Πλήρες κείμενο

Αθέμιτος ανταγωνισμός. Συγκριτική διαφήμιση. Πότε επιτρέπεται σύμφωνα με το Ν146/1914 και με το κοινοτικό δίκαιο. Αξίωση χρηματικής ικανοποίησης λόγω παραπλανητικής διαφήμισης. Προϋποθέσεις αξιώσεως αποζημίωσης λόγω ηθικής βλάβης Α.Ε. Έννοια παράνομης συμπεριφοράς που προκάλεσε την ηθική βλάβη. Άδικη πράξη αντιβαίνουσα τα χρηστά ήθη και διαδίδουσα αναληθή στοιχεία. Η απόρριψη έφεσης λόγω ερημοδικίας του εκκαλούντος γίνεται κατ` ουσίαν και προσβλητή με αναίρεση είναι μόνο η εφετειακή απόφαση, όπου περιέχεται και η πρωτόδικη απόφαση. Απαράδεκτοι οι λόγοι αναίρεσης που στηρίζονται σε ισχυρισμούς που δεν προτάθηκαν νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας. Εξαιρέσεις.
Αναιρεί την υπ` αριθ. 1354/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών λόγω έλλειψης νόμιμης βάσης ως προς τις παραδοχές για τη σύγκριση των προϊόντων και την κρίση του περί αναληθών και παραπλανητικών διαφημίσεων και παραπέμπει.
(Βλ. Παρατηρήσεις Χ. Αποστολόπουλου, ΧΡΙΔ 2010/54).

Αριθμός 613/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2` Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο, Ρένα
Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο,
Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την
υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "...
.........." που εδρεύει στην ....... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία
εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αντώνιο Τσαβδαρίδη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία ".............
.........." που εδρεύει στον Γέρακα Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η
οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρο της Σταύρο Γεωργιάδη και Αναστασία Μαγείρου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13102004
αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις:482/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 1354/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 972007αίτησή της η οποία κατατέθηκε α) στο Εφετείο Αθηνών με αριθ. Κατάθεσης859/1272007και β) στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών με αριθμ. κατάθε3σης89/2007. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Ζώης ανέγνωσε την από 28112008έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση καθόσον ζητείται η αναίρεση της υπ` αριθ. 482/2006 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη υπ` αριθ. 1354/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά παραδοχή του προτεινομένου από τον εισηγητή λόγου. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσίβλητης ζήτησαν την απόρριψή της αίτησης και την καταδίκη της
αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

. Από το άρθρο 553 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αναίρεση επιτρέπεται μόνο
κατά των οριστικών αποφάσεων που περατώνουν την όλη δίκη και δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας ή έφεση. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 531παρ. 1 Κ.Πολ.Δ, σε περίπτωση ερημοδικίας του εκκαλούντος εφαρμόζεται ως προςτ ην έφεση οι διατάξεις για την ερημοδικία του ενάγοντος. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι η απόρριψη της έφεσης λόγω της ερημοδικίας του εκκαλούντος γίνεται κατ` ουσίαν και όχι κατά τύπους και επομένως στην
περίπτωση αυτή, αν απορρίφθηκε και η εν συνεχεία ασκηθείσα κατ` αυτής
ανακοπή ερημοδικίας ή ο ερημοδικασθείς εκκαλών παραιτηθεί νομίμως του
δικαιώματος να ασκήσει ανακοπή ερημοδικίας, προσβλητή με το ένδικο μέσο της αναίρεσης είναι η εκδοθείσα ερήμην του εκκαλούντος εφετειακή απόφαση στην οποία ενσωματώνεται η πρωτόδικη. Έτσι τα τυχόν σφάλματα της απόφασης του πρώτου βαθμού, μπορούν να προταθούν με την αίτηση αναιρέσεως ως σφάλματα της δευτεροβάθμιας απόφασης, εφόσον συνιστούν και αναιρετικούς λόγους παραδεκτώς προσβαλλόμενους. Επομένως η κρινόμενη αίτηση, καθόσον με αυτή προσβάλλεται η υπ` αριθμ.482/2006 απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου κατά της οποίας η αναιρεσείουσα άσκησε έφεση που απορρίφθηκε ως ανυποστήρικτη λόγω της ερημοδικίας της με την συμπροσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου, είναι απαράδεκτη.

ΙΙ. Επειδή, κατά το άρθρο 562 παρ. 2 του ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος λόγος
αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο
δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, που αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει δηλαδή να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει τον λόγο αναίρεσης είχε προταθεί στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Ο ισχυρισμός αυτός μάλιστα πρέπει να έχει προταθεί νομίμως, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις προβλεπόμενες στη διάταξη αυτή εξαιρέσεις. Πρόταση του ισχυρισμού στο δικαστήριο της ουσίας δεν υπάρχει όταν ο διάδικος που παραπονείται δεν εμφανίσθηκε στη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση και δικάστηκε ερήμην (ΑΠ 111/1999). Πρόταση του ισχυρισμού στο δικαστήριο της ουσίας δεν υπάρχει και στην περίπτωση που η αναίρεση στρέφεται κατά της απόφασης του Εφετείου με την οποία απορρίφθηκε η
έφεση του αναιρεσείοντος λόγω της ερημοδικίας του ως εκκαλούντος όταν και στην πρωτοβάθμια δίκη ο αναιρεσείων είχε δικαστεί ερήμην, έστω και αν στην έφεσή του, που απορρίφθηκε λόγω της ερημοδικίας του και στο Εφετείο, περιεχόταν ως λόγος έφεσης ο σχετικός ισχυρισμός, αφού το Εφετείο δεν μπορούσε, σύμφωνα με το άρθρο 524 παρ. 3 του ΚΠολΔ (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 16 παρ. 3 του ν. 2915/2001), να τον ερευνήσει λόγω της ερημοδικία του και έτσι ο ισχυρισμός αυτός θεωρείται ότι δεν έχει προβληθεί ούτε στο Εφετείο. Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση διαδικαστικών εγγράφων προκύπτει ότι με την απόφαση πρωτοδικείου που εκδόθηκε με ωσεί παρούσα την αναιρεσείουσα έγινε δεκτή η αγωγή της αναιρεσίβλητης εναντίον της αναιρεσείουσας, η δε τελευταία άσκησε έφεση, η οποία απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου ως ανυποστήρικτη, λόγω της ερημοδικίας της ίδιας (αναιρεσείουσας). Επομένως ο τρίτος λόγος, κατά το πρώτο και δεύτερο σκέλος του, από τους αριθμούς 1 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον
οποίο προσάπτεται στο Εφετείο η αιτίαση ότι παρά τον νόμο παρέλειψε να
απορρίψει την αγωγή ως αόριστη είναι απαράδεκτος, αφού, εν όψει της
δικονομικής απουσίας της αναιρεσείουσας σε αμφότερους τους βαθμούς
δικαιοδοσίας, ο θεμελιωτικός αυτού του λόγου ισχυρισμός περί αοριστίας δεν έχει προβληθεί (νομίμως) ούτε στον πρώτο ούτε στον δεύτερο βαθμό. Ο ίδιος λόγος, ως προς το τρίτο σκέλος του από το άρθρο 559 αρ. 10 ΚΠολΔ, με τον οποίο προσάπτεται η αιτίαση ότι χωρίς αποδείξεις δέχτηκε το δικαστήριο της ουσίας ότι η αγωγή είναι ορισμένη ως προς το άνω κεφάλαιο της χρηματικής ικανοποίησης, είναι απαράδεκτος, διότι η ίδρυσή του προϋποθέτει ουσιαστική έρευνα της υπόθεσης, προς διαπίστωση των πραγματικών γεγονότων που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και τα οποία αποτελούν αντικείμενο απόδειξης.

Επειδή, κατά το άρθρο 1 του Ν. 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού"
απαγορεύεται κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές, εργολαβικές ή γεωργικές
συναλλαγές κάθε προς τον σκοπό ανταγωνισμού γενομένη πράξη αντικείμενη στα χρηστά ήθη, ο δε παραβάτης δύναται να εναχθεί προς παράλειψη και προς ανόρθωση της προσγενομένης ζημίας. Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι για την πλήρωση του πραγματικού του εν λόγω κανόνα απαιτείται α) πράξη με σκοπό τον ανταγωνισμό προς την από άλλον ασκούμενη εμπορική ή βιομηχανική επιχείρηση, β) αντίθεση της πράξης ανταγωνισμού στα χρηστά ήθη, ως κριτήριο των οποίων χρησιμεύουν οι ιδέες του εκάστοτε χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου κοινωνικού ανθρώπου εντός του συναλλακτικού κύκλου στον οποίο εκδηλώνεται η ανταγωνιστική πράξη και γ) σχετική αγορά όπου αναπτύσσεται η
