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Audiencia Provincial

AP de Cantabria (Sección 4ª) Sentencia núm. 694/2007 de 7 noviembre

AC\2007\2012

AGENCIAS DE VIAJES: RESPONSABILIDAD: existencia: viaje de novios a República Dominicana: huracán: inexistencia de fuerza mayor: previsibilidad por la frecuencia, época y noticias de prensa: falta de información sobre los riesgos: cliente no tiene obligación de procurarse información: daños evitables: indemnización por los días frustrados y daños morales.

Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación 202/2007
Ponente: Ilmo. Sr. D. Marcial Helguera Martínez
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria declara haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia, de fecha 11-01-2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santander en juicio ordinario.

En la Ciudad de Santander, a siete de noviembre de dos mil siete.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio ORDINARIO 546/06, Rollo de Sala núm. 202/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Juan Ignacio y doña Alicia, representados por el Procurador Sr. José Alberto Ruiz Aguayo, y defendidos por el Letrado Sr. Rafael Ponte Sustos; y parte apelada VIAJES MARSANS SA, representada por la Procuradora Sra.. Mª Concepción Valencia Paz, y defendida por el Letrado Sr. Juan José Agenjo Diego.
Es ponente de ésta resolución El Ilmo. Sr. Magistrado Don Marcial Holguera Martínez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santander, y en los autos ya referidos, se dicto en fecha 11 de enero de 2007 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR INTEGRA LA DEMANDA, interpuesta por el Procurador D. Alberto Ruiz Aguayo, en nombre y representación de D. Juan Ignacio y D. Alicia, contra VIAJES MARSANS SA. y, en consecuencia:
1.- Absolver a las demandadas de las pretensiones contra ellas dirigidas.
2.- Imponer a la actora las cortas del juicio".
SEGUNDO
Contra dicha Sentencia, la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia, e impugnado por la parte apelada. Llegados los autos a la Audiencia Provincial, y turnados a esta Sección Cuarta, se señaló para deliberación y fallo.
TERCERO
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo de resolución del recurso debido al número de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La sentencia afirma que no hubo negligencia en el cumplimiento del contrato, sino fuerza mayor que exonera de responsabilidad (art. 1105 CC [ LEG 1889, 27] )
La parte actora recurre porque afirma la negligencia excluyente de la fuerza mayor.
A nuestro juicio, a la vista de la prueba practicada, la presencia del huracán en el lugar y tiempo era previsible concretamente para la agencia demandada, como evitables las consecuencias perjudiciales para los actores de la fuerza destructiva del fenómeno, de haber actuado con la diligencia debida desde su posición de garante de que el viaje comprometido se produjera en sus justos términos.
( SSTS 17 May [ RJ 1983, 2840] y 13 Dic. 1983 [ RJ 1983, 6934] , 2 Oct. 1984 [ RJ 1984, 4752] , 9 May [ RJ 1986, 2675] y 31 Oct, 1986 o 6 de abril de 1987 [ RJ 1987, 2495] ).
Desarrollamos las dos ideas, previsibilidad del huracán, y evitabilidad de los efectos dañosos.
SEGUNDO
En relación con el primero, previsibilidad del huracán en ese lugar y en esos días para la sociedad demandada, prestadora del servicio, deudora de la correcta prestarán, dicha previsión hemos de afirmarla sin ningún género de dudas en varios niveles. Con carácter general, la sociedad demandada se dedica profesionalmente a organizar viajes a esa zona del Caribe, un concreto, Punta Cana (R. Dominicana). Conoce, pues con absoluta certeza que precisamente en esas fechas sistemáticamente se producen esos fenómenos, de mayor o menor intensidad (se habla de cinco categorías), que interrumpen el disfrute del viaje, y poner, en peligro incluso la integridad y la vida de los clientes. Al f-98 se recoge el dato de que desde el día 1 de junio al quince de septiembre -temporada de huracanes- son seis los ciclones que se manifestaron. En consecuencia, el sexto, que es el que nos ocupa, por la experiencia de ese año y de los años anteriores, no aflora como un fenómeno atmosférico anormal, infrecuente (cualidades de la fuerza mayor y caso fortuito), sino algo muy probable tuviera lugar en un viaje de 15 días en el mes de septiembre (6 a 21), Es decir, en 15 días nos da una media de más de un huracán. Lo que curiosamente se produjo; dos huracanes durante el viaje de los actores, el Iván y el Jeanne. Es previsible, pues, por su evidente frecuencia en ese lugar y tiempo, en grado de probable.
Frente a ese dato fáctico surge un primer deber legal, desde luego, y contractual también, cual es el comunicar al cliente, antes de la perfección de contrato, el grave riesgo que acepta, si firma el contrato. Si la agencia no produce esa comunicación, no podrá alegar que los perjuicios se deben a mera fuerza mayor, y no a su propia negligencia -excluyente del cassus-. Viajes Marsans, demandada, tiene, pues, entre sus obligaciones la de informar de todas las características del viaje contratado (art. 3, 1 LVC [ RCL 1995, 1978] ), entre las que estaba la posibilidad de que quedase afectado por los fenómenos meteorológicos que fueron el origen último de los perjuicios que se reclaman, los cuales como empresa del sector tenia obligación de conocer, y, al no hacerlo, así incumplió con sus obligaciones frente a los actores. De esta manera a los clientes no se les dio siquiera la posibilidad de reflexionar sobre tal circunstancia del viaje, no pudieron optar, y, sobre todo, frente a lo que se proclama en la sentencia, no pudieran asumir el riesgo, que, por tal silencio de la demandada, fue asumido por ésta.
TERCERO
La AP, Burgos, 3º, 2.6.2000 , recordaba para un caso do viaje a Punta Cana:
"El artículo 6 de la Ley obliga a los detallistas, o en su caso, a los organizadores de viajes combinados a facilitar por escrito o en cualquier otra forma en que quede constancia y con el tiempo necesario antes del inicio del viajo una infestación suficiente y detallada sobre el mismo, y el artículo 8.1 obliga al organizador a poner inmediatamente en conocimiento del consumidor antes de la salida del viaje cualquier modificación significativa de algún elemento esencial del contrato, por si este desea, conforme al número 2 del mismo artículo, resolver el contrato sin penalización alguna. Por ello, si la Agencia organizