derivanti dalla assistenza gratuita biennale spettante loro per legge, enfatizzando i soli dati afferenti la garanzia convenzionale del produttore;
le informazioni fornite in merito alla natura, al contenuto e alla durata dei servizi aggiuntivi di assistenza offerti ai consumatori attraverso un'estensione a pagamento della garanzia convenzionale APPLE non avrebbero ben esplicitato i contenuti della garanzia legale di conformità da parte del venditore di durata biennale, in modo che gli stessi consumatori erano indotti per carenza informativa ad attivare la garanzia convenzionale (Apple Care Protection Plan (APP) il cui contenuto, nonostante ciò non fosse evidenziato dalla società venditrice, si sarebbe sovrapposto in parte con i diritti già spettanti in forza della garanzia legale.
In data 28 aprile 2011 l'autorità disponeva l'accertamento ispettivo presso le sedi di Apple Italia e Apple Retail Italia; l' odierna società appellante e Apple Retail Italia presentavano in data 28 luglio e 23 settembre 2011proposte di impegni, con cui assumevano l’obbligo di desistere dalle pratiche contestate e di uniformarsi alle indicazioni conformative dell’AGCM.
In considerazione del fatto che la pratica commerciale veniva diffusa anche a mezzo internet, l'Autorità richiedeva il prescritto parere all' Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM).
Tale ultima Autorità, con parere datato 4 novembre 2011, riteneva che la pratica commerciale in esame fosse scorretta ai sensi degli artt. 21, 22, 23, comma 1, lettera l), 24 e 25, comma 1, lettera d) del Codice del consumo. In particolare, sottolineava come il consumatore dovesse essere posto nella condizione di avere chiara e immediata contezza in merito alle caratteristiche del servizio pubblicizzato, assumendo inoltre che la condotta attuata in ordine al rifiuto di riconoscere e prestare la garanzia legale di conformità, rinviando a quella convenzionale, potesse costituire una pratica commerciale aggressiva.
All' esito dell' istruttoria, con il provvedimento n. 23155 in questa sede impugnato, adottato nell' adunanza del 21 dicembre 2011, AGCM definiva nei sensi anzidetti il procedimento nei confronti delle nominate società appartenenti al gruppo Apple ritenendole responsabili delle distinte pratiche commerciali, qualificate scorrette e aggressive.
Detto provvedimento veniva impugnato davanti al TAR del Lazio che, con la sentenza oggetto di esame, disponeva l'accoglimento del ricorso limitatamente all'ordine di modifica delle confezioni APP ( nei sensi anzidetti), mentre lo rigettava per il resto.
6.- Con il primo articolato motivo d' appello la società ASI si duole della illegittimità della impugnata sentenza nella parte concernente l' esatta individuazione del contenuto degli obblighi gravanti sul venditore in ordine alla prestazione della garanzia legale di conformità. Assume la società 'appellante che il giudice di primo grado abbia fatto propria l’interpretazione errata ed illegittima data da AGCM alla normativa applicabile alla fattispecie di causa e che, in particolare avrebbe, errato il giudice di primo grado nel valutare la legittimità della dicitura da apporre sulle confezioni APP per come imposta dall’Autorità ad APPLE ( secondo cui “sul venditore grava l'obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita, nonché la responsabilità per qualsiasi difetto di conformità che si manifesti fino a due anni dalla consegna dello stesso bene”).
Su tale erroneo presupposto giuridico, a parere dell’appellante, il TAR del Lazio avrebbe dedotto l'illegittimità della pratica commerciale contestata posto che, contrariamente a quanto rilevato dall’Autorità, ASI veicolava nei propri punti vendita ( anche on line) del tutto correttamente il messaggio secondo cui la legge prevede per i primi sei mesi dall'acquisto una presunzione relativa a favore del consumatore circa la preesistenza dei difetti alla data della consegna, mentre dopo sei mesi dalla consegna tale presunzione non opera, di tal che è il consumatore a dover fornire la prova circa la risalenza del difetto ad epoca antecedente la consegna.
Avverso il giudizio di aggressività della pratica parte appellante solleva censure volte ad affermare l'erroneità della interpretazione della previsione normativa sulla garanzia legale fatta propria dall'Autorità , contestando che il comportamento alla stessa ascritto possa integrare un ostacolo all'esercizio da parte del consumatore dei rimedi legali previsti dall'art. 132, comma 2, del Codice del Consumo, ovvero una modalità scorretta di celare gli effettivi contenuti della garanzia legale in modo da svilirne i suoi contenuti.
Ai fini di una più corretta disamina della fattispecie, occorre preliminarmente procedere alla ricognizione della disciplina dettata dal Codice del Consumo in merito alla garanzia legale di conformità dei prodotti di consumo riconosciuta ai consumatori, poiché la corretta individuazione del contenuto di tale obbligo è preliminare ai fini della verifica della correttezza della pratica commerciale contestata all’odierna società appellante.
Nel disciplinare i diritti del consumatore nella vendita di beni di consumo l'art. 130 del d.lgs.. n. 206 del 2005 prevede che "Il venditore è responsabile nei confronti del consumatore per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene" e che "in caso di difetto di conformità, il consumatore ha diritto al ripristino, senza spese, della conformità del bene mediante riparazione o sostituzione (...), ovvero ad una riduzione adeguata del prezzo o alla risoluzione del contratto (...)”.
L'art. 132 stabilisce, inoltre, che "il venditore è responsabile, a norma dell'articolo 130, quando il difetto di conformità si manifesta entro il termine di due anni dalla consegna del bene", con onere per il consumatore, a pena di decadenza dal diritto, di denunciare il difetto di conformità entro due mesi dalla data di scoperta del difetto, precisando, altresì ( comma 3) che "salvo prova contraria, si presume che i difetti di conformità che si manifestano entro sei mesi dalla consegna del bene esistessero già a tale data, a meno che tale ipotesi sia incompatibile con la natura del bene o con la natura del difetto di conformità".
Attraverso il ricorso ai principi generali in materia di onere della prova (onus probandi incumbit ei qui dicit, non ei qui negat) parte appellante assume che spetterebbe al consumatore l'onere di provare che il difetto del bene sia imputabile alla mancanza di conformità dello stesso al momento della consegna , posto che l'inversione dell'onere della prova in favore del consumatore opera solo per i primi sei mesi dall'acquisto. Su tale premessa la società appellante deduce , quindi, la correttezza e l'aderenza al dato normativo delle precisazioni, rinvenute nella documentazione acquisita dall'Autorità, nonché delle informazioni fornite ai consumatori dalla stessa società, che appunto fanno riferimento alla presunzione -operante per i primi sei mesi dalla consegna- di risalenza del difetto di conformità ad epoca precedente l’acquisto, spettando al consumatore, dopo tale periodo, provare che il difetto esisteva fin dal momento in cui è avvenuta la consegna del bene.
A fondamento della propria tesi, la società appellante richiama l'art. 2697 cod. civ., che testualmente dispone che : “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda”. Assume, infatti, che la interpretazione di Apple secondo cui, dopo i primi sei mesi, è possibile richiedere al consumatore di provare l'esistenza di un difetto di conformità, altro non sia che la piena applicazione del principio di vicinanza dell'onere della prova.
Ritiene il Collegio che la tesi dell’appellante non possa ritenersi meritevole di accoglimento, anzitutto per la ragione che il tema centrale del giudizio non è tanto quello di verificare come sia distribuito tra le parti l’onere della prova nei contratti di vendita al consumo in caso di sopravvenienza di un difetto che integri un vizio di conformità del prodotto ( che nel tempo si rivela non avere le qualità o le caratteristiche promesse al momento del contratto e nello stesso puntualmente descritte). Il tema è piuttosto quello di verificare se APPLE, nella fattispecie oggetto di contestazione, abbia diligentemente ottemperato agli obblighi legali di informazione in favore del consumatore prima della stipula dei contratti di vendita o, al contrario, celando i contenuti specifici della garanzia legale tipica, abbia veicolato un messaggio informativo in parte fuorviante, capace di condizionare la libera scelta del consumatore di stipulare con Apple la proposta garanzia convenzionale.
Il Collegio ritiene che il contenuto complessivo delle informazioni trasmesse al consumatore dalla società appellante in funzione della stipula dei contratti di vendita al consumo dei propri prodotti sia effettivamente qualificabile come decettivo e fuorviante, negli esatti termini individuati da AGCM.
Prima di giungere a tali motivate conclusioni riguardo alla effettiva violazione dell’onere informativo, giova tuttavia partire dalla iniziale e connessa questione della distribuzione tra le parti dell’onere della prova in punto di dimostrazione della sussistenza del difetto di conformità del bene ( che ha impegnato molta parte dell’attività difensiva) , cercando di individuarne la sua esatta portata.
Anzitutto, non appare convincente sul punto il riferimento di parte appellante ai contenuti dell’ art. 2697 cod.civ. , dato che tale disposizione normativa introduce un principio informatore del sistema delle garanzie giurisdizionali (cfr. Corte di Cassazione, sez. unite, n. 654 del 2009) destinato ad operare sul piano processuale e non sostanziale, di tal che quel principio non può essere sic et simpliciter invocato per dar contenuto o fornire utile interpretazione circa il corretto comportamento delle parti nella fase (pre)contrattuale; soprattutto in relazione alla materia che qui viene in gioco, contraddistinta da evidente favor legislativo per un soggetto ( il consumatore, appunto) ritenuto meritevole di maggior protezione giuridica ( proprio in quanto “ non professionista”, e cioè soggetto che conclude il contratto di acquisto di un bene di consumo in condizioni di asimmetria informativa rispetto alla controparte ).
Pertanto, se è pur vero che, in ambito processuale , spetterebbe al consumatore, decorsi sei mesi dall’acquisto, fornire la prova , come si desume dall’art. 132, comma 3, d.lgs. cit., della risalenza del difetto ad epoca anteriore alla consegna del bene ( non potendo più operare la presunzione vigente nei primi sei mesi dall’acquisto), cionondimeno l’argomento della diversa distribuzione ratione temporis dell’onere della prova in relazione al difetto di conformità non potrebbe valere (come pretenderebbe parte appellante) a conformare i contenuti specifici degli obblighi informativi gravanti sul professionista prima della stipula del contratto nonché delle stesse prestazioni di garanzia dovute, secondo il canone interpretativo della buona fede, una volta che sia stato denunciato dal consumatore un difetto di conformità del bene.
Infatti, ammettere che il venditore, decorsi sei mesi dalla vendita, possa rifiutare di prendere in consegna il bene al fine di verificare l'eventuale sussistenza del vizio di conformità, si tradurrebbe nello svuotamento sostanziale dei diritti del consumatore connessi alla garanzia legale di durata biennale, facendo ricadere fin da subito sul consumatore gravosi oneri, anche economici, connessi all'accertamento della causa del malfunzionamento del prodotto al fine di poter fruire della garanzia.
Una tale interpretazione sarebbe contrastante con la disciplina della garanzia legale che, come si è ricordato, vige per due anni dalla vendita e che deve operare nel rispetto del principio di gratuità per il consumatore, il quale è onerato della sola denuncia del vizio entro sessanta giorni dalla scoperta.
Alla luce di tale rilievo, non appare condivisibile il diverso percorso argomentativo di parte appellante che, facendo leva sull'elemento relativo alla durata solo semestrale della presunzione di preesistenza del difetto di conformità del bene, si pone in insanabile contrasto con la ratio e le finalità di tutela ( effettiva e gratuita ) accordata al consumatore dalla speciale disciplina della garanzia nella vendita di beni di consumo.
Come giustamente rilevato dal giudice di primo grado, non appare convincente la tesi difensiva dell’appellante che, prendendo le mosse dai riferiti contenuti riduttivi e non condivisibili della garanzia legale, fa ricadere sul consumatore ogni onere sostanziale successivo alla scadenza del periodo di sei mesi dalla vendita del prodotto, con il fine di rendere plausibile il messaggio informativo veicolato da APPLE riguardo ai ben diversi contenuti offerti dal pacchetto relativo alla garanzia convenzionale (Applecare Protection Plan).
Si è già anticipato che un tale approccio contrasta con la ratio della tutela apprestata dal Codice del Consumo a favore del consumatore, in capo al quale è previsto il solo onere di presentare la denuncia di difetto di conformità entro due mesi dalla relativa scoperta, così potendo fruire di uno strumento di tutela agile e completamente gratuito. D’altra parte è evidente che il venditore, a differenza del consumatore, può avvalersi più facilmente di mezzi organizzativi e delle competenze tecniche che consentono di effettuare la necessaria diagnosi del problema al fine di appurare l'esistenza del vizio.
Del resto, l'art. 132 del Codice del Consumo deve essere letto in combinato disposto con la direttiva europea n.1999/44/CE sulle garanzie dei beni di consumo, di cui il Codice del consumo costituisce la legge di trasposizione in Italia.
La prefata direttiva CE indica il nucleo essenziale dei diritti del consumatore e , rimarcando il principio di gratuità, stabilisce che “Il venditore è responsabile, a norma dell'articolo 3, quando il difetto di conformità si manifesta entro il termine di due anni dalla consegna del bene. Se, a norma della legislazione nazionale, i diritti previsti all'articolo 3, paragrafo 2, sono soggetti a prescrizione, questa non può intervenire prima di due anni dalla data della consegna. 2. Gli Stati membri possono prevedere che grava sul consumatore, per esercitare i suoi diritti, l'onere di denunciare al venditore il difetto di conformità entro il termine di due mesi dalla data in cui ha constatato siffatto difetto”.
Sulla base della costante giurisprudenza della Corte di giustizia UE si può ritenere come l'elemento della gratuità della garanzia legale di conformità risulti carattere essenziale della specifica tutela accordata al consumatore in presenza di vizi di conformità, posto che sottoporre il consumatore ad oneri finanziari strumentali alla fruizione della garanzia legale potrebbe costituire elemento dissuasivo dall'esercizio dei propri diritti (Corte di Giustizia, sentenze 16 giugno 2011 n. C-65/09-C-87/09; 17 aprile 2008, n. C-404-06).
Grava, quindi, sul consumatore il solo onere di denunciare il difetto di conformità, che è da considerarsi assolto nel momento in cui egli comunichi tempestivamente al venditore l'esistenza del difetto di conformità, non occorrendo che venga altresì fornita la prova di tale difetto, né che venga indicata la causa precisa di tale difetto.
Infatti, risulterebbe troppo oneroso per il consumatore, in fase di presentazione della denuncia di non conformità del prodotto, assolvere l'onere probatorio mediante l’allegazione del vizio specifico da cui è affetto il prodotto, ciò che richiederebbe l'accesso a dati tecnici del prodotto nonchè un'assistenza tecnica specializzata, che invece si trovano nella più agevole disponibilità del venditore ( e che a questi non sarebbe .eccessivamente oneroso chiedere di apprestare in occasione della diagnosi della natura del difetto di conformità denunciato).
A conferma di tali conclusioni, appare utile qui richiamare la sentenza della Corte di giustizia 4 giugno 2015, causa c-497/13 ( nota come il caso Faber), in cui i giudici di Lussemburgo ( cfr. punti 62 e 63) ricordano “come emerge dalla formulazione dell’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva 1999/44, letto in combinato disposto con il suo considerando 19, e dalla finalità perseguita da tale disposizione, l’onere fatto gravare in tal modo sul consumatore non può spingersi oltre quello consistente nel denunciare al venditore l’esistenza di un difetto di conformità. Quanto al contenuto di tale informazione, in questa fase non si può esigere che il consumatore produca la prova che effettivamente un difetto di conformità colpisce il bene che ha acquistato. Tenuto conto dell’inferiorità in cui egli versa rispetto al venditore per quanto riguarda le informazioni sulle qualità di tale bene e sullo stato in cui esso è stato venduto, il consumatore non può neppure essere obbligato ad indicare la causa precisa di detto difetto di conformità. Per contro, affinché l’informazione possa essere utile per il venditore, essa dovrebbe contenere una serie di indicazioni, il cui grado di precisione varierà inevitabilmente in funzione delle circostanze specifiche di ciascun caso di specie, vertenti sulla natura del bene in oggetto, sul tenore del corrispondente contratto di vendita e sulle concrete manifestazioni del difetto di conformità lamentato”.
Dalla presunzione di cui al par. 3 dell'art. 5 della direttiva 99/44/CE (cui è stata data attuazione nel nostro ordinamento con l’ art.132, comma 3, del Codice del Consumo), così come formulata dal legislatore , non si può pertanto ricavare, a contrario, la sicura conformità al contratto del bene una volta che siano decorsi sei mesi dalla data di consegna dello stesso al consumatore.
Tali considerazioni risultano peraltro concordanti con quanto rilevato dalla Commissione europea nella nota del 19 aprile 2012 indirizzata ai legali Apple, in cui tra l’altro si sottolinea che “The fact that, according to Art. 5.3 '[...]any lack of conformity which becomes apparent within six months of delivery of the goods shall be presumed to have existed at the time of delivery […]' does not mean that lacks of conformity appearing in the following 19 months should be excluded from the seller's liability. This only means that the seller may object to the presentations made by the buyer more easily after 6 months from the delivery”.
Se, in definitiva, ci si conformasse alla interpretazione del quadro normativo patrocinata dalla società appellante, la tutela del consumatore così come prevista dalla normativa europea risulterebbe in misura consistente svuotata di significato, poiché il consumatore sarebbe disincentivato ad usufruire della garanzia legale ( accedendo per tal guisa più facilmente alla garanzia convenzionale proposta dal venditore), e ne resterebbe pregiudicato quel principio dell'effettività della tutela del consumatore tante volte richiamato dal legislatore europeo.
La stessa Corte di giustizia UE ha ritenuto che andasse accolta un'interpretazione estensiva della disciplina dell’ art. 3, par. 3 della direttiva, in quanto “la riparazione e la sostituzione di un bene non conforme devono essere effettuate non solo senza spese, ma anche entro un lasso di tempo ragionevole e senza notevoli inconvenienti per il consumatore. Questo triplice requisito è l'espressione della manifesta volontà del legislatore dell'Unione di garantire al consumatore una tutela effettiva” (cfr. punto 52, Corte di giustizia, causa C-87/09, 16 luglio 2011 e nello stesso senso Corte di giustizia, sentenza 17 aprile 2008, causa C-404/06).
Conformemente a tale ricostruzione dell'ambito di estensione della garanzia legale, volta a garantire un livello elevato di protezione dei consumatori, si deve ritenere che gravi senz’altro sul venditore l'onere di prendere in consegna il bene, nel corso dell'intera durata della garanzia legale (di durata biennale), al fine di effettuare la diagnosi in ordine alle cause del difetto riscontrato e di procedere poi al ripristino della conformità del bene ( a quanto dichiarato in contratto) in presenza di un vizio esistente alla consegna ( e, in quanto tale estraneo alla sfera di responsabilità del consumatore). Infatti, ove dovesse risultare un difetto di non conformità del prodotto, è il venditore che, avendo fornito un bene avente qualità diverse da quelle promesse, risulta inadempiente rispetto alla corretta esecuzione dell'obbligazione che si è assunto con il contratto di vendita, gravando sullo stesso (quale soggetto debitore dell’obbligazione, ai sensi dell’art. 1218 cod.civ.) l’onere di sopportare le conseguenze di tale inesatta esecuzione.
E’ d’altronde principio giurisprudenziale noto che, in tema di prova dell'inadempimento di un'obbligazione, il creditore che agisca nei termini per l'adempimento deve solo provare la fonte del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa (cfr. ex multis Corte di Cassazione, sentenza n. 6205 del 2010 conforme a Corte di Cassazione, Sez. Unite, n.13533 del 2001).
D’altra parte, l'espressione “senza spese” di cui alla citata direttiva deve correttamente intendersi come riferita a tutti i costi necessari per verificare la non conformità del bene acquistato nonché al fine di rendere lo stesso conforme a quanto stabilito in contratto.
Ne consegue che la gratuità della fruizione della garanzia legale deve essere assicurata, nell'arco dei due anni, con riferimento a tutti i passaggi ed agli incombenti necessari per farla valere (ivi comprese, significativamente, secondo la citata giurisprudenza comunitaria, le spese di spedizione).
Esattamente come prescritto anche dai punti 4 e 5 del “decalogo del consumatore” (consultabile sul sito dell'AGCM), secondo cui il “venditore deve: prendere in consegna il prodotto difettoso per verificare se il malfunzionamento dipenda o meno da un vizio di conformità. In particolare per i difetti che si manifestano nei primi sei mesi dalla data di consegna del prodotto la verifica è sempre a carico del venditore in quanto si presume che esistessero al momento della consegna; successivamente, nel solo caso in cui il malfunzionamento non dipenda da un vizio di conformità, può essere chiesto al consumatore il rimborso del costo - ragionevole e preventivamente indicato - che il venditore abbia sostenuto per la verifica; riscontrato il vizio di conformità, il venditore è tenuto ad effettuare la riparazione o la sostituzione del bene entro un congruo tempo dalla richiesta e senza addebito di spese al consumatore”.
Peraltro, se il tema della garanzia legale si inserisce, come appare corretto, tra le obbligazioni cui è tenuto il venditore in esecuzione del contratto ( posto che il titolo contrattuale obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo stabilito, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano in base alla legge o, in mancanza, secondo gli usi o l’equità: cfr. art. 1374 cod.civ.) deve tenersi conto anche del principio di esecuzione del contratto secondo buona fede ( art. 1375 cod.civ.) nonché del dovere di leale collaborazione tra il venditore ed il consumatore, principi dai quali si deve vieppiù desumere che l'onere di individuare la causa del vizio denunciato dal consumatore gravi sul venditore “professionista”, rispondendo a principi di equità far gravare tale onere sulla parte che dispone dei mezzi e delle competenze per effettuare ogni opportuno accertamento tecnico.
Lo stesso Codice del Consumo, all'art. 2, riconosce ai consumatori il diritto alla correttezza, alla trasparenza ed all'equità nei rapporti contrattuali, i quali costituiscono precisi e vincolanti criteri interpretativi della disciplina ivi recata.
Sulla base di quanto fin qui considerato in ordine ai contenuti specifici della garanzia di conformità, non appare coerente con il descritto regime giuridico una soluzione che consenta al venditore, decorsi sei mesi dalla consegna del bene, di affrancarsi dall'onere di riprendere in carico il prodotto per verificare la sussistenza del vizio denunciato.
Del resto, come giustamente sottolineato dal giudice di primo grado, l'onere per il venditore di prendere in consegna il bene al fine di effettuare la diagnosi tecnica, oltre che costituire l'unica variante compatibile con la ratio della tutela effettiva del consumatore, trova ulteriore conferma nel disposto di cui all'art. 130, comma 9, del Codice del Consumo, laddove vengono indicati gli ulteriori rimedi (rispetto a quelli in precedenza indicati) che il venditore può offrire dopo la denuncia del difetto di conformità; e tanto senza far luogo ad adempimenti ultronei posto che la semplice denuncia del vizio ( anche senza perizia di corredo) comporta di per sé l’onere per il venditore di accertarne le cause e di apprestare l’assistenza tecnica per ripristinare la funzionalità del prodotto, in coerenza con la previsione del precedente comma 5, là dove si prescrive che le riparazioni e le sostituzioni devono avvenire senza notevoli inconvenienti per il consumatore.
Alla luce delle considerazioni che precedono deve, quindi, essere confermata sul punto la sentenza di primo grado lì dove, disattendendo le tesi difensive della società ASI, ha escluso che il regime processuale della prova circa la preesistenza, decorsi sei mesi dalla consegna del prodotto, del vizio di conformità possa tradursi, sul piano sostanziale, in una minor tutela delle ragioni del consumatore ovvero possa rappresentare idonea base giuridica per consentire la diffusione di informazioni non esplicite sugli effettivi diritti spettanti al consumatore in base alla disciplina legale di conformità.
7.- Con un'ulteriore serie di censure, parte appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto meritevoli di accoglimento le valutazioni espresse da AGCM con riferimento alla seconda pratica commerciale sanzionata.
Prima di passare all’esame del merito delle censure di parte appellante, giova ricordare che, nel provvedimento impugnato in primo grado, AGCM ha contestato alla società ricorrente, come ulteriore condotta scorretta, quella concernente le modalità di informazione e di offerta commerciale del servizio di assistenza opzionale e aggiuntiva, a titolo oneroso, denominato Apple Care Protection Plan (APP), offerto da Apple Sales International sia direttamente e nella rete di Apple Retail Italia sia presso tutti i distributori autorizzati. Sotto tal profilo, l’Autorità ha ritenuto la condotta tenuta da ASI come ingannevole o comunque non sufficiente ad offrire ai consumatori un quadro informativo adeguato, tale da permettere loro di assumere una decisione commerciale consapevole. In particolare, l'Autorità ha ritenuto la condotta gravemente lacunosa anche in ragione della sostanziale sovrapposizione dei servizi offerti da APPLE ( a pagamento per il secondo anno dall'acquisto) con quelli già coperti dalla garanzia legale.
A confutazione delle valutazioni espresse da AGCM e confermate dal TAR, parte appellante ha rivendicato la completezza informativa in ordine ai contenuti aggiuntivi offerti con la garanzia convenzionale connessa al servizio APP e la non sovrapponibilità di tale servizio rispetto alla garanzia legale biennale ed ha sul punto dedotto il travisamento, da parte dell'Autorità, delle evidenze istruttorie raccolte nel corso del procedimento.
Le censure non meritano favorevole scrutinio in quanto .non appaiono idonee ad infirmare le conclusioni raggiunte, e qui condivise, dal giudice di primo grado.
Osserva il Collegio che il programma di assistenza APP, commercializzato da APPLE a pagamento a partire dalla scadenza del primo anno dall'acquisto del prodotto, pur offrendo una serie di servizi aggiuntivi ed ulteriori rispetto a quelli propri della garanzia biennale di conformità, ricomprende effettivamente nel suo nucleo anche prestazioni alla stessa sovrapponibili.
Non par dubbio che, tra i servizi ulteriori, vadano senz’altro indicati ( senza pretesa di esaustività) quelli afferenti la possibilità di fruire dell'assistenza tecnica anche all’estero ( in un certo numero di Paesi), il servizio di supporto anche in remoto via telefono o internet per l'utilizzo del “mondo integrato Apple” e delle sue varie applicazioni, la possibilità di intervenire anche su programmi APPLE installati dal consumatore successivamente all’acquisto.
E tuttavia, contrariamente a quanto affermato da parte appellante, non costituisce elemento di sostanziale differenziazione tra la garanzia legale ed il servizio APP, per quanto già in precedenza rilevato, il meccanismo dell’assistenza tecnica da offrire al consumatore in caso di manifestazione di un difetto di conformità del prodotto dopo sei mesi dall’acquisto e dalla consegna del bene.
Proprio per tal ragione, una parte importante delle prestazioni contemplate nella APP commercializzata da ASI appare sovrapporsi, come correttamente rilevato dall’Autorità, con il nucleo essenziale delle prestazioni cui ha comunque diritto il consumatore in virtù della garanzia legale biennale ( che, come già detto, riguarda qualsiasi difetto del prodotto non riconducibile ad un danno causato - per uso cattivo o improprio - dallo stesso consumatore, sulla base della descritta procedura, improntata alla massima semplicità, della denuncia nei due mesi dal manifestarsi del vizio e dalla presa in consegna del prodotto da parte del venditore per verificare la causa del malfunzionamento ed effettuare la riparazione o la sostituzione del bene entro un congruo tempo dalla richiesta, senza addebito di spese - c.d. principio della gratuità- al consumatore laddove sia riscontrato un vizio di conformità ).
In ragione della rilevata sovrapponibilità di parte delle prestazioni connesse al prodotto di assistenza APP con il contenuto della garanzia legale di durata biennale, correttamente è stata ritenuta censurabile la condotta del professionista laddove, nel materiale informativo e promozionale utilizzato, non solo non ha specificato quale fosse l'effettivo contenuto aggiuntivo del servizio proposto in vendita ai consumatori rispetto ai diritti spettanti loro per legge, ma nemmeno ha fornito informazioni utili sul contenuto di tali diritti ( onere che invece era specificamente dovuto proprio perché il professionista commercializzava un “pacchetto” di assistenza tecnica che proponeva servizi in parte diversi ed in parte coincidenti con quelli già spettanti al consumatore sulla base della ridetta garanzia legale).
Ancora, sotto i dedotti profili di censura, che possono essere congiuntamente esaminati in quanto connessi alle concrete modalità informative adottate da ASI in qualità di “professionista”, va osservato che sia il sito internet “apple.com” - cui anche le confezioni del prodotto di assistenza APP facevano rinvio ed attraverso il quale Apple pubblicizzava e vendeva on line il servizio APP, informando terzi venditori e consumatori del contenuto di quel servizio - sia le stesse confezioni del prodotto mettevano in luce il dato che l'assistenza tecnica offerta con il prodotto APP si aggiungeva alla garanzia Apple gratuita per il primo anno (così come il servizio di supporto acquistato con il prodotto si aggiunge a quello offerto gratuitamente per i primi 90 giorni), senza nessuna menzione dell'esistenza della garanzia legale biennale a favore del consumatore, fatta salva la generica affermazione secondo cui i vantaggi del programma APP si sommano a qualsiasi altro, comunque non specificato, diritto legale garantito dalle leggi di tutela del consumatore. Si utilizzava dunque il metodo del rinvio ad altra pagina web , peraltro accessibile, nel sito, solo dopo aver selezionato appositi richiami e link, per dare modo al consumatore di comprendere che tali diritti ulteriori fatti salvi sono appunto quelli connessi all’operare della garanzia legale tipica.
Senonchè, una tale modalità di presentazione del servizio APP, nel concentrarsi sul contenuto aggiuntivo delle prestazioni rispetto a quanto offerto da Apple come produttore (assistenza tecnica gratuita per il primo anno e servizio di supporto gratuito per i primi 90 giorni dall'acquisto) e, soprattutto, nell'omettere di chiarire quali fossero i diritti riconosciuti dalla garanzia legale biennale di conformità, si rivela effettivamente gravemente lacunosa ed ingannevole nei termini divisati dall’Autorità nel provvedimento in primo grado impugnato. Ed il profilo di decettività del messaggio informativo va individuato nella già evidenziata circostanza che la carente informazione sui contenuti tipici della garanzia legale risulta essere stata utilizzata strumentalmente dalla società appellante per far apparire non correttamente come appetibile ed estremamente vantaggiosa per il consumatore la sottoscrizione del servizio APP, presentata come unica soluzione al fine di mettersi al sicuro da ogni rischio connesso al malfunzionamento del prodotto acquistato.
Nessun seguito, dunque, può qui trovare l'affermazione di parte appellante secondo la quale nessuna disposizione del Codice del Consumo ovvero della disciplina normativa europea impone di descrivere compiutamente condizioni e termini della garanzia convenzionale, comparandoli o comunque evidenziandone specificatamente i profili aggiuntivi o le diversità rispetto alla garanzia legale.
Per vero, tenuto conto del particolare onere di diligenza gravante sul professionista e della speciale tutela apprestata a favore del consumatore, non può ritenersi idonea, ad inficiare il gravato giudizio di mancata trasparenza delle modalità informative adottate da ASI, la mera allegazione del carattere aggiuntivo dei servizi APP rispetto ai diritti legali garantiti dalle leggi di tutela dei consumatori.
Quelle utilizzate da ASI sono infatti solo generiche indicazioni insufficienti ad assolvere l’onere informativo gravante sul contraente “ professionista” in quanto tali indicazioni per essere compiutamente comprese presuppongono, in capo ai consumatori, una conoscenza della disciplina giuridica della materia che di norma essi non possiedono, non potendo esigersi peraltro da costoro di assolvere ad un compito di sostanziale supplenza cognitoria in relazione a fuorvianti ed omissive informazioni.
Il riscontro del carattere ingannevole del messaggio va, inoltre, condotto con riferimento al suo contesto complessivo, dovendo al riguardo rilevarsi l'enfasi attribuita al vantaggio del prodotto APP quale servizio che si aggiunge alla garanzia gratuita annuale di Apple, operante allo scadere di tale garanzia ed a copertura del periodo successivo, inducendo così il consumatore a ritenere l'assenza di qualsivoglia garanzia legale per il secondo anno.
Il gravato giudizio di scorrettezza della pratica in esame non si traduce, contrariamente a quanto affermato da parte appellante, nell'imposizione al professionista di un onere informativo eccessivo o ultroneo rispetto a quello dovuto sulla base dell’ordinario canone di diligenza.
Ed invero, ribadito il carattere estremamente generico della avvertenza presente nel materiale informativo utilizzato da APPLE circa il servizio aggiuntivo connesso all’attivazione dell’ assistenza APP ( rispetto allo standard della garanzia legale), la stessa va valutata alla luce del complessivo contesto informativo, in base al quale ai consumatori non vengono fornite adeguate informazioni per poter apprezzare la convenienza dell'acquisto del prodotto APP in relazione ai servizi aggiuntivi che lo connotano rispetto alla garanzia legale. Manca, infatti, sia una descrizione dettagliata delle caratteristiche della APP, sia un confronto tra queste ultime ed i contenuti propri della garanzia legale. In tal modo, appare evidente il carattere fuorviante del complesso delle informazioni posto che i consumatori vengono effettivamente indotti ad accedere alla sottoscrizione del pacchetto relativo al servizio APP in carenza informativa sugli elementi distintivi tra tale garanzia e quella legale ( tenuto conto della già rilevata sovrapponibilità parziale delle prestazioni).
Devono parimenti disattendersi le argomentazioni di parte appellante volte a rivendicare la libertà di comunicazione e di promozione dei propri prodotti sulla base di autonome scelte di marketing, dato che il Codice del Consumo pone, come si è detto, precisi vincoli a tale libertà ove la stessa si riveli idonea ad indurre il consumatore in errore, falsandone il comportamento economico, e si riveli pertanto in contrasto con il livello elevato di protezione accordata dalla legge al consumatore.
Deve, infatti, qui essere ancora ricordato come sia lo stesso Codice del Consumo (art. 2 , comma 2) ad includere, tra i principi fondamentali della disciplina codicistica, il diritto dei consumatori ad essere correttamente informati, stabilendo espressamente la citata disposizione che i consumatori hanno diritto ad “un'adeguata informazione e ad una corretta pubblicità” ed ancora al punto e) “alla correttezza, alla trasparenza ed all'equità nei rapporti contrattuali”.