δραστηριότητα των επιχειρήσεων που βρίσκονται σε σχέση ανταγωνισμού. Σκοπός (πρόθεση) ανταγωνισμού υπάρχει όχι μόνο όταν κάποιος επιδιώκει την ικανοποίηση δικού του μόνο συμφέροντος (π.χ. απόκτηση πελατείας) με βλάβη του ανταγωνιστή του, αλλά και όταν ενεργεί προς όφελος ή προς βλάβη άλλου που μετέχει στη σχετική αγορά (υπάρχοντος είτε μελλοντικού), διότι και με την κατά τον τρόπο αυτό ενέργεια νοθεύεται ο επί του οικονομικού πεδίου ελεύθερος ανταγωνισμός στην προστασία του οποίου, επ` ωφελεία του κοινωνικού συνόλου και της οικονομίας γενικώς, αποσκοπεί η άνω γενική ρήτρα του άρθρου 1 ν. 146/1914 . Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ η αναιρεσείουσα αποδίδει στο δικαστήριο της ουσίας την αιτίαση ότι, με το να δεχθεί την αγωγή της αναιρεσίβλητης με την οποία η τελευταία ζήτησε την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης που υπέστη συνεπεία πράξεων αθέμιτου ανταγωνισμού από την πρώτη (αναιρεσείουσα), έκριναν ότι η ίδια προέβη σε πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού (παραπλανητική και αναληθής συγκριτική διαφήμιση) παρόλο που αυτή ήταν εισαγωγέας χονδρέμπορος φιλέτου πέρκας και η αναιρεσίβλητη λιανοπωλητής που διέθετε μέσω των καταστημάτων της σε καταναλωτές και φιλέτο πέρκας, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1 ν. 146/1914. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, αφού, κατά τα προαναφερόμενα, σκοπός ανταγωνισμού, που όταν είναι αθέμιτος απαγορεύεται από την ως άνω διάταξη, υπάρχει όχι μονό όταν κάποιος με αθέμιτες πράξεις ενεργεί προς ικανοποίηση δικού του συμφέροντος (αύξηση πελατείας με πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού) και προς βλάβη του μετέχοντος στη σχετική αγορά αμέσου ανταγωνιστή του, αλλά και όταν με τις αθέμιτες ανταγωνιστικές πράξεις νοθεύεται ο επί του οικονομικού πεδίου ελεύθερος ανταγωνισμός στο πλαίσιο ευρύτερης σχετικής αγοράς μεταξύ των μετεχόντων σ` αυτή, ανεξάρτητα από τη
θέση τους στο σχετικό κύκλο συναλλαγών.

Από τις διατάξεις των άρθρων 57, 59, 61, 70, 914, 920 και 932 ΑΚ συνάγεται ότι το νομικό πρόσωπο της ανώνυμης εταιρίας δικαιούται να ζητήσει εύλογη χρηματική ικανοποίηση προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη από παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά άλλου, προσβλητική της προσωπικότητας του στην έκφανση της πίστης, της υπόληψης, της φήμης, του επαγγέλματος, του μέλλοντος και των λοιπών άυλων αγαθών που αναγνωρίζονται σ` αυτό, το ύψος της οποίας καθορίζεται από το δικαστήριο ύστερα από την ελεύθερη εκτίμηση
των πραγματικών περιστατικών που οι διάδικοι θέτουν υπόψη του δικαστηρίου, όπως του βαθμού του πταίσματος του υπόχρεου, του είδους της προσβολής και της περιουσιακής κατάστασης και κοινωνικής θέση των μερών. Είναι δε παράνομη η συμπεριφορά του υπόχρεου, όταν αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, ο οποίος απονέμει δικαίωμα ή προστατεύει συγκεκριμένο συμφέρον του ζημιωθέντος, μπορεί δε η συμπεριφορά αυτή να συνίσταται σε θετική ενέργεια ή σε παράλειψη ορισμένης ενέργειας, καθώς και όταν, χωρίς να παραβιάζεται ορισμένος κανόνας δικαίου, αυτή είναι αντίθετη στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή της επιταγές της έννομης τάξης. Περαιτέρω, με τις παρακάτω αναφερόμενες διατάξεις ορίζονται τα εξής: 1) "Απαγορεύεται εις δημοσία γενόμενες γνωστοποιήσεις ή ανακοινώσεις, προοριζομένας δι` ευρύν κύκλον προσώπων, πάσα ανακριβής δήλωσις περί σχέσεων αναφερομένων εις τα
κατά το άρθρο 1 συναλλαγάς, ιδία δε περί της ποιότητος, της αρχικής
προελεύσεως, του τρόπου της κατασκευής ή της τιμολογήσεως εμπορευμάτων ή βιομηχανικών εργασιών, περί του τρόπου ή της πηγής της προμηθείας, της κατοχής βραβείων ή άλλων τιμητικών διακρίσεων περί της αιτίας ή του σκοπού της πωλήσεως ή περί του ποσού των προς διάθεσιν εμπορευμάτων, ικανή να παραγάγει την εντύπωσιν ιδιαιτέρως ευνοϊκής προσφοράς. Ο παραβάτης δύναται να εναχθεί προς παράλειψιν των ανακριβών δηλώσεων και ανόρθωσιν της προσγενομένης ζημίας" (άρθρο 3 ν.146/14), Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την εφαρμογή της δεν απαιτείται υπαιτιότητα και πρόθεση ανταγωνισμού του ανακοινούντος, αρκεί δε οι ανακοινώσεις σε ευρύ κύκλο προσώπων να είναι αντικειμενικά ανακριβείς. 2) "Απαγορεύεται κατά τας εμπορικός, βιομηχανικός ή γεωργικάς συναλλαγάς πάσα προς τον σκοπόν ανταγωνισμού γενομένη πράξις αντικείμενη εις τα χρηστά ήθη. Ο παραβάτης δύναται να εναχθεί προς παράλειψιν και προς ανόρθωσιν της προσγενομένης ζημίας" (άρθρο 1 ν. 146/14).

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την εφαρμογή της απαιτείται η πράξη αφενός να έγινε προς το σκοπό ανταγωνισμού και αφετέρου να αντίκειται στα χρηστά ήθη, ως κριτήριο των οποίων χρησιμεύουν οι ιδέες του μέσου κοινωνικού ανθρώπου που κατά τη γενική αντίληψη σκέπτεται με χρηστότητα και φρόνηση. 3) "Ο προς τον σκοπόν ανταγωνισμού ισχυριζόμενος ή διαδίδων, όσον αφορά την εργασίαν ή επιχείρησιν ετέρου, το πρόσωπον του ιδιοκτήτου ή διευθυντού αυτής, τα εμπορεύματα ή τας βιομηχανικός εργασίας τρίτου, ειδήσεις δυναμένας να βλάψωσι τας εργασίας της επιχειρήσεως ή την εμπορικήν πίστην αυτού, υποχρεούται, εφόσον τα διαδοθέντα δεν είναι κατά τρόπο ευαπόδεικτο αληθή, εις ανόρθωσιν της εις τον αδικηθέντα προσγενομένης ζημίας" (άρθρο 11 παρ. Α ν.146/14). Στοιχεία της διάταξης αυτής που προστατεύει τον δυνάμενο να ζημιωθεί περιουσιακά επιχειρηματία είναι α) σκοπός αθεμίτου ανταγωνισμού, β) ισχυρισμός ή διάδοση βλαπτικών ειδήσεων, γ) οι ειδήσεις πρέπει να αφορούν είτε την εργασία ή επιχείρηση άλλου, είτε το πρόσωπο του ιδιοκτήτη ή διευθυντή αυτής, είτε τα εμπορεύματα ή τις βιομηχανικές εργασίες άλλου, δ) οι ειδήσεις πρέπει να είναι ικανές να βλάψουν τις εργασίες της επιχειρήσεως ή την εμπορική κίνηση άλλου και ε) οι ειδήσεις πρέπει να μην είναι κατά τρόπο ευαπόδεικτο αληθείς, δηλαδή πρέπει να μη δύνανται να αποδειχθούν ως αληθείς, ενώ δεν απαιτείται υπαιτιότητα του προσβάλλοντος για την αποκατάσταση της προσγενομένης ζημίας στον αδικηθέντα. 4) "Ο εν γνώσει της αναληθείας ισχυριζόμενος ή διαδίδων, ως προς την επιχείρησιν ή εργασίαν ετέρου, το πρόσωπον του ιδιοκτήτου ή του διευθυντού αυτής, τα εμπορεύματα ή τας βιομηχανικός εργασίας τρίτου, ειδήσεις δυναμένας να βλάψωσι την επιχείρησιν τιμωρείται με φυλάκισιν...".(άρθρο 12 παρ. α ν.146/14). Από τη διάταξη αυτή, η οποία προστατεύει την καλή φήμη στις συναλλαγές) συνάγεται ότι, προς θεμελίωση αγωγής αποζημιώσεως για παράβαση της εν λόγω διατάξεως,
απαιτείται όπως ο προσβολέας ισχυρίζεται ή διαδίδει εν γνώσει της αναληθείας ειδήσεις ως άνω, ενώ δεν απαιτείται σκοπός ανταγωνισμού, αλλά ούτε πρόθεση βλάβης, αρκεί δε απλώς να είχε ο προσβολέας συνείδηση του ότι οι ειδήσεις είναι ικανές να προκαλέσουν βλάβη. (Ολ.ΑΠ 2/2008), Περαιτέρω με τις παρακάτω διατάξεις της Οδηγίας 2006/114/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου, με την οποία κωδικοποιήθηκαν και συμπληρώθηκαν οι διατάξεις της Οδηγίας 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, όπως είχε τροποποιηθεί με τις διατάξεις της υπ` αριθμ.97/55/ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου, ορίζονται
και τα εξής: 1, "Η παρούσα Οδηγία σκοπό έχει την προστασία των εμπορευομένων από την παραπλανητική διαφήμιση και τις αθέμιτες συνέπειες της και τον καθορισμό των όρων υπό τις οποίες επιτρέπεται η συγκριτική διαφήμιση" (άρθρο 1). 