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Audiencia Provincial

AP de Murcia (Sección 5ª) Sentencia num. 298/2009 de 15 septiembre

AC\2010\645


CONSUMIDORES Y USUARIOS: DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES: derecho de desistimiento: contrato de prestación de servicios de Internet contratado personalmente por el actor en una tienda abierta al público: reconocimiento del derecho de desistimiento pero por disposición contractual y no por una expresa previsión legal que así lo acuerde: plazo de siete días para desistir voluntariamente del contrato sin obligación de pagar cantidad alguna: inaplicación del plazo de tres meses pretendido por el apelante por incumplimiento del deber de información.

Jurisdicción:Civil
Recurso de Apelación 372/2009
Ponente:Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Larrosa Amante
La Audiencia Provincial de Murcia declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha02-06-2009dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cartagena.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00298/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 372/09
JUICIO ORDINARIO Nº 44/09
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 298/09
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 15 de septiembre de 2009.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 44/09 -Rollo nº 372/09 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena entre las partes: como actor D. Baltasar , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Eulalia Monerri Pedreño y dirigido por el Letrado D. Antonio Cavas Díaz, y como demandado Telefónica Móviles España S.A.U., representado por el/la Procurador/a Dª Susana Alonso Cabezos y dirigido por el Letrado D. Antonio P. Molina García. En esta alzada actúan como apelante D. Baltasar , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Mª Eulalia Monerri Pedreño y como apelado Telefónica Móviles España S.A.U. representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Susana Alonso Cabezos. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 44/09 , se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Baltasar contra Telefónica Móviles España S.A.U. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones aducidas contra ella. Se condena a la parte actora al abono de las costas procesales".
Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Baltasar que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Telefónica Móviles España S.A.U. emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 372/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de diciembre de 2009 su votación y fallo.
Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero
PRIMERO
Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia totalmente desestimatoria de su demanda articulando su impugnación en la existencia de un error en la valoración de la prueba. Entiende que el apelante acreditó todos los extremos básicos de su pretensión, fundamentalmente el incumplimiento por parte de la demandada de su deber de información y documentación del derecho de desistimiento que tenía el apelante como consumidor, y que le autorizaba a la dejar sin efecto el contrato sin penalización alguna, de acuerdo con la oferta planteada por MoviStar, encontrándose amparado por la previsión del artículo 68.2 RD Legislativo 1/2007 ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) . Por tanto considera que el punto central de debate radica en cual es el plazo de dicho desistimiento, esto es el de siete días o el de tres meses por incumplimiento del deber de información y documentación, considerando que se aplicaría este último plazo pues no se cumplieron las previsiones del artículo 71 del citado RD Legislativo, tratándose de un derecho del consumidor con independencia de su profesión.
Por Telefónica Móviles se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada al entender que lo que se pretende por el apelante es una valoración subjetiva e interesada de la prueba practicada frente a la objetiva valoración judicial llevada a cabo en la instancia. Destaca que no consta en modo alguno la garantía de veracidad de la conversación ni la fecha, no existiendo duda alguna de que fue anterior al contrato firmado y no posterior como se señala por el apelante. Por ello el actor conocía perfectamente el plazo que tenía para desistir y la forma de hacerlo, habiendo ejercitado dicho derecho fuera del plazo de 7 días legalmente previsto. De hecho está acreditado que tuvo acceso a Internet desde el 27 de septiembre al 18 de noviembre de 2008, habiendo hecho un uso continúo del servicio contratado.
Segundo
SEGUNDO
En este recurso de apelación, aun cuando se articule como error en la valoración de la prueba, realmente se está planteando una interesante cuestión jurídica como es el alcance del derecho de desistimiento a favor del consumidor establecido en el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que contiene el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y más en concreto el plazo para el ejercicio de dicho derecho de desistimiento. Hay que partir de la base de la sentencia apelada, y que no se discute en el recurso de apelación por la mercantil apelada al oponerse al recurso interpuesto, que Telefónica Móviles ofrece en contratos de servicio como el celebrado por parte del apelante de conexión a Internet un derecho de desistimiento de dicho contrato. Tampoco se discute que el apelante firmó el contrato con fecha 27 de septiembre de 2008 (documento nº 1 de la demanda) y ejerció dicho derecho a poner fin al contrato por burofax remitido el día 25 de noviembre de 2008 y recibido por la apelada el siguiente día 26 (documentos nº 3 y 4 de la demanda). Por tanto la cuestión a debatir es la relativa exclusivamente al plazo de ejercicio, siete días según la sentencia apelada o tres meses según el apelante. Y para resolver esta cuestión es preciso acudir al examen previo de la regulación del derecho de desistimiento en el citado texto legal.