Inoltre, più nel dettaglio l'art. 5, comma 3, prevede che “le informazioni al consumatore, da chiunque provengano, devono essere adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto conto anche delle modalità di conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, tali da assicurare la consapevolezza del consumatore”.
E pertanto, l'ingannevolezza di una pratica, riguardata sotto lo specifico profilo dell’omissione informativa, non discende solo dalla mancata allegazione di informazioni rilevanti, ma anche dalle modalità grafiche ed espressive con cui gli elementi del prodotto vengono rappresentati, dalle espressioni testuali, dalle stesse modalità di presentazione del prodotto e dalle scelte in ordine all'enfatizzazione di alcuni degli elementi, così come giustamente è già stato sottolineato dal giudice di primo grado.
Ai fini del riscontro di eventuali profili di scorrettezza delle informazioni, il contenuto e le modalità di rappresentazione del prodotto vanno quindi rapportate agli standard di chiarezza, completezza e percepibilità degli elementi rilevanti del bene oggetto di vendita, la cui conoscenza appaia indispensabile per una scelta commerciale consapevole. Al fine di evitare che i consumatori siano indotti in errore nella formulazione dell’offerta di vendita devono quindi essere messe in atto tutte quelle accortezze utili al predetto scopo, nella considerazione che la rappresentazione grafica e testuale dei messaggi, laddove non renda di agevole percezione talune informazioni (in quanto rese con scarsa evidenza grafica a fronte della enfatizzazione di altri elementi), ben può essere ricondotta al paradigma normativo delle pratiche commerciali scorrette, finalizzato alla tutela della libertà del consumatore di autodeterminarsi al riparo da ogni possibile influenza, anche indiretta, positiva o negativa, che possa incidere sulle sue scelte economiche.
L'onere di completezza e chiarezza informativa imposto dalla normativa di settore ai professionisti richiede, in sostanza, alla stregua del canone di diligenza, che ogni comunicazione ai consumatori rappresenti i caratteri essenziali di quanto la stessa mira a reclamizzare. Sotto tal profilo, ad integrare una pratica commerciale scorretta ai sensi del Codice del Consumo può rilevare ogni omissione informativa che, se del caso combinandosi con la enfatizzazione di taluni elementi del servizio offerto, renda non chiaramente percepibile il reale contenuto ed i termini dell'offerta o del prodotto, inducendo in tal modo in errore il consumatore e condizionandolo nell'assunzione di comportamenti economici che altrimenti non avrebbe adottato (cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n.794 del 2009).
Risultano così prive di fondamento ed inidonee ad attenuare la portata dell'onere di diligenza gravante sul professionista, nella specie non ottemperato, i richiami di parte ricorrente alla disciplina dettata dall'art. 133 del Codice del Consumo relativa alla garanzia convenzionale ed all'art. 6, par. 2, della Direttiva 1999/44/CE, in base ai quali sarebbe richiesto un mero riferimento alla garanzia legale, senza che la stessa debba essere illustrata nei suoi contenuti.
Sul punto il Collegio ritiene che debbano essere confermate le conclusioni cui è pervenuto il giudice di primo grado in esito ad una convincente parabola argomentativa. In particolare, i giudici di prime cure hanno correttamente rilevato come la descrizione dei contenuti della garanzia legale nella specie non sia imposta da una specifica disposizione normativa ma discenda quale corollario dal principio di completezza informativa una volta che il professionista si sia determinato ad offrire al consumatore una forma di garanzia che si sovrappone parzialmente, sul piano contenutistico, alla garanzia legale.
Senza dimenticare che le stesse conclusioni del Tar, qui condivise, si basano sul dettato della stessa direttiva 1999/44/CE che, al considerando 21, impone la dichiarazione che la garanzia convenzionale lascia impregiudicati i diritti del consumatore previsti dalla legge al fine di evitare che lo stesso sia indotto in errore.
Da ultimo, vale osservare come la non correttezza della pratica in oggetto possa altresì desumersi con evidenza delle istruzioni volte a promuovere la vendita dell'APP anche da parte dei rivenditori, da cui emerge la chiara volontà di evidenziare la convenienza del prodotto attraverso la consapevole omissione di ogni riferimento alla garanzia legale per il secondo anno, come emergente in modo incontrovertibile dalle evidenze probatorie nel dettaglio indicate nel provvedimento impugnato in primo grado.
Il Collegio non ravvisa dunque elementi per discostarsi da quanto già condivisibilmente affermato dal giudice di primo grado ovvero che la condotta del professionista volta alla promozione della vendita dei servizi APP possa ricondursi ad un’unica complessiva strategia commerciale (comprendente anche la prima delle pratiche sanzionate), in base alla quale, nella fase antecedente e susseguente alla vendita dei propri prodotti, APPLE si è sottratta al puntuale adempimento degli obblighi informativi sui contenuti della garanzia legale, riuscendo in concreto ad ottenere per tal via una sensibile riduzione delle richieste di assistenza in garanzia legale ed un incremento del servizio a pagamento connesso alla vendita della garanzia APP( cfr. gli elementi istruttori richiamati a tal uopo nel provvedimento dell’Autorità).
Per le ragioni suesposte anche tale parte dell’appello non può trovare accoglimento.
8.- Occorre, a questo punto soffermarsi sulla censura della società appellante secondo cui non sarebbero stati acquisiti (agli atti del procedimento propedeutico alla irrogazione della sanzione), elementi di prova idonei a dimostrare il rifiuto da parte di Apple di prestare la garanzia legale.
Il Collegio ritiene che anche tale censura vada disattesa. Premesso che appare sul punto condivisibile quanto osservato dal giudice di primo grado nella gravata sentenza ( la cui motivazione deve intendersi qui richiamata in quanto condivisa integralmente), va soggiunto che la strategia commerciale di APPLE lì dove si è in concreto atteggiata nella frapposizione di ostacoli all'esercizio, da parte dei consumatori, dei rimedi legali previsti dall'art. 132 del Codice del Consumo non necessiti necessariamente di una prova puntuale in ordine allo specifico comportamento del professionista volto a rifiutare, da un lato, la mera denuncia del difetto di conformità da parte del consumatore ovvero, dall'altro, di prendere in consegna il bene al fine di verificare la causa del vizio. Infatti, ad integrare la fattispecie della condotta sanzionata ai sensi dell'art. 25, comma 1, lettera d) del Codice del Consumo, risulta sufficiente la prova di una complessiva strategia commerciale ed informativa volta ad opporre ostacoli all'esercizio dei diritti del consumatore ; tale prova è stata correttamente raggiunta per il tramite delle presunzioni, gravi precise e concordanti, desumibili da una pluralità di elementi che AGCM ha ben messo in evidenza nel provvedimento in primo grado impugnato. In particolare, senza pretesa di completezza, l’Autorità ha correttamente desunto tali inequivoci elementi di prova dalle istruzioni indirizzate da APPLE agli operatori del call center ed al personale degli Apple Store, contenute nella c.d. Procedura Operativa Standard, dal carattere elusivo del materiale informativo veicolato al pubblico dei consumatori , nonché dal comportamento, desumibile anche dalle mail loro inviate, tenuto con i rivenditori. Da tali elementi istruttori è emerso come il comportamento tenuto da APPLE fosse effettivamente finalizzato a ridurre le richieste di assistenza in garanzia oltre che l'esercizio del diritto di rivalsa del rivenditore nei confronti del produttore, risultando quindi il comportamento del professionista, oltre che posto in violazione degli obblighi informativi sullo stesso gravanti secondo i già ricordati canoni di correttezza e diligenza, finalizzato ad ostacolare l’esercizio dei diritti derivanti dalla garanzia di conformità di matrice legale.
Né, alla luce di quanto rilevato da ASI, a diverse conclusioni si potrebbe giungere in considerazione della rilevanza - invero solo parziale - dei dati percentuali relativi alle riparazioni effettuate da APPLE negli anni 2010 e 2011 ( essendo state dette riparazioni per il 95% dei casi relative a prodotti non coperti dalla garanzia AppleCare Protection Plan, per l'87% dei casi per prodotti acquistati nei due anni precedenti e, da ultimo, per il 75% di casi senza addebito di spese al cliente finale)in cui non vi è stato addebito di spese al cliente.
Ed invero, come giustamente rilevato anche in questo grado di giudizio dalla difesa erariale, dai dati aggregati suddetti non è desumibile il profilo istruttorio di rilevanza qui dirimente, e cioè il numero di interventi in assistenza prestati da APPLE nel secondo anno dall'acquisto del prodotto, né il numero di richieste ricevute in relazione alla predetta frazione temporale ( in relazione alla quale assumerebbe rilevanza il confronto comparativo tra le prestazioni connesse alla garanzia legale e quelle relative alla garanzia convenzionale a pagamento).
Appare, dunque, corretto ritenere che l’ostacolo all'esercizio dei diritti spettanti ai consumatori vada ricondotto al complessivo atteggiamento dissuasivo e fuorviante adottato quale professionista da APPLE , predisposto a livello di politica commerciale ed attuato - sulla base di sicuri elementi istruttori - nella fase di esecuzione del contratto precedente la richiesta di assistenza, laddove gli obblighi ricadenti sul venditore, nell'ambito della prestazione della garanzia legale, (ovvero per i due anni successivi alla consegna del prodotto), avrebbero imposto ad APPLE un comportamento maggiormente lineare, improntato a chiarezza informativa, tale da rendere agevole per il consumatore l'esercizio dei propri diritti, così come espressamente sancito dal Codice del Consumo e dalla presupposta normativa di fonte europea.
9.- Venendo a trattare l'ultimo punto del primo motivo d'appello inerente all'illegittimità dell'ordine di modifica nei sensi anzidetti delle confezioni APP, il Collegio ritiene che tale censura sia meritevole di accoglimento.
Come già rilevato con l'ordinanza cautelare di questa Sezione n.3010 del 1° agosto 2012 , devono essere condivise le doglianze di parte appellante nella parte in cui ritengono che l'inclusione nella confezione del prodotto APP della seguente indicazione letterale "nei primi 24 mesi dalla data di acquisto del prodotto il consumatore ha comunque il diritto alla garanzia del venditore che prevede tra l'altro la riparazione gratuita o la sostituzione del prodotto non conforme al contratto (Art. 130 del Codice del Consumo) integri un messaggio impreciso e suscettibile di ingenerare equivoci. Ritiene il Collegio che tale espressione risulti troppo generica e non in grado di conformarsi agli obblighi di chiarezza e trasparenza richiesti sia dalla direttiva che dal Codice del consumo. La stessa infatti sembra legittimare la convinzione che il consumatore, durante il periodo di vigenza della garanzia legale, abbia diritto a tale garanzia sempre e comunque, a prescindere dalla natura del difetto riscontrato nel prodotto. E’ ben vero che la garanzia di conformità ( al contratto) suppone sempre la preesistenza del difetto rispetto alla data di acquisto del prodotto e la consegna del bene, essendo mutevole soltanto il regime della prova processuale in ordine alla circostanza della preesistenza del difetto ( nei primi sei mesi sussistendo in favore del consumatore una presunzione relativa di preesistenza del difetto alla data della consegna). Tuttavia l’espressione , pur ineccepibile sul piano dello stretto diritto, si rivela fonte di possibili equivoci ( ed è pertanto da evitare) se si considera il livello delle conoscenze giuridiche in capo al consumatore medio il quale, nel leggere quella dicitura, potrebbe essere portato a pensare che ogni difetto del prodotto, che si manifesti nei due anni dall’acquisto, sia coperto dalla garanzia legale. Il che evidentemente non è, posto che la garanzia legale non copre, volendo esemplificare, tutti i difetti riconducibili ad un uso inappropriato del prodotto ( ivi compresi, ad esempio, quelli connessi all’implementazione di programmi incompatibili con il cd hardware). In definitiva, una cosa è dire che il venditore-professionista ha l'onere di prendere in consegna il bene, nel corso dell'intera durata della garanzia legale (di durata biennale), al fine di effettuare la diagnosi in ordine alle cause del difetto riscontrato e di procedere poi al ripristino della conformità del bene ( a quanto dichiarato in contratto) in presenza di un vizio esistente alla consegna. Altro è dire, semplicisticamente, che il consumatore ha comunque diritto alla garanzia legale che prevede il diritto alla sostituzione o alla riparazione gratuita del prodotto non conforme al contratto, ciò che potrebbe far sorgere dubbi sulla effettiva portata di detta garanzia.
Per tali ragioni, ritiene il Collegio di accogliere sul punto la doglianza di parte appellante e di riformare la sentenza impugnata nel senso che la riferita dicitura imposta dall’Autorità vada integralmente espunta dalle confezioni APP .
10.- Con il secondo motivo d'appello ASI censura la impugnata sentenza nella parte in cui ha respinto le doglianze afferenti le violazioni procedimentali oggetto del ricorso di primo grado.
Parte appellante, nel reiterare i motivi di primo grado, lamenta in particolare:
l'insussistenza di un reale contraddittorio procedimentale in sede di formazione delle prove, tratte da due procedimenti preistruttori (PS/3507 e PS/5294) chiusi prima dell'avvio del procedimento oggetto della gravata sentenza;
che la chiusura dei predetti procedimenti istruttori avrebbe ingenerato un legittimo affidamento di ASI riguardo alla legittimità delle proprie pratiche, con particolare riferimento alle informazioni sulla garanzia legale e convenzionale;
che comunque non è mai stato emanato un atto di conclusione dell'istruttoria che sintetizzasse all'incolpato le conclusioni della stessa;
che, da ultimo, non è stata data tempestiva comunicazione delle contestazioni poste a base del procedimento sanzionatorio.
Tanto premesso, ASI richiama la recente sentenza della Corte EDU sul caso Grande Stevens (ric. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10, depositata il 4 marzo 2014), che ha statuito che il procedimento funzionale all’applicazione delle sanzioni della Consob, per come disciplinato nel relativo regolamento, lede il principio del c.d. contraddittorio paritario. La Corte, infatti, ha ritenuto che il procedimento Consob implichi le seguenti violazioni delle regole del giusto procedimento: mancata messa a disposizione del rapporto finale, conseguente impossibilità per l’incolpato di controdedurre ai testi dell'accusa nonché difetto di contraddittorio orale davanti all'organo decisorio. Inoltre, nella medesima sentenza, la Corte ha ritenuto la violazione del principio di imparzialità oggettiva del decidente, dato che l'ufficio istruttorio e quello decisorio risultano incardinati nella medesima Amministrazione.
A fondamento delle proprie doglianze e pretese, l’appellante richiama la sentenza di questa Sezione 26 marzo 2015 n. 1595, nella quale hanno trovato puntuale applicazione i richiamati principi tratti dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Rileva il Collegio come anche tali censure, ampiamente approfondite dell’appellante anche in memoria conclusionale, non possano trovare accoglimento.
Va premesso che la sentenza della Corte EDU resa sul caso Grande Stevens, nonché la richiamata sentenza del Consiglio di Stato 26 marzo 2015 n. 1595, riguardano un procedimento sanzionatorio svoltosi dinanzi alla Consob (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa).
Com'è noto, l’obbligo di assicurare il rispetto del principio del contraddittorio nell’ambito dei procedimenti sanzionatori della Consob viene introdotto dalla legge 18 aprile 2005 n. 62 e poi ribadito dalla legge 28 dicembre 2005 n. 262, in un contesto normativo ed in un momento storico in cui già esisteva da tempo, nell’ambito della disciplina generale del procedimento amministrativo, il riconoscimento di un livello minimo di contraddittorio, prevalentemente inteso come momento di partecipazione, collaborazione e rappresentanza degli interessi. Le ragioni della riaffermazione e valorizzazione, nelle citate leggi, dei principi afferenti il rispetto del contraddittorio procedimentale si spiegano solo alla luce di un “contraddittorio rafforzato” rispetto a quello meramente collaborativo già assicurato dalla disciplina generale del procedimento amministrativo. I principi normativi desumibili dalle appena richiamate leggi di settore hanno quindi, rispetto a quelli connessi alla legge generale sul procedimento, una portata innovativa e autonomamente precettiva che viene conservata e valorizzata, dovendosi ritenere che il risultato della disciplina in esame sia proprio quello di imporre uno standard di contraddittorio più elevato rispetto a quello già assicurato dalla legge generale del procedimento amministrativo: un livello di contraddittorio che, con riferimento a questa particolare tipologia di procedimenti, il legislatore ha voluto in parte assimilare a quello di matrice processuale.
Se, dunque, si può parlare di contraddittorio rafforzato per il procedimento sanzionatorio che si svolge in ambito Consob, a dette conclusioni non può giungersi per i procedimenti davanti all'AGCM ( disciplinati dal regolamento sulle procedure istruttorie, adottato con delibera dell'Autorità del 15 novembre 2007 n. 17589); infatti, per questi ultimi non è stata ancora introdotta una normativa speciale primaria, ma vengono alla stessa estesi i principi generali sanciti dalla legge generale sul procedimento amministrativo.