2. " α) ως διαφήμιση νοείται κάθε ανακοίνωση που γίνεται στο πλαίσιο εμπορικής, βιομηχανικής, βιοτεχνικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας, με στόχο την προώθηση της προμήθειας αγαθών ή υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων των ακινήτων, των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων, β) ως παραπλανητική διαφήμιση νοείται κάθε διαφήμιση που με οποιοδήποτε τρόπο, συμπεριλαμβανομένης της παρουσίασης της, παραπλανά ή ενδέχεται να παραπλανήσει τα πρόσωπα στα οποία απευθύνεται ή στων οποίων τη γνώση περιέρχεται και που, εξ αιτίας του απατηλού χαρακτήρα της, είναι ικανή να επηρεάσει την οικονομική τους συμπεριφορά, ή που, για τους λόγους αυτούς, βλάπτει ή ενδέχεται να βλάψει έναν ανταγωνιστή, γ) συγκριτική διαφήμιση νοείται κάθε διαφήμιση που κατονομάζει ρητά ή υπονοεί έναν ανταγωνιστή ή τα
αγαθά και τις υπηρεσίες που προσφέρονται από έναν ανταγωνιστή και δ) ως
εμπορευόμενος νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που ενεργεί για σκοπούς οι οποίοι σχετίζονται με την εμπορική, βιοτεχνική, επιχειρηματική ή
ελευθέρια επαγγελματική του δραστηριότητα και κάθε πρόσωπο το οποίο ενεργεί εξ ονόματος ή για λογαριασμό του εμπορευομένου" (άρθρο 2 περ. αδ). 3. "Προκειμένου να εκτιμηθεί αν μία διαφήμιση είναι παραπλανητική, λαμβάνονται υπόψη όλα τα στοιχεία της, και ιδίως οι ενδείξεις της σχετικά με α)τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα των αγαθών ή υπηρεσιών, όπως διαθεσιμότητα, φύση, εκτέλεση, σύνθεση, μέθοδος και ημερομηνία κατασκευής ή παροχής, καταλληλότητα, χρήσεις, ποσότητα, προδιαγραφές, γεωγραφική καταγωγή ή εμπορική προέλευση ή τα αναμενόμενα από τη χρήση τους αποτελέσματα, ή τα αποτελέσματα και τα ουσιώδη χαρακτηριστικά των δοκιμών ή ελέγχων των αγαθών ή των υπηρεσιών, β)την τιμή ή τον τρόπο διαμόρφωσης της, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους παρέχονται τα αγαθά και οι υπηρεσίες και γ) την ιδιότητα, τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα και τα δικαιώματα του διαφημιζομένου, όπως π.χ. η ταυτότητα και η περιουσία του, οι ικανότητες και η κατοχή δικαιωμάτων βιομηχανικής, εμπορικής ή πνευματικής ιδιοκτησίας ή τα βραβεία και οι διακρίσεις του" (άρθρο 3).4." Η συγκριτική διαφήμιση επιτρέπεται, όσον αφορά τη σύγκριση, όταν πληρούνται οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν είναι παραπλανητική, β) συγκρίνει αγαθά και υπηρεσίες που ανταποκρίνονται στις ίδιες ανάγκες ή έχουν τους ίδιους στόχους και γ) συγκρίνει κατά τρόπο αντικειμενικό ένα ή περισσότερα χαρακτηριστικά που είναι ουσιώδη, συναφή, εξακριβώσιμα, και αντιπροσωπευτικά των εν λόγω αγαθών και υπηρεσιών, στα οποία μπορεί να συμπεριλαμβάνεται και η τιμή" (άρθρο 4 περ. αγ). Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, όπως άλλωστε ορίζεται ρητώς και στο άρθρο 4 της
άνω Οδηγίας, ότι η συγκριτική διαφήμιση, με την οποία προσδιορίζεται άμεσα ή έμμεσα η ταυτότητα συγκεκριμένου ανταγωνιστή ή ομοειδών αγαθών ή υπηρεσιών που αυτός προσφέρει και γίνεται σύγκριση των ομοειδών εμπορευμάτων ή υπηρεσιών του διαφημιζομένου και με εκείνα του ανταγωνιστή του, επιτρέπεται και δεν συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού, αλλά αντιθέτως συμβάλλει αποφασιστικά στη διαμόρφωση συνθηκών υγιούς ανταγωνισμού, αν αυτή δεν είναι παραπλανητική, αν η σύγκριση των χαρακτηριστικών των αγαθών και υπηρεσιών, μεταξύ των οποίων και η τιμή, γίνεται κατά τρόπο αντικειμενικό και είναι εξακριβώσιμα, τα δε συγκρινόμενα αγαθά ή υπηρεσίες ανταποκρίνονται στις ίδιες ανάγκες ή έχουν τους ίδιους στόχους.(βλ. ΔΕΚ 0356/ 04/19.9.2006 Lidi
Belgium GmbH Co KG κατά Etabissementen Franz Colruyt ΝV). Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ, στην οποία ορίζεται ότι "όποιος με πρόθεση ζημίωσε άλλον κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει", προκύπτει ότι κύριο γνώρισμα της προβλεπόμενης από αυτήν αδικοπραξίας, η οποία μπορεί να συνιστά και αδικοπραξία του άρθρου 914 ΑΚ, είναι η προσβολή των χρηστών ηθών από την πράξη του υπαιτίου. Που επιχειρείται από πρόθεση ή και από την παράλειψη αυτού. Η αντίθεση προς τα χρηστά ήθη, η έννοια των οποίων είναι νομική ως προς το επιτρεπτό του επιδιωχθέντος σκοπού και των χρησιμοποιηθέντων μέσων, εξετάζεται αντικειμενικά και σύμφωνα με την αντίληψη του υγιούς κατά το δίκαιο σκεπτόμενου μέσου κοινωνικού ανθρώπου. Όσον αφορά την πρόθεση δεν απαιτείται το πρόσωπο να ενήργησε τη ζημιογόνο πράξη ή παράλειψη προς τον αποκλειστικό
σκοπό της βλάβης τρίτου, αλλά αρκεί και η περί της επελθούσας ζημίας θέληση του, δηλαδή είναι επαρκές ότι τελούσε σε γνώση περί του ότι η εκδηλωθείσα συμπεριφορά του ήταν δυνατόν να προκαλέσει ζημία και παρόλα αυτά δεν απέσχε της πράξης ή παράλειψης από την οποία επήλθε η ζημία. Τέλος, κατά το άρθρο 920 ΑΚ όποιος γνωρίζοντας ή υπαίτια αγνοώντας υποστηρίζει ή διαδίδει αναληθείς ειδήσεις που εκθέτουν σε κίνδυνο την πίστη, το επάγγελμα ή το μέλλον άλλου, έχει την υποχρέωση να τον αποζημιώσει. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι. προϋποθέσεις για την εφαρμογή της είναι η υποστήριξη ή διάδοση αναληθών ειδήσεων, η γνώση ή υπαίτια άγνοια της αναλήθειας (δηλαδή αυτός που υποστηρίζει ή διαδίδει αναληθείς ειδήσεις να γνωρίζει ή υπαίτια ήτοι από αμέλεια να αγνοεί την αναλήθεια), οι διαδιδόμενες ή υποστηριζόμενες αναληθείς ειδήσεις να εκθέτουν αιτιωδώς και πραγματικά σε κίνδυνο το επάγγελμα ή την πίστη φυσικού ή νομικού προσώπου, δηλαδή την καλή γνώμη και υπόληψη που έχουν οι τρίτοι γι` αυτό σχετικά με την οικονομική και επαγγελματική του κατάσταση ή το μέλλον του συνιστάμενο στην οικονομική του και επαγγελματική του βελτίωση και η ύπαρξη περιουσιακής ζημίας αιτιωδώς προκαλούμενης από την έκθεση σε κίνδυνο ενός από τα παραπάνω αγαθά Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, μέσω της πρωτόδικης αποφάσεως, δέχθηκε ως αποδειχθέντα τα εξής κρίσιμα πραγματικά περιστατικά: Ότι η αναιρεσείουσα που είναι εισαγωγέας φιλέτου κατεψυγμένης πέρκας, την οποία μεταπωλεί σε λιανοπωλητές, στις 14 και 15.4.2004 δημοσίευσε στα οπισθόφυλλο των υπ` αριθμ.202 και 203 φύλλων της καθημερινής εφημερίδας "...", η οποία κυκλοφορεί στην Αθήνα, Πειραιά και Θεσσαλονίκη, ανακοίνωση διαφήμιση με το
εξής περιεχόμενο: "+ 46% ΑΚΡΙΒΟΤΕΡΑ ΤΑ .....Ο Κος ... ΣΑΣ ΕΥΧΕΤΑΙ ΚΑΛΟ ΠΑΣΧΑ ΚΑΙ ΕΥΓΕΝΙΚΑ ΣΑΣ ΕΝΗΜΕΡΩΝΕΙ: ΦΙΛΕΤΟ ΠΕΡΚΑΣ ... ΣΤΑ
....ΑΕ 5,86/ΚΙΛΟ( ΤΙΜΟΛΗΨΙΑ ΤΗΝ 5.4,2004) ΑΝ ΕΝΑ ΚΑΤΕΨΥΓΜΕΝΟ ΦΙΛΕΤΟ ΕΧΕΙ ΕΠΙΠΑΓΟ ΤΟΤΕ Η ΤΙΜΗ ΤΟΥ ΨΑΡΙΟΥ ΕΙΝΑΙ ΠΕΡΙΠΟΥ ΑΥΞΗΜΕΝΗ ΚΑΤΑ ΤΟ ΠΟΣΟΣΤΟ ΤΟΥ ΕΠΙΠΑΓΟΥ. ΦΙΛΕΤΟ ΠΕΡΚΑΣ ... 3,99/ΚΙΛΟ ΣΕ ΠΡΩΤΟΤΥΠΗ ΚΑΙ ΤΟΣΟ ΧΡΗΣΤΙΚΗ ΣΥΣΚΕΥΑΣΙΑ ΣΕ ΚΟΥΤΙΤΟ
ΔΙΚΟ ΣΑΣ ΦΙΛΕΤΟ ΔΕΝ ΕΧΕ ΕΠΙΠΑΓΟ. ΑΡΑ ΤΟ ΦΙΛΕΤΟ ΠΕΡΚΑΣ ΣΤΑ ..... ΕΙΝΑΙ ΚΑΤΑ 46,87 % ΑΚΡΙΒΟΤΕΡΟ ΑΠΟ ΤΟ ΦΙΛΕΤΟ ΠΕΡΚΑΣ ...". Ότι την 28.6.2004 δημοσίευσε στο οπισθόφυλλο της ίδιας ως άνω εφημερίδας διαφήμιση με το εξής περιεχόμενο "+ 72% ΑΚΡΙΒΟΤΕΡΗ Η ΠΕΡΚΑ ΣΤΑ
......., κάτω δε από τη φράση αυτή εμφανίζονταν δύο ετικέτες με το
σήμα της αναιρεσίβλητης, οι οποίες ανέφεραν η πρώτη ότι πρόκειται για φιλέτο πέρκας με τιμή ανά κιλό 5,86, βάρους 0,988 και επομένως αξίας 5,79 ευρώ και η δεύτερη ότι πρόκειται για φιλέτο πέρκας, με ημερομηνία παραγωγής 21.4.2004 και ανάλωσης 21.10.2005, ότι έχει επίπαγο 15%, καθαρό βάρος 0,840 κιλών και μεικτό 0,990 κιλών. Ακολούθως αναφέρονταν τα εξής: Όπως φαίνεται από τις ετικέτες, το κόστος ενός κιλού πέρκας μάρκας .... στα Α/Β είναι 5,86 το κιλό, αλλά επειδή η πέρκα ... έχει 15% νερό και 85% ψάρι, άρα αγοράζετε το νερό στα 5,86 ευρώ το λίτρο...

Συνεπώς οι καταναλωτές θα πρέπει να είναι προσεκτικοί και να διαβάζουν την ετικέτα αν το κατεψυγμένο ψάρι έχει επίπαγο ή όχι, διότι ο επίπαγος χτυπάει κατ` ευθείαν στην τσέπη τους διότι αγοράζουν νερό στη ν τιμή του ψαριού. Στη συνέχεια δημοσίευε φωτογραφία της συσκευασίας του πωλουμένου από αυτή (αναιρεσείουσα) φιλέτου πέρκας με τη φράση ΜΟΝΟ 3,99 ΕΥΡΩ/ΚΙΛΟ100% ΦΙΛΕΤΟ ΚΑΙ ΟΧΙ ΝΕΡΟ και ακολουθούσαν τα εμπορικά σήματα των καταστημάτων ..... , ..............., ... ΚΑΙ ............. , στα οποία διατίθεται προς πώληση το φιλέτο πέρκας της εναγομένης. Περαιτέρω το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε α) ότι ο τρόπος κατάψυξης του φιλέτου πέρκας ... το οποίο διέθετε προς πώληση δια των καταστημάτων της η αναιρεσίβλητη είναι νόμιμος και επιτρέπεται η δημιουργία επίπαγου σε ποσοστό όχι μεγαλύτερο του 15%, β) ότι με τις άνω ανακοινώσεις συγκριτικές διαφημίσεις της αναιρεσείουσας, αυτή, με σκοπό να προβάλλει το δικό της φιλέτο πέρκας σε σύγκριση με εκείνο που πωλούσε η ενάγουσα, εκμεταλλευόμενη την έλλειψη γνώσεων του καταναλωτικού κοινού, εμφάνισε ως μη νόμιμη την επεξεργασία καταψυγμένης πέρκας που εμφανίζει επίπαγο και γ) ότι στις άνω διαφημίσεις της δεν γίνεται αντικειμενική σύγκριση του φιλέτου πέρκας που διαθέτει η ίδια και εκείνου που διαθέτει η αναιρεσίβλητη προς τις ουσιώδεις ιδιότητές τους (περιοχή αλιείας, τόπος συσκευασίας και επεξεργασίας κλπ). Με βάση τις διαπιστώσεις αυτές και δεχόμενο περαιτέρω ότι οι εν λόγω διαφημίσεις της αναιρεσείουσας έγιναν κατά παράβαση των χρηστών και συναλλακτικών ηθών του σχετικού συναλλακτικού κύκλου και με σκοπό αθέμιτου ανταγωνισμού, διότι η αναιρεσίβλητη αρνήθηκε να προμηθεύεται φιλέτο κατεψυγμένης πέρκας από την αναιρεσείουσα, δέχθηκε την αγωγή της αναιρεσίβλητης και καταδίκασε την αναιρεσείουσα να παραλείπει τη δημοσίευση στο μέλλον ομοίου, ως άνω, περιεχομένου ανακοινώσεων, επιδίκασε δε στην αναιρεσίβλητη και χρηματική ικανοποίηση για ηθική βλάβη, ποσού 30.000 ευρώ.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, εξ αιτίας ανεπαρκών και ασαφών αιτιολογιών ως προς τη συνδρομή των νομίμων όρων και προϋποθέσεων εφαρμογής των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 932, 919, 920 ΑΚ, 1, 3, 11,παρ. 1 και 12 παρ. 1 ν. 146/14, τις οποίες και εφάρμοσε, Και τούτο, διότι α) δεχόμενο ότι με τις άνω ανακοινώσεις διαφημίσεις της αναιρεσείουσας αυτή εμφάνιζε αναληθώς ότι ο τρόπος επεξεργασίας (με επίπαγο) του φιλέτου κατεψυγμένης πέρκας που διέθετε η αναιρεσίβλητη είναι μη νόμιμος, μολονότι, από το περιεχόμενο των άνω διαφημίσεων, προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα δεν προέβαλε με τις ανακοινώσεις αυτές ισχυρισμό πως η επεξεργασία της κατεψυγμένης πέρκας κατά τρόπο ώστε να δημιουργείται επίπαγος απαγορεύεται, δέχεται επιπλέον και ότι η αναιρεσείουσα συγκρίνουσα το φιλέτο πέρκας που αυτή διέθετε με εκείνο που η ενάγουσα διέθετε μέσω των καταστημάτων της αναφέρει στις άνω ανακοινώσεις της ότι και τα δύο ομοειδή προϊόντα που προορίζονται για τις ίδιες (διατροφικές) ανάγκες των καταναλωτών είναι καταψυγμένα και εκείνο μεν της ίδιας (αναιρεσείουσας) δεν έχει επίπαγο, ενώ της αναιρεσίβλητης έχει, με αποτέλεσμα οι προμηθευόμενοι (αγοραστές) το προϊόν αυτό από τα καταστήματα της τελευταίας να επιβαρύνονται οικονομικώς καταβάλλοντος αντίστοιχο ποσό τιμήματος και για τον ενσωματωμένο επίπαγο, β) δεν δέχεται σαφώς ότι ο ισχυρισμός της αναιρεσείουσας στις άνω ανακοινώσεις διαφημίσεις, περί μικρότερης τιμής της δικής της πέρκας από εκείνη της πέρκας της αναιρεσίβλητης, είναι αναληθής και γ) μολονότι δέχεται πως οι άνω ανακοινώσεις είναι αναληθείς και παραπλανητικές, διότι δεν γίνεται σύγκριση των βασικών ιδιοτήτων και χαρακτηριστικών των δύο ομοειδών προϊόντων (φιλέτου κατεψυγμένης πέρκας), δεν περιέχει στην προσβαλλόμενη απόφασή του παραδοχές περί υπάρξεως διαφορών στα δύο αυτά προϊόντα ως προς την ποιότητά τους, δεν συνιστά δε διαφορά των προϊόντων απλώς και μόνο ο τρόπος συσκευασίας αυτών. Επομένως είναι βάσιμος ο σχετικός από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ της αίτησης αναίρεσης που παραδεκτώς (άρθρο 562 αρ. 4 ΚΠολΔ) προτάθηκε από τον Εισηγητή. Ο δεύτερος λόγος από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, με τον οποίο προσάπτεται στο Εφετείο η αιτίαση ότι παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 9 παρ. 8 ν.2251/1994, είναι αβάσιμος διότι το δικαστήριο της ουσίας δεν εφάρμοσε την μη εφαρμοστέα στην κρινόμενη περίπτωση ως άνω διάταξη, η οποία
αποσκοπεί αποκλειστικά στην προστασία των καταναλωτών και δεν ρυθμίζει
σχέσεις μεταξύ ανταγωνιστών. Μετά από αυτά πρέπει να αναιρεθεί η
προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρούμενη, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως. (άρθρο 580 αρ.3 ΚΠολΔ)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ` αριθμ. 1354/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο με άλλη
σύνθεση.

Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας από
ευρώ δύο χιλιάδες (2.000)

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Φεβρουαρίου 2009.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 16 Μαρτίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