Tercero
TERCERO
La definición legal de este derecho se contiene en el artículo 68.1 RD Legislativo 1/2007 (RDLDC en adelante), según el cual "es la facultad del consumidor y usuarios de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase". Se articula como un medio de protección del adquirente, que tiene por finalidad ofrecerle la posibilidad de reconsiderar y evaluar mejor las obligaciones derivadas del contrato celebrado. Para lograr ese objetivo se concede al consumidor un plazo dentro del cual podrá desvincularse del contrato lícitamente y sin coste alguno, a su libre albredio, o en atención a la expresión legal, sin necesidad de justificar su decisión. Se trata de proteger la correcta formación del consentimiento, el que se puede considerar no prestado libremente, o al menos con la adecuada información, ante la presión del empresario para llevar a cabo la operación comercial, o incluso el propio desconocimiento del consumidor de la necesidad y utilidad del bien o servicio que adquiere. El artículo 68.2 RDLDC establece que "El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato". Por tanto de esta previsión legal se desprende la existencia de dos mecanismos a través de los cuales es posible llevar a cabo la aplicación del derecho de desistimiento a un contrato de consumo: legal y contractual. La primera aparece regulada en los artículos 69 a78 RDLDC y la segunda en el artículo 79 del mismo texto legal. La diferenciación de este régimen legal es importante a los efectos de lo discutido en este recurso de apelación, pues el régimen jurídico aplicable no es el mismo según el derecho de desistimiento venga reconocido en una disposición legal o por el contrario el mismo sea únicamente el resultado de una concesión contractual. Ello nos lleva a la necesidad de determinar en qué contratos de consumo viene impuesto legalmente el derecho de desistimiento y por tanto les resulta de aplicación las normas previstas en los artículos 69 a 78 RDLDC. En tal sentido se pueden distinguir: A).- Dentro del propio Real Decreto Legislativo 1/2007 : 1.- Contratos celebrados a distancia: comprende los definidos en el artículo 92 RDLDC , reconociéndose el derecho de desistimiento en el artículo 101 y en el artículo 102 se regulan las excepciones a dicho derecho, esto es, los contratos a los que no se aplica. 2.- Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles: se definen, desde un punto de vista positivo en el artículo 107 RDLDC , y desde un punto de vista negativo en el artículo 108 RDLDC . El derecho de desistimiento se reconoce en los artículos 110 y 111 del mismo texto legal. 3 .- Viajes Combinados: son los comprendidos en el artículo 150 RDLDC , y se autoriza por el consumidor a la resolución del contrato en el artículo 160 del citado texto legal. B.- Reconocido en leyes especiales: 1.- Ley de Ordenación del Comercio Minorista ( RCL 1996, 148, 554) , en la que se reconoce un derecho general de desistimiento para todos los contratos sometidos a dicha ley en su artículo 10 , y un derecho especial en los contratos de venta a distancia previsto en los artículos 44 y 45 de dicha ley. 2 .- Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos ( RCL 1998, 1740) , que refleja un derecho de desistimiento, con exclusión de algún tipo de contrato especial, en el artículo 9 de dicho texto legal. 3.- Ley de Aprovechamiento por turnos de Bienes Inmuebles ( RCL 1998, 2916) , cuyo artículo 10 autoriza al consumidor a desistir del contrato celebrado. 4.- Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( RCL 1998, 960) , si bien en este caso se reconoce a través del artículo 4 del RD 1906/1999 ( RCL 1999, 3260) , dictado en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , aunque dentro de este texto no hay referencia alguna al derecho de desistimiento o figura equivalente. En todos estos contratos el régimen legal vendrá determinado por la norma especial que impone necesariamente en estos contratos el derecho de desistimiento y de forma subsidiaria la normativa de los artículos 69 a 78 RDLDC.
Junto con estas figuras de desistimiento legal, el citado derecho del consumidor también puede ser establecido contractualmente, tal como se señala en el artículo 68.2 RDLDC "...cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato". Ello supone que el derecho de desistimiento unilateral se establece por voluntad del empresario en contratos en los que inicialmente no se reconoce este derecho al consumidor por disposición legal o reglamentaria alguna. Es un acto del empresario unilateral, dado que las actividades de promoción, oferta y publicidad son específicas del empresario, precontractuales y sin intervención alguna del consumidor en su formación y contenido, dado que es precisamente al consumidor a quien va dirigida dicha actividad promocional. A los efectos de hacer más atractivo su producto, el empresario ofrece un derecho de desistimiento que no necesariamente tiene que estar definido como tal, sino que se debe de deducir del contenido de la oferta, publicidad o promoción. La única norma de todo el RD Legislativo 1/2007 que hace mención a dicho desistimiento unilateral es el artículo 79 , que establece un régimen marcado las previsiones específicas de la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato y en su defecto se ajustará a lo previsto en los artículos 69 a 78 del mismo texto legal, estableciéndose en el propio artículo 79 dos matizaciones a la libre autonomía de la voluntad, de tal manera que ni siquiera en los contratos en los que voluntariamente el empresario conceda al consumidor el derecho de desistimiento tendrá éste obligación de indemnizar por el desgate o deterioro del bien o por el uso del servicio a prueba para tomar una decisión final sobre su adquisición ni tampoco podrá el empresario exigir el anticipo de pago o prestación de garantías para el caso de que se ejercite el derecho de desistimiento.