Tanto vero che l'art. 27, comma 11, del Codice del Consumo richiama espressamente i principi generali della l. 241 del 1990 stabilendo che “l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, con proprio regolamento, disciplina la procedura istruttoria, in modo da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione”.
Ciò detto e ritornando all’esame del caso concreto, va osservato che AGCM - come si evince dagli atti di causa e dai documenti depositati - ha concesso termine alle società sottoposte a procedimento sanzionatorio per il deposito di memorie scritte ,mentre non ha fatto luogo all’audizione dei rappresentanti delle società ( benchè detto diritto sia espressamente disciplinato dall'articolo 12, comma 2, del regolamento sulle procedure istruttorie in materi di pubblicità ingannevole e comparativa della stessa AGCM), in difetto di domanda in tal senso da parte dei soggetti interessati.
Quanto allo svolgimento successivo del procedimento sanzionatorio, risulta che AGCM abbia puntualmente osservato le prescrizioni regolamentari uniformandosi alle previsioni dell’art. 16 del predetto regolamento, il quale stabilisce che il responsabile del procedimento comunichi la conclusione della fase istruttoria alle parti indicando loro un termine, non inferiori a dieci giorni, per presentare memorie conclusive o documenti e che , conclusa la fase istruttoria, rimetta gli atti al Collegio per l'adozione del provvedimento finale.
E’ vero che,come lamentato dall’appellante, in tale paradigma procedimentale non sia effettivamente rispettata l’osservanza del principio dell’immediatezza ( tra accusa e difesa), ma tale manchevolezza a livello di fonte regolamentare appare coerente e simmetrica rispetto alla mancata previsione di un meccanismo che assicuri l’effettività di quel principio nella fonte regolatrice superiore ( art. 27 del Codice del Consumo).
D’altra parte, come giustamente rilevato dalla difesa erariale, dallo stesso dettato normativo emerge che il legislatore non abbia voluto inserire, nel procedimento sanzionatorio per cui è causa, un termine perentorio entro il quale l'Autorità, una volta ricevuta una segnalazione,debba dare avvio all'istruttoria. Né la disciplina regolamentare prevede alcun termine entro il quale deve essere comunicata agli incolpati la contestazione degli addebiti, ovvero deve essere conclusa la fase preistruttoria, che precede l'avvio del procedimento.
Difatti, l'art. 27, comma 3, del d.lgs. n. 206 del 2005, dispone che l'Autorità comunica al professionista l'apertura dell'istruttoria, mentre l'art. 7 del Regolamento - intitolato Termini del procedimento - dispone che "Il termine per la conclusione del procedimento è di centoventi giorni, decorrenti dalla data di protocollo della comunicazione di avvio e di centocinquanta giorni quando, ai sensi dell'art. 27, comma 6, del Codice del Consumo, si debba chiedere il parere dell'Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni".L'art. 6 del Regolamento stabilisce che "Il responsabile dell'istruttoria, valutati gli elementi comunque in suo possesso e quelli portati a sua conoscenza con la richiesta di intervento (...), avvia l'istruttoria al fine di verificare l'esistenza di pratiche commerciali scorrette di cui al Codice del Consumo".
Appare dunque chiaro, alla luce delle illustrate disposizioni, che non sussiste, con riferimento alla fase di avvio, alcun termine, neppure di natura acceleratoria, ricollegabile alla data di presentazione delle segnalazioni, entro il quale debba intervenire la comunicazione d'avvio del procedimento, la cui cadenza è all'evidenza condizionata dal numero e dal contenuto delle segnalazioni e dalle connesse esigenze di accertamento istruttorio, dall'ampiezza temporale della stessa pratica commerciale che si assume scorretta e, in definitiva, dalla maggiore o minore complessità della fattispecie.
La mancata previsione di un termine di durata della fase che precede l'avvio dell'istruttoria costituisce dunque regola generale che trova, inoltre, la propria ragione giustificatrice nella usuale complessità degli accertamenti e nella rilevanza degli interessi tutelati dalla disciplina di tutela del consumatore, interessi che si assumono prevalenti rispetto a quelli dell'autore della condotta sanzionata.
Non può, pertanto, condividersi la tesi di parte appellante volta a far ricadere tale fase del procedimento nell'ambito di applicazione dell'art. 14 della legge n. 689 del 1981 - con conseguente assoggettamento della fase relativa alla contestazione degli addebiti al termine di 90 giorni - trovando tale soluzione ostacolo nella disciplina di settore che, come già sopra evidenziato, dispone diversamente rispetto alla legge sugli illeciti amministrativi quanto a tale fase procedimentale.
Ad escludere l'applicabilità dell'invocato art. 14 della legge n. 689 del 1981 soccorre, inoltre, il dato normativo, stabilendo l'art. 27, comma 13, del Codice del Consumo (nella formulazione ratione temporis applicabile alla fattispecie) che "per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del presente decreto si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni".
L'art. 14 della legge n. 689 del 1981 risulta dunque inapplicabile in relazione al particolare procedimento sanzionatorio previsto per le violazioni di cui alla Parte II, Titolo III del Codice del Consumo, in quanto non espressamente richiamato dal citato art. 27 e collocato peraltro in diversa sede rispetto alle parti del testo normativo ivi richiamate (in senso analogo cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 24 marzo 2011, n. 1809; Consiglio di Stato, sez. VI, 20 luglio 2011, n. 4392).
Per quanto riguarda, invece, l'asserita violazione, secondo parte appellante, dell'art. 6 CEDU, si rinvia a quanto correttamente osservato dal giudice di primo grado. Il TAR, infatti, ha compiuto una completa ed esaustiva disamina della trasposizione dei principi affermati dall'art. 6 della CEDU al procedimento amministrativo da cui questo Collegio non ritiene di discostarsi.
Per completezza, si ritiene tuttavia utile ricordare come i principi enunciati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema di sanzioni amministrative nella materie afferenti la tutela del consumatore e della concorrenza siano stati nella specie rispettati.
E' noto che nella sentenza della Corte EDU del 27 settembre 2011, causa 43509/08, Menarini Diagnostics s.r.l. v. Italia, i giudici di Strasburgo hanno stabilito che, ai sensi dell’art. 6, par. 1, della CEDU, sia necessario assicurare agli interessati la possibilità di attivare un controllo di un organo giudiziario dotato di piena giurisdizione contro il provvedimento sanzionatorio. Orbene, non è chi non veda come detto controllo sia nella specie assicurato, posto che la sanzione amministrativa adottata in esito al procedimento qui oggetto di contestazione ha trovato completa tutela giurisdizionale davanti a questo Giudice amministrativo.
Risultano, quindi, nel caso di specie salvaguardati i principi sanciti dall'art. 6 della Convenzione, anche a prescindere dalla circostanza della mancata attestazione del modello procedimentale su uno standard di massima garanzia procedimentale degli interessi coinvolti.
Sotto distinto ma connesso profilo, le doglianze di parte appellante non possono trovare favorevole accoglimento nemmeno per quanto dalla stessa lamentato in tema di violazione del legittimo affidamento.
Ed invero, se si considera da un lato la mancanza di termini perentori per l'apertura dell'istruttoria da parte di AGCM e, dall'altro, il brevissimo lasso temporale trascorso tra la chiusura dei pregressi procedimenti ( archiviati con delibere AGCM del 15 e del 31 marzo 2011) e l'avvio del procedimento conclusosi con l'adozione della gravata delibera del 28 aprile 2011, si deve desumere che nel caso in esame non può essersi ingenerato alcun legittimo affidamento della società appellante in ordine alla liceità della condotta.
A nulla, infatti, rileva quanto sul punto eccepito da parte appellante, e cioè che non si debba tener conto solo della data ultima del provvedimento di archiviazione dei precedenti procedimenti istruttori, ma di tutto il lasso di tempo ( circa un anno e mezzo) in cui l'Autorità ha avuto modo di esaminare i documenti e desumere dagli stessi elementi utili ad avviare il procedimento per pratica commerciale scorretta.
Ed invero, com'è stato sottolineato sia da costante giurisprudenza italiana, sia da quella europea, la violazione del legittimo affidamento potrebbe profilarsi soltanto ove ( ma non è questo il caso che qui rileva) siano state fornite all'interessato rassicurazioni precise, incondizionate, concordanti nonché provenienti da fonti autorizzate ed affidabili dell'amministrazione e che tali rassicurazioni siano state idonee a generare fondate aspettative nel soggetto cui erano rivolte e che siano conformi alla disciplina applicabile. Infatti, il diritto di avvalersi del principio della tutela del legittimo affidamento può operare solo in presenza di comportamenti che abbiano fatto sorgere fondate speranze a causa di assicurazioni sufficientemente precise provenienti da fonti istituzionali (Corte giustizia CE, sez. III, 17 settembre 2009 , n. 519 - caso Comm. CE c. Koninklijke FrieslandCampina NV; Tribunale I grado C.e.e., sez. III, 30 novembre 2009 , n. 427, caso France Télécom; Tribunale I grado C.e.e., sez. II, 04 febbraio 2009 , n. 145, caso Omya AG c. Comm. Ce), con la conseguenza che i principi di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità non possono rappresentare un impedimento per l'azione amministrativa che si riveli per altro verso scevra da elementi che possano inficiarne la validità (sul principio del legittimo affidamento si veda inoltre la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 21 giugno 2011, n. 3719).
Applicando le illustrate coordinate interpretative al caso in esame, non sono riscontrabili i necessari presupposti per ritenere la sussistenza di un legittimo affidamento tutelabile, stante l'assenza di elementi positivi idonei ad ingenerare nell'autore della violazione il convincimento della liceità della condotta e dovendo escludersi in radice che l'Autorità abbia adottato, seppur implicitamente, valutazioni aventi valenza di giudizio di liceità delle condotte .
Ne consegue che, non potendo ritenersi ingenerato alcun legittimo affidamento in capo all'appellante e ritenuta non sussistente la violazione dell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, il secondo motivo d'appello non può essere accolto, dal che consegue la conferma anche per questa parte della sentenza di primo grado, così come integrata dalla motivazione che precede.
11.- Con il terzo motivo d'appello ASI censura la parte della sentenza che ha respinto il motivo di primo grado dedotto avverso il rigetto delle proposte di impegni.
Al riguardo, va precisato in fatto che parte appellante aveva presentato, ai sensi dell'art. 27, comma 7 del Codice del Consumo, e dell'art. 8 del Regolamento, una prima proposta di impegni in data 11 agosto 2011, con la quale si era impegnata a rimuovere i profili di scorrettezza contestati con riferimento alla garanzia legale.
Tale prima proposta d'impegni era stata rigettata dall'Autorità nella considerazione che gli stessi non integrassero né modificassero in modo sostanziale il comportamento di Apple al momento della richiesta della prestazione di garanzia legale da parte dei consumatori, essendo stata confermata la prassi di richiedere agli stessi, dopo i primi sei mesi dall'acquisto del prodotto, la prova dell'esistenza di un difetto di conformità per il riconoscimento e la prestazione dell'assistenza in garanzia.
Rilevava altresì l'AGCM che le informazioni sulla garanzia legale - sotto l'impropria dizione di diritti legali aggiuntivi – erano forniti sempre in via secondaria e subordinata rispetto alle informazioni sul contenuto della garanzia convenzionale Apple ( gratuita per il solo primo anno).
Anche per quanto riguardava i prodotti non Apple - alla cui garanzia legale l'appellante era tenuta in qualità di venditore – l’Autorità aveva rilevato analoga disattenzione delle società del gruppo APPLE attinte dal procedimento nel dispiegare compiutamente ai consumatori gli effettivi contenuti della garanzia legale, essendosi premurata la società di veicolare attraverso i responsabili del reparto vendite il messaggio informativo secondo cui la garanzia convenzionale offerta era esclusa per l’hardware non di marca APPLE ( come si desume dall’”estratto dalla guida per il facilitatore per il responsabile”).
La società aveva così presentato una seconda proposta di impegni in data 27 settembre 2011, migliorativa della prima, con riferimento alla quale l'Autorità, nel rilevarne l'avvenuta presentazione oltre la scadenza dei previsti termini, ne aveva ritenuto la non idoneità a far cessare completamente la pratica; in tal modo AGCM aveva ribadito la sussistenza dell'interesse all'accertamento dell'infrazione.
Per quanto riguarda specificatamente le pratiche commerciali scorrette, la disciplina degli impegni di cui all'art. 27 comma 7 del d.lgs. n. 206 del 2005 è stata integrata con le disposizioni contenute nell'art. 8 del Regolamento (sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali e scorrette, assunto con deliberazione AGCM 15 novembre 2007 n. 17589, , e modificato con delibere 29 luglio 2009, n. 20222, 10 marzo 2010, n. 20872 e 9 febbraio 2011, n. 22092), il quale a sua volta prevede testualmente, nella nuova formulazione, che "entro e non oltre trenta giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento, il professionista può presentare, in forma scritta, impegni tali da far venire meno i profili di illegittimità della pratica commerciale.
L'Autorità valuta gli impegni e:
a) qualora li ritenga idonei, dispone con provvedimento la loro accettazione rendendoli obbligatori per il professionista, chiudendo il procedimento senza accertare l'infrazione;
b) qualora li ritenga parzialmente idonei, fissa un termine al professionista per un'eventuale integrazione degli impegni stessi;
c) nei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale di cui all'art. 27, comma 7 del Codice del Consumo o in caso di inidoneità degli impegni, delibera, nel provvedimento finale, il rigetto degli stessi.".
Come ribadito dal giudice di primo grado e da questo Consiglio di Stato ( v., tra le altre, le sentenze di questa VI Sezione n. 3511 del 2011 e n.6207 del 2012), l'istituto degli impegni si caratterizza per un'ampia discrezionalità dell'Autorità nell'accogliere o respingere tali proposte.
Nel caso di specie, le censure di parte appellante non possono essere favorevolmente apprezzate, né superano l'iter logico-giuridico, qui condiviso, seguito dal TAR., posto che l’Autorità, a fronte della genericità degli impegni presi dalla società e della gravità della condotta contestata, ha fornito adeguata spiegazione delle ragioni ostative all’accettazione degli impegni, e ciò senza considerare che la seconda proposta di impegni è pervenuta all’Autorità tardivamente ( e cioè soltanto il 27 settembre 2011, un giorno prima della chiusura della fase istruttoria).
Ritiene , dunque, il Collegio di confermare quanto rilevato dal TAR a proposito della non accoglibilità delle proposte di impegni e della infondatezza della censura sollevata da parte appellante in relazione alla lamentata illegittimità del mancato preavviso di rigetto degli impegni, per vero non previsto dalla disciplina speciale e non coerente con la struttura del sub-procedimento ( essendo in ogni caso rimessa la determinazione di rigetto degli impegni alla fase di adozione del provvedimento finale).
Per tali ragioni, nonché per quelle già esposte in sede di esame del primo motivo, il terzo motivo d'appello non risulta meritevole di accoglimento.
12.- Con il quarto ed ultimo motivo, parte appellante si duole della illegittimità del capo della sentenza di primo grado che ha respinto le censure afferenti il carattere sproporzionato ed illegittimo della sanzione irrogata.
Nel censurare la sentenza, parte appellante riprende le argomentazioni di primo grado ricordando che la sanzione sarebbe palesemente sproporzionata tenuto conto:
della insussistenza del carattere di aggressività;
della violazione del legittimo affidamento;
della intervenuta volontaria attuazione attraverso le misure relative agli impegni.
Il Collegio non può, non rilevare come dette censure siano identiche a quelle contenute nel primo e nel terzo motivo d'appello. Si richiama dunque quanto esposto nelle motivazioni addotte a confutazione dei corrispondenti motivi, nonché quanto condivisibilmente argomentato dal giudice di primo grado, non senza evidenziare che gli importi delle sanzioni risultano coerenti con le infrazioni accertate e sono correttamente commisurati alle dimensioni aziendali dei soggetti sanzionati, anche al fine di assicurare l’effetto di deterrenza proprio della sanzione amministrativa.
Inoltre, la riferita conformazione della società appellante alle prescrizioni imposte dal provvedimento in primo grado impugnato ben prima della sua adozione a mezzo della predisposizioni di tutti gli accorgimenti utili ad evidenziare i contenuti della garanzia legale ( cfr. la dettagliata descrizione delle condotte alle pagg. 62-63 dell’appello) non può valere ad elidere la illegittimità delle condotte sanzionate, trattandosi al più di comportamenti postumi, assunti dalla società appellante successivamente alla contestazione degli illeciti ed inidonei pertanto ad incidere sulla stessa entità delle sanzioni irrogate( che il Collegio ritiene in definitiva correttamente determinate).
Per tali ragioni, anche quest'ultimo motivo d'appello non può essere considerato meritevole di accoglimento.
13.- In definitiva, l’appello va accolto limitatamente al motivo suindicato inerente alla clausola da apporre sulle confezioni APP, mentre va respinto per il resto a conferma – per questa parte - della impugnata sentenza.
14.- Tenuto conto della particolarità della vicenda trattata, si ravvisano giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello ( RG n.5031/12) , come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, limitatamente all'ordine di modifica delle confezioni APP, e lo rigetta quanto al resto.
Spese del doppio grado di giudizio compensate .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2015, con l'intervento dei magistrati
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore
Roberta Vigotti, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere