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Audiencia Provincial

AP de Madrid (Sección 28ª) Sentencia núm. 149/2011 de 6 mayo

AC\2011\1218

PUBLICIDAD: ACCIÓN DE CESACIÓN: procedencia: publicidad engañosa: publicidad de «Reunificación de Deudas, de Plan Hipotecas Financiación 100% y de Solución de Incidencias con al RAI y ASNEF»: omisión de cualquier información que ofreciese una mínima concreción sobre las condiciones económicas y jurídicas de las operativas publicitadas induciendo a pensar que era una entidad financiera que ofertaba productos de financiación y de inversión: falta de referencia a los gastos que las operaciones anunciadas habrían de conllevar para el cliente. LEGITIMACIÓN ACTIVA: PROCEDENCIA: publicidad: acción de cesación «AUSBANC CONSUMO»: legitimación aunque no forme parte del CCU: no alteración por la Ley 44/2006 del marco regulatorio existente relativo a la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio de acciones de cesación en defensa de intereses colectivos o difusos.

Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación 345/2010
Ponente: Ilmo. Sr. D. Enrique García García
La Audiencia Provincial de Madrid declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14-05-2008 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid.

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00149/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 345/2010
Materia: Publicidad
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid
Autos de origen: juicio nº 489/2007
SENTENCIA nº 149/11
En Madrid, a 6 de mayo de 2011.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 345/2010, los autos del procedimiento de juicio nº 489/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, el cual fue promovido por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO) contra CREDITSERVICES SA, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones en materia de publicidad.
Han actuado en representación y defensa de las partes, la procuradora Dª. Mª Luz Albácar Medina y la letrada Dª. Josefina Montserrat Bardía por CREDITSERVICES SA y la Procuradora Dª. Mª José Rodríguez Teijeiro y la letrada Dª. Mª Isabel Cámara Rubio por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO).
A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 18 de octubre de 2007 por la representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO) contra CREDITSERVICES SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:
"- La declaración de ilicitud de la publicidad de Reunificación de Deudas, de Plan Hipotecas Financiación 100% y de Solución de Incidencias con al R.A.I y A.S.N.E.F., realizada en el anuncio inserto en el periódico "El Distrito" descrito en los hechos segundo y tercero de la demanda, ordenando, en consecuencia, la cesación de dicha publicidad.
- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221, apartado 2 de la LEC , apartado introducido por la Ley 39/2002 de 28 de octubre , y a efectos de dotar de la mayor difusión posible, se condene a los demandados a la publicación del fallo de la sentencia en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid, en tres publicaciones seguidas de el diario "El Distrito", en un periódico de difusión nacional y en la publicación "Mercado de Dinero", en ambos casos durante tres publicaciones consecutivas con caracteres tipográficos que supongan un cuerpo o tamaño de letra superior a 10 en sistema informático Word, para lo cual se dará un plazo de 15 días desde la notificación de la firmeza de la sentencia.
- La condena a la demandada de incluir la Sentencia estimatoria en los tablones de anuncios de todas las delegaciones de CREDIT SERVICES o cuanto menos en las de la franquicia sita en la zona de Barajas: c/ Orión, 1 de Madrid, por un periodo no inferior a tres meses, así como también la publicación de la misma Sentencia estimatoria en la página web de CREDIT SERVICES (www.creditservices.com).
- Todo ello con expresa imposición de las costas causadas".
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 14 de mayo de 2008 , cuyo fallo era el siguiente:
"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Mª José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de AUSBANC, contra CREDIT SERVICES S.A. declarando ilícita la publicidad de Reunificación de deudas, de plan de hipotecas Financiación 100% y de Solución de Incidencia con RAI y ASNEF realizada por la demandada en el anuncio insertado en el periódico "El Distrito" ordenando el cese de esa publicidad, y todo ello con expresa condena en costas a la demanda.
Publíquese el fallo de la presente sentencia en el BOCA de Madrid, en le periódico El Distrito, en el Mercado de Dinero y en un periódico de difusión nacional.
Insértese el fallo de esta sentencia en el tablón de anuncios de todas las delegaciones de la demandada sitas en la zona de Barajas, Fuencarral-Pardo y Hortaleza y en la página web de la demandada por un período de un mes."
TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de CREDITSERVICES SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de la representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO), ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
La vista de apelación, convocada al haberse admitido la aportación de prueba documental en la segunda instancia, se celebró con fecha 5 de mayo de 2011, tras la cual se procedió a la deliberación del asunto por parte de los miembros de este tribunal.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO
Puesto que el litigo hace referencia a la publicación de un anuncio en la parte inferior de la portada del periódico de información local que se edita en Madrid "EL DISTRITO", Vol. 10 - Año II, septiembre de 2007, consideramos oportuno explicar en qué consistió el mismo. En el mensaje objeto de polémica, que ocupa aproximadamente la cuarta parte de dicha primera plana, aparece en la parte superior de un recuadro azul el nombre de la demandada, CREDITSERVICES SA, su dirección, números de teléfono y fax, y al pié la siguiente leyenda: "HIPOTECAS - PRÉSTAMOS PROFESIONALES - REFINANCIACIONES - EMBARGOS - AVALES - LEASING -RENTING- FACTORING-PÓLIZAS-SEGUROS-INVERISONES DE ALTO INTERÉS.", y bajo ella un recuadro en blanco que incluye dos fotos de jóvenes parejas y contiene las siguientes expresiones:
"HIPOTECAS. FINANCIACIÓN 100%. PARA ESPAÑOLES E INMIGRANTES. Sin entrada. Sin avales. Sin contrato fijo.".
"REUNIFICAMOS DEUDAS. Traiga todos los recibos de sus préstamos y le indicaremos cuanto se AHORRARÁ cada mes. Antes 1130 euros - Después 500 euros (ello junto a la cara de una mujer sonriendo y de un desglose de esas cifras entre los conceptos de hipoteca -600 euros-, coche -280 euros-, muebles-150 euros- y tarjetas- 100 euros). PAGUE MENOS CADA MES."
"EMBARGOS. RAI y ASNEF. Soluciona tus problemas económicos. ¿Tiene problemas económicos o incluso cuotas atrasadas RAI y ASNEFÑ Miembros adheridos a la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF). Ven a vernos, nosotros te lo solucionamos".
El Juzgado de lo mercantil consideró, a instancias de la demandante, ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO), que estábamos ante publicidad engañosa que podía generar falsas expectativas en el público, sobre todo en relación con la entidad prestataria de los servicios ofertados y respecto a los gastos económicos que podía conllevar la operativa anunciada. Por ello estimó la acción de cesación que había sido ejercitada en la demanda y acordó dar a su decisión la publicidad que estimó oportuna.
La entidad demandada se muestra disconforme con tal decisión, por lo que articula su recurso en cuatro motivos: 1º) la infracción de normas procesales por no haberse suspendido el proceso a resultas de lo que se decidiese sobre la pertinencia de su acumulación al juicio 273/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid; 2º) la falta de legitimación activa por parte de AUSBANC CONSUMO; 3º) la no comisión en este caso de publicidad ilícita; y 4º) que, en cualquier caso, la acción de cesación no debería haber prosperado porque habría completado las expresiones utilizadas en su publicidad con otros mensajes complementarios.
SEGUNDO
La recurrente aduce como primer motivo de su recurso la infracción de normas procesales por no haberse suspendido el proceso a resultas de lo que se decidiese sobre la pertinencia de su acumulación al juicio 273/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, que según la apelante haría referencia a los mismos hechos. Sin embargo, tal alegato resulta procesalmente insostenible al haber constatado este tribunal que la parte recurrente no reaccionó como debía en la primera instancia para evitar el resultado del que ahora se queja. La demandada acudió al acto del juicio celebrado el 12 de marzo de 2008 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid y nada alegó entonces ni sobre una eventual situación de litispendencia (de lo que se trataría si concurriesen las identidades de sujeto, objeto y causa de pedir), ni tampoco sobre la existencia de otro procedimiento al que pudiera estar llamado, siquiera potencialmente, a acumularse éste (si es que se tratase de asuntos conexos o vinculados, pero no idénticos que pudieran dar origen a una litispendencia). De ahí que se celebrase el acto del juicio con normalidad y a su finalización quedase el asunto concluso para sentencia. Fue a posteriori, en un ulterior escrito presentado bastantes días después de celebrarse el juicio, cuando la parte demandada pretendió que el juez suspendiese el plazo para dictar sentencia hasta que el Juzgado nº 6, que ya había pronunciado un primera resolución adversa a ello, decidiese de modo definitivo sobre la posible acumulación; se trató de una iniciativa extemporánea, porque la parte demandada ya había permitido antes que se produjese, al menos en el seno de uno de los procesos afectados, la finalización del juicio que contempla el nº 4 del artículo 77 como límite temporal para que fuese posible la acumulación.
Por lo tanto, no resulta viable acudir ahora a la apelación por infracción de normas procesales (artículo 459 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), como pretende la parte recurrente, pues no aprovechó la oportunidad de plantear, en tiempo y forma, durante la primera instancia el óbice procesal que ahora pretende suscitar.
A ello añadiremos que tratar de sustentar en ello una eventual nulidad de actuaciones, como se pretendía en el recurso, resultaría, en cualquier caso, inviable, puesto que no hay rastro alguno de que se hubiese podido producir ningún tipo de indefensión para la parte apelante (premisa inexcusable a tenor de lo previsto en los artículos 238.3º de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) y 225.3º de la LEC) por el hecho de que se hubiesen seguido separadamente los dos procesos instados en su contra por AUSBANC CONSUMO, pues el debate procesal se ha desarrollado con todas las garantías, sin merma alguna de las posibilidades alegatorias, de prueba y de acceso a los correspondientes medios impugnatorios. Poco tiene que ver con ello el que la apelante tema lo gravoso de las consecuencias que le acarrearía perder ambos litigios (sobre todo por el coste que entrañen las publicaciones que tendría que afrontar), como da a entender en su escrito de recurso.
Por último, recordamos que esta sección 28ª de la AP de Madrid, en sentencia de 5 de marzo de 2010 ( prov 2010, 165597) , con ocasión de la apelación de ese proceso paralelo al que se dice que debió ser acumulado éste, señaló que ni siquiera se daba ninguno de los supuestos previstos en el artículo 76 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para ordenar la acumulación de procesos, pues la potencialidad infractora de los mensajes publicitarios que constituían el objeto de cada uno de dichos procedimientos venía determinada por las circunstancias de cada caso (en uno se trataba de una campaña publicitaria a través de internet y en otro de un concreto anuncio en un determinado medio de prensa escrita), lo que excluía la producción de efectos prejudiciales (que concurrirían cuando la resolución sobre el objeto principal del presente procedimiento resultase necesaria con carácter previo para resolver lo que fuera objeto del otro), así como el riesgo de contradicción, incompatibilidad o exclusión de los pronunciamientos o fundamentos de las sentencias que recayeren en los respectivos procedimientos, todo ello con independencia de que, a la postre, las cuestiones que se planteasen en uno y otro resultasen próximas y se pudieran resolver con arreglo a criterios coincidentes. Por lo que entendemos que alegar, como lo hace ahora la parte apelante, el efecto excluyente de la cosa juzgada está fuera de lugar, sobre todo si en apoyo de ello se aduce, como se hace en el recurso, el nº 4 del artículo 222 de la LEC , que se refiere al efecto prejudicial o positivo de dicha institución, que lejos de impedir el dictado de sentencia, lo que obligaría es a atenerse a lo que ya hubiese fallado otro tribunal como antecedente lógico de la resolución que se ha de pronunciar.
TERCERO
En el escrito del recurso se combate el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que admitió la legitimación de AUSBANC CONSUMO para solicitar la tutela judicial impetrada en la demanda y, correlativamente, rechazando la excepción de falta de legitimación activa formulada por la parte recurrente. En apoyo de este motivo de impugnación aduce CREDITSERVICES, S.A. que para que una asociación de consumidores y usuarios pueda demandar en juicio la defensa de intereses difusos es preciso que se trate de una asociación de consumidores y usuarios "representativa", ostentando esta última condición únicamente aquellas que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, CCU), no siendo este el caso de la actora cuando interpuso la demanda; cita la parte en apoyo de su argumentación los artículos 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 22.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906) (en lo sucesivo, LGDCU), tras la modificación operada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre ( RCL 2006, 2339) , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (en lo sucesivo, LMPCU). Mantiene igualmente CREDITSERVICES, S.A. que el artículo 29.3.b) de la Ley General de Publicidad ( RCL 1988, 2279) (en lo sucesivo, LGP), por el que se establece la legitimación de "las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios." para el ejercicio de la acción de cesación previstas en aquella, debe ser interpretado a la luz de los preceptos anteriormente señalados abocando al resultado ya apuntado.