Cuarto
CUARTO
Sentadas las premisas anteriores, y resolviendo la cuestión debatida en este recurso, lo primero que hay que afirmar es que el contrato de prestación de servicios de Internet, que se aporta como documento nº 1 y fue contratado personalmente por el apelante en una tienda abierta al público ("Mi tienda de Telefonía, Cartagena", como se puede apreciar en la mención del punto de venta del contrato), no es un contrato que legalmente tenga reconocido el derecho de desistimiento, pues ni es un contrato a distancia (diferente hubiera sido la contratación telefónica o por Internet del servicio), ni celebrado fuera de establecimientos mercantiles y no tiene cabida en el ámbito objetivo de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista; en definitiva no puede ser incluido en ninguno de los contratos que se han descrito y en los que bien el propio RD Legislativo 1/2007 o bien otra ley especial reconocen la existencia del derecho de desistimiento en todo este tipo de convenios. De hecho, si se examina la normativa específica de la contratación de servicios telefónicos no se establece en el contenido mínimo de dicho contrato derecho de desistimiento alguno a favor del consumidor. En tal sentido el RD 424/2005, de 15 de abril ( RCL 2004, 861) (actualmente derogado por el RD 899/09, de 22 de mayo ( RCL 1999, 1090) , pero vigente a la fecha de celebración del contrato discutido), en su artículo 105, dentro del contenido mínimo del contrato no se incluye ningún derecho de desistimiento sino únicamente el derecho del consumidor de poner fin al contrato por voluntad propia, lo que es un derecho de resolución propio de los contratos de servicios de tracto sucesivo, en los que no se puede obligar a ninguna de las partes a permanecer de forma indefinida en los mismos, pero que en todo caso se trata de una institución jurídica diferente del derecho de desistimiento.
Ello nos lleva a considerar que el contrato suscrito sí tiene reconocido el derecho de desistimiento pero por disposición contractual, esto es por voluntad del empresario y no por una expresa previsión legal que así lo acuerde. Ello ha quedado probado tanto por el cartel publicitario aportado en fotografías en el acto de la audiencia previa (folio 119 de las actuaciones) como por la conversación telefónica grabada por el actor y aportada en el pen drive que se haya unido como prueba a las actuaciones. Ahora bien, lo que se deriva tanto del propio cartel publicitario como de la conversación telefónica es que Telefónica Móviles reconoce a sus abonados un derecho de desistimiento que puede ser ejercitado en el plazo de siete días, de tal manera que transcurrido dicho plazo, el consumidor no tendrá derecho a desistir del contrato con los efectos legalmente previstos, sin perjuicio de que pueda resolver unilateralmente el contrato con las sanciones que se establecen en el propio convenio. No es aplicable en este caso, en modo alguno, el plazo de tres meses pretendido por el apelante por incumplimiento del deber de información y la entrega del documento de desistimiento, pues tal como establece literalmente el artículo 69.1 RDLDC , dichas obligaciones sólo serán exigibles en los contratos a los que "..la ley atribuya el derecho de desistimiento al consumidor..." por lo que no puede extenderse al derecho de desistimiento contractual. Esta exclusión tiene gran trascendencia pues el artículo 71.3 amplía el plazo de siete días a tres meses únicamente en los casos en los que el empresario, teniendo la obligación legal, no haya llevado a cabo ni la información ni la entrega del documento contractual de desistimiento al que se refiere el artículo 69.1 del RD Legislativo 1/2007 . Fuera de este caso, el plazo mínimo será el de siete días fijado en el artículo 71.1 o el plazo mayor que contractualmente se haya podido fijar por el empresario para el ejercicio del derecho de desistimiento. En definitiva, como bien señala la sentencia apelada, el apelante tenía un plazo de siete días para desistir voluntariamente del contrato sin obligación de pagar cantidad alguna (artículo 79.2º RDLDC ), de tal manera que, ejercitado dicho derecho fuera del plazo concedido por el empresario, no procede aplicar los efectos propios del desistimiento sino los previstos en el contrato para la resolución unilateral, en los términos establecidos en el documento nº 2 de la demanda (folio 16) dentro de las condiciones particulares en su apartado 1 relativo al compromiso de permanencia en el que literalmente señala que "...El cliente podrá darse de baja en el servicio movistar en todo momento...". Por tanto cesará la prestación del servicio tras la baja voluntaria del consumidor, que es lo ocurrido en este caso, pero no por derecho de desistimiento, dado que éste ha caducado por plantearse fuera del plazo de los siete días contractualmente concedido al consumidor por el empresario. Por ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos.
Quinto
QUINTO
De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Dª Mª Eulalia Monerri Pedreño, en nombre y representación de D. Baltasar , contra la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 44/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que es firme y que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.