Se trata de un alegato que ya tuvimos ocasión de resolver con ocasión de la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 5 de marzo de 2010 , en la que señalábamos que debía partirse del examen de la génesis del artículo 29.3 de la Ley General de Publicidad , y de la incidencia que, en punto a la interpretación del mismo, pudiera tener la modificación operada en la LGDCU por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de consumidores y usuarios, que era el marco regulatorio existente al tiempo de interponer la demanda iniciadora del presente expediente.
La redacción del artículo 29.3 LGP vigente al tiempo de plantearse la litis proviene de la Ley 39/2002, de 28 de octubre ( RCL 2002, 2482) , de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, que tenía por objeto la transposición a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, de la Directiva 98/27 / CE, de 19 de mayo de 1988 ( LCEur 1988, 1788) , relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, lo que se hace sobre la base de tres líneas de actuación, como se explicita en su Exposición de Motivos: (i) modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , a fin de incluir una serie de previsiones que tienen por finalidad posibilitar el ejercicio de este tipo de acciones, como la exención del deber de prestar caución o la imposición de multas coercitivas disuasorias; (ii) modificación de las leyes sustantivas que regulan los ámbitos sectoriales en los que la Directiva 98/27 / CE demandaba la introducción de la acción colectiva de cesación (entre ellas, la LGP); y (iii ) regulación de la cuestión atinente a las entidades españolas habilitadas en otros Estados Miembros para el ejercicio de la acción de cesación.
En la propia Exposición de Motivos, en punto a la segunda de las líneas indicadas, ya se hace notar que "los legitimados para el ejercicio de dicha acción serán, con carácter general, (.) las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y disposiciones de desarrollo (.)", y, en concreto, por lo que a la LGP se refiere, que "se incorpora la pertinente modificación de la Ley General de Publicidad, para transponer la Directiva 98/27 /CE en lo relativo a la acción colectiva de cesación en materia de publicidad ilícita", lo que se plasma en el artículo décimo de la Ley, bajo la rúbrica "Transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 98/27 /CE en lo relativo a la acción colectiva de cesación en materia de publicidad ilícita", en la adición de un nuevo artículo 29 a la LGP , que, a los efectos que aquí interesan, reza como sigue: "(.) 3. Estarán legitimados para ejercitar la acción de cesación: (.) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (.)". En idénticos términos se procede a la modificación de otras regulaciones sectoriales de Derecho de consumo, mediante la introducción de un precepto específico que, en punto a la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio de la acción de cesación en sus respectivos ámbitos, reproduce la fórmula ya indicada, así: artículo 10 ter de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (artículo tercero de la Ley 39/2002 ( RCL 2002, 2482) ), artículo 10 de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre ( RCL 1991, 2806) , sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (artículo cuarto ), artículo 13 de la Ley 21/1995, de 6 de julio ( RCL 1995, 1978) , reguladora de los viajes combinados (artículo quinto ), artículo 16 bis de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre ( RCL 1998, 2916) , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (artículo sexto ), artículo 121 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre ( RCL 1990, 2643) , del Medicamento (artículo séptimo ), artículo 22 de la Ley 25/1994, de 12 de julio ( RCL 1994, 1999) , por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552 CEE ( LCEur 1989, 1386) , sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (artículo octavo ), artículo 20 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo ( RCL 1995, 979) , de crédito al consumo (artículo duodécimo).
Pero al lado de estas modificaciones operadas sobre cada una de las regulaciones sectoriales, el artículo tercero de la Ley 39/2002 ( RCL 2002, 2482) incorpora una disposición adicional tercera a la LGDCU con la rúbrica "Acciones de cesación", que viene a operar como cláusula de cierre en los siguientes términos: "1. A falta de normativa sectorial específica, frente a la conducta de empresarios o profesionales contrarias a la presente Ley que lesionen intereses colectivos o intereses difusos de los consumidores y usuarios podrá ejercitarse la acción de cesación. 2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. 3. La legitimación para el ejercicio de esta acción se regirá por lo dispuesto en el artículo 11, apartados 2 y 3, de la Ley 1/2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cualquier caso estará legitimado el Ministerio Fiscal". Dicho marco regulatorio permitía, en consecuencia, establecer una distinción, en punto a la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de intereses colectivos o difusos, entre el régimen genérico contemplado en la Disposición Adicional Tercera de la LGDCU, y el régimen plasmado en los términos ya indicados en las normas sectoriales de Derecho del consumo (y, dentro de ella, artículo 29 LGP ), de manera que sólo en el primero resultaría exigible la "representatividad" como requisito de legitimación cuando se accionase en defensa de los intereses difusos de consumidores y usuarios, por expresa remisión al artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (a tenor del cual "Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminados o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas"), entendiéndose por el contrario suficiente, en el marco de las regulaciones sectoriales indicadas, que nos encontrásemos ante una asociación de consumidores y usuarios constituida legalmente de conformidad con lo establecido en la LGDCU.
La Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, modifica la regulación del capítulo VI de la LGDCU, dedicado al "Derecho de representación, consulta y participación", con la finalidad, según se indica en la Exposición de Motivos (apartado VIII), de "establecer, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo , reguladora del derecho de asociación, la regulación específica básica a que quedan sometidas las asociaciones de consumidores, conforme a la actual distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, y modificar el régimen jurídico de las asociaciones de consumidores de ámbito nacional y de todas aquéllas que no desarrollen principalmente sus funciones en el ámbito de una comunidad autónoma, aclarando algunos aspectos oscuros o no abordados por las normas preexistentes y las relaciones entre el registro nacional y los registros autonómicos y reforzando las obligaciones de transparencia de las asociaciones de consumidores, obligaciones estrictamente precisas para asegurar su independencia (.)", dentro del cual se encuadra un nuevo artículo 22.2 , que reza: "A efectos de lo previsto en el artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tendrán la consideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica". Sobre este precepto pivota el discurso argumentativo de la parte apelante, quien, en los términos ya vistos, aduce que tal precepto veda el ejercicio de las acciones de cesación contra las conductas contrarias a la LGP a aquellas asociaciones de consumidores y usuarios que no formen parte del CCU. No se comparte tal apreciación por las siguientes razones:
1º) tal como se desprende de la Exposición de Motivos de la LMPCU (apartado VII), la finalidad de dicha modificación es dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de cuyo ámbito de aplicación cabe contemplar (como se infiere de su artículo 221 ) una panoplia de pretensiones en defensa de los intereses difusos de consumidores y usuarios que no se circunscribe a las acciones de cesación. Respecto de estas últimas, las previsiones específicas de las regulaciones sectoriales en materia de Derecho de consumo, y entre ellas la contenida en el artículo 29.3 LGP , resultarían de aplicación preferente por su carácter de ley especial;
2ª) no existe base para considerar que la Ley 44/2006 haya venido a alterar el marco regulatorio existente relativo a la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio de acciones de cesación en defensa de intereses colectivos o difusos, asentado, en los términos ya vistos, sobre la distinción entre el régimen genérico contemplado en la Disposición Adicional Tercera de la LGDCU y el régimen específico plasmado en la regulaciones sectoriales, a modo de norma que complete o corrija estas últimas. En efecto, la Ley 44/2006 , por la que, entre otras leyes, se modifica la LGDCU, no alteró dicho esquema bifronte, expresamente reflejado en esta última: por un lado, no se modifica el artículo 10 ter introducido por la Ley 39/2002 , en el que se otorga legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la LGDCU, para el ejercicio de las acciones de cesación "contra la utilización o la recomendación de utilización de cláusulas abusivas que lesiones intereses colectivos e intereses difusos de los consumidores y usuarios" (artículo 10 ter.1 ); por otro lado, se mantiene la previsión genérica de la Disposición Adicional Tercera , que tan sólo se modifica a los efectos de incluir, entre los sujetos legitimados para el ejercicio de la acción de cesación en ella prevista, al Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores;
3ª) en línea con cuanto se acaba de decir, con proyección específica sobre el marco regulatorio de la LGP, ninguna exigencia específica en punto a representatividad se establece en el artículo 8.3 LGDCU , en la redacción que se le da por la LMPCU (según se indica en la Exposición de Motivos, esta modificación se hace "para adecuar la redacción del precepto a la posterior legislación sobre publicidad, conforme a la cual los procedimientos establecidos para hacer cesar la publicidad falsa o engañosa son de carácter judicial", toda vez que en su redacción precedente el meritado artículo rezaba: "La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios, será perseguida y sancionada como fraude. Las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos administrativos tendentes a hacerla cesar."), que prevé: "La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades y servicios será perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos legalmente habilitados para hacerlas cesar"; y
4ª) abunda en la anterior interpretación la regulación contenida en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , el cual, aun no resultando de aplicación al caso que nos ocupa por ser posterior a la presentación de la demanda y por no ser objeto de refundición la LGP (toda vez que, como se hace constar en el apartado I de la memoria introductoria el ámbito subjetivo de aplicación de la LGP "incluye también las relaciones entre empresarios y su contenido está pendiente de revisión como consecuencia de la aprobación de la Directiva 2005/29 / CE ( LCEur 2005, 1143) , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 , relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas con los consumidores en el mercado interior, que debe ser incorporada a nuestro ordenamiento jurídico", incorporación que finalmente ha sido llevada a cabo por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ( RCL 2009, 2633) , por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios), sí brinda elementos útiles para apreciar la incidencia en la materia que nos ocupa del artículo 22.2 LGDCU introducido por la LMPCU, pues no en vano el origen de dicho texto refundido se encuentra en la habilitación conferida al Gobierno en la Disposición Final Quinta de esta última. En este sentido, es de observar que el artículo 54, bajo la rúbrica "Legitimación", dentro del Capítulo I ("Acciones de cesación"), del Título V ("Procedimientos judiciales y extrajudiciales de protección de los consumidores y usuarios"), del Libro I ("Disposiciones generales"), establece: "1. Frente a las conductas contrarias a lo dispuesto en la presente norma en materia de cláusulas abusivas, contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, venta a distancia, garantías en la venta de productos y viajes combinados, estarán legitimados para ejercitar la acción de cesación: (.) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en esta norma o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios. (.) 3. La legitimación para el ejercicio de la acción de cesación frente al resto de conductas de empresarios contrarias a la presente norma que lesionen intereses colectivos o intereses difusos de los consumidores y usuarios, se regirá por lo dispuesto en el artículo 11, apartados 2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . (.)", con lo que viene a mantenerse el esquema bifronte en punto a la legitimación para el ejercicio de acciones colectivas de cesación al que tantas veces hemos aludido.
CUARTO
La parte recurrente considera que no se daba en este caso un supuesto de publicidad ilícita, ya que si se considerase su mensaje como confuso debería entenderse como inhábil para provocar en sus destinatarios ningún comportamiento económico; niega, además, que los contenidos publicitados puedan inducir a error o crear confusión respecto de la clase de servicios ofertados (reagrupación de deudas o de créditos, como servicio de intermediación entre el cliente y las entidades financieras) y del tipo de empresa con la que se estaría contratando (distinta de una entidad financiera), utilizando como parámetro el del "consumidor medio"; y rechaza asimismo que se haya producido perjuicio a los destinatarios.
El marco legal para enjuiciar al respecto lo constituye, en primer lugar, el artículo 3 de la Ley 34/1988, General de Publicidad , que, en su letra b (ahora se menciona en la letra e, tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre , que, a su vez, la subsume dentro de los actos de competencia desleal), considera ilícita la publicidad engañosa; a su vez, el artículo 4 LGP exigía (antes de la aludida reforma), para poder calificar de engañosa determinada publicidad, la concurrencia de dos requisitos: 1º) la aptitud del mensaje publicitario para, de cualquier manera, incluida su presentación, inducir a error a sus destinatarios; y 2º) que el mensaje en cuestión sea idóneo para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios o para perjudicar a un competidor. Debe precisarse, en relación con el primero de los requisitos señalados, que no resulta necesario, para calificar el supuesto de publicidad engañosa, que la información suministrada sea inexacta o inveraz, toda vez que también partiendo de datos verídicos puede inducirse a error. En cuanto al segundo requisito, es suficiente la capacidad potencial del mensaje publicitario para influir en el comportamiento económico de sus destinatarios, sin necesidad de prueba de que lo haya determinado efectivamente en el supuesto controvertido. A tenor de dicha normativa, en relación con el artículo 2.2 de la Directiva CE 84/450 del Consejo, de 10 de septiembre ( LCEur 1984, 540) , no hace falta que se llegue a consumar un daño para que la publicidad deba ser reputada de engañosa, bastando que pueda inducir a error a los consumidores en relación con los productos o servicios anunciados. La potencialidad para ello resulta suficiente para justificar una orden judicial de cesación de una campaña publicitaria. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2006 ( RJ 2006, 2201) señala: ". de la lectura del precepto se deduce que basta con que pueda afectar a su comportamiento económico (de los destinatarios) o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. De modo que no se exige la precisión, ni menos la prueba de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir.", como tampoco resulta precisa ( sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 5 de noviembre de 2009 ) una voluntad dirigida a producir un perjuicio.
Además, la publicidad es también engañosa si silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios publicitados, cuando dicha omisión induzca a error a sus destinatarios (como se deriva del párrafo segundo del artículo 4 LGP en su redacción anterior a la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre ). Se habla, así, usualmente, de publicidad engañosa en forma positiva y de publicidad engañosa en forma negativa, para hacer referencia, respectivamente, a las situaciones en que el error del destinatario viene inducido por la información suministrada y aquellas otras en que el error proviene de la información que no se suministra.
En cualquier caso, la aptitud para inducir a error del mensaje publicitario cuestionado ha de ser apreciada en relación con el consumidor tipo, entendiendo por tal, según caracterización común, el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, concepto este que aún puede aquilatarse más, siguiendo el criterio positivizado en la Directiva 2005/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 , relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores del mercado interior, como "consumidor medio al que afecte o se dirija la práctica" y como "miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores". El análisis de si la publicidad desborda la frontera de lo lícito para merecer el calificativo de engañosa exige examinar el anuncio en su conjunto, sin descomponerlo en partes, situándolo en el contexto social, económico y cultural al que se dirige la promoción publicitaria y teniendo en cuenta el punto de vista del destinatario, entendido como consumidor medio, que es aquél normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (como lo define la jurisprudencia europea en materia de competencia desleal y de publicidad, a partir de la sentencia del TJCE de 16 de julio de 1998 ( TJCE 1998, 172) ).
El artículo 5 LGP , por su parte, señala una serie de indicaciones que habrán de ser tenidas en cuenta para determinar si la publicidad cuestionada es engañosa, si bien, precisa, este extremo habrá de valorarse en función de todos los elementos de la misma.
Pues bien, explicitado el contexto legal, podemos ya hacer referencia a los hechos concretos que son motivo de la contienda para subsumirlos en las citadas normas. Para ello debe partirse del análisis del mensaje publicitario lanzado por la demandada, lo que nos revela: 1º) que el tenor de las expresiones y referencias utilizadas en el anuncio, que antes hemos reproducido, inducía a pensar en que CREDITSERVICES SA era una entidad financiera que ofertaba productos de financiación y de inversión, pues se cuidó de omitir precisión alguna acerca del verdadero servicio de intermediación que, al parecer, es el que aquella pretendía ofrecer; no ponemos en entredicho la legalidad del servicio ofertado (de hecho, los de este tipo han sido objeto de reconocimiento legal y de expresa regulación a través de la Ley 2/2009 de 31 de marzo ( RCL 2009, 697) ) sino que la publicidad que empleaba la demandada pudiese presentarla como algo diferente de lo que realmente era; se trata, por tanto, de un mensaje que resultaba susceptible de inducir a un consumidor normal, según el estándar anteriormente definido, al equívoco denunciado por la parte actora; y 2º) se omite en él cualquier información que ofreciese una mínima concreción sobre las condiciones económicas y jurídicas de las operativas publicitadas (ni en relación con la hipoteca que se ofertaba -tipo de interés, TAE, etc-, ni con respecto a los términos de referencia de la refinanciación ofrecida, ni de los mecanismos a emplear para la reunificación de deudas, como las referencias a que pueden conllevar aumentos en el capital pendiente de pago o en el plazo a que se sujetaría el mismo, de lo que el consumidor debería quedar advertido) y, sobre todo, no consta mención alguna relativa a los gastos que las operaciones anunciadas habrían de conllevar para el cliente, al que sólo se le presentan, con escaso rigor, unas cifras alzadas como la solución a sus problemas económicos cualquiera que sea su origen sin referencia alguna al precio que, por el contrario, ello pudiera efectivamente significar.
Estamos, por lo tanto, ante un caso de publicidad ilícita, por engañosa, siquiera por silenciar datos fundamentales de los bienes, actividades y servicios a que debía referirse, lo que contraviene las exigencias de los artículos 3.b y 4 de la LGP , que eran las normas en vigor al tiempo de acaecer los hechos sobre los que versa el proceso.
Consideramos que carece de sentido que la apelante aduzca la inhabilidad de los contenidos publicitarios impugnados para provocar comportamiento económico alguno en sus destinatarios cuando nadie cuestiona el efecto perseguido con el anuncio como mecanismo útil para mover la voluntad y captar como clientes a ciudadanos con problemas económicos sino que lo que se le está reprochando es que con tal publicidad se encubre el verdadero papel de la demandada, o al menos se falta a la transparencia respecto a cuál sea la entidad que prestaría los productos y servicios financieros a los que se hace referencia en los mensajes publicitarios en debate, y se calla además toda referencia no sólo al coste que pudieran entrañar los mismos sino también al de los que efectivamente prestase la anunciante.
Somos conscientes de la limitación de espacio que entraña un anuncio publicitario, pero ello no justificaría que en éste se silenciasen determinadas menciones esenciales que resultarían imprescindibles para poder comprender las características de lo anunciado. Por otro lado, ninguna mención concreta vemos en el anuncio sobre el modo prefijado de acceder al conocimiento de esas condiciones que no sea la de entrar en contacto directo, como cliente, con la propia demandada, pues sus fórmulas sólo conducen a eso, sin posibilidad de poder discriminar con antelación sobre su oferta con respecto a otras.
Asimismo, consideramos inadmisible que se trate de justificar tales carencias alegando, como se hace en el recurso, que el consumidor medio ya conoce qué es una entidad financiera, las características mínimas de un préstamo personal o hipotecario o el concepto de reunificación de deudas y las formas de conseguirlo. Con independencia de que se haya podido elevar el grado de conciencia del ciudadano sobre las posibilidades que, en líneas generales, le ofrece el mercado financiero, el problema estriba aquí en las características del concreto mensaje publicitario del que tratamos, el cual podía generar falsas expectativas en el consumidor medio al ser equívoco sobre el producto o servicio que verdaderamente se le estaba ofertando y falto de transparencia, por omisión, en cuanto a las condiciones y costes que entrañaría.
QUINTO
La recurrente alega, en último lugar, que la acción de cesación no debería haber prosperado porque completó las expresiones utilizadas en su publicidad con otros mensajes complementarios en su página web y en otros instrumentos publicitarios.
Son tres las razones que nos llevan a rechazar tal alegato:
1ª) que en el proceso civil resulta de aplicación el principio "ut lite pendente nihil innovetur", que impide que se tomen en cuenta, para la resolución de un litigio, actuaciones posteriores al inicio del proceso (artículo 413 de la LEC ), lo que solo se excepciona, y no es el caso, en los supuestos de obtención de satisfacción extraprocesal por el demandante o la concurrencia de cualquier otra causa que conlleve la privación de interés legítimo en la pretensión deducida;
2ª) debemos, además, remarcar que el objeto de la acción de cesación que se ejercita en la demanda, tal como aparece configurada en el artículo 29.2 LGP (que es el precepto legal aquí aplicable por razones temporales), no es sólo la condena del demandado a cesar en la conducta reputada contraria a la ley, sino también la prohibición de su reiteración futura, por lo que no podría soslayarse un pronunciamiento de esa índole en función de interesadas actuaciones ulteriores a la demanda, ya que sin la existencia de un pronunciamiento judicial que zanjase la situación que dio lugar a la contienda no existiría garantía de que no pudieran volver a reproducirse los ilícitos comportamientos iniciales; y
3ª) además, la demanda atendía a la publicidad realizada mediante un concreto anuncio inserto en un medio de comunicación determinado, cuyo contenido no hacía referencia ni a la página web ni a otro documento con el que debiera integrarse, por lo que entendemos que, en cualquier caso, la llamada integradora que interesadamente pretende efectuar ahora la apelante estaría fuera de lugar.
SEXTO
Las costas derivadas de su apelación deben ser impuestas a la parte recurrente al resultar desestimadas sus pretensiones, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la vigente LEC .
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal dicta el siguiente.
F A L L O
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CREDITSERVICES SA contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , en el juicio nº 489/2007 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de su recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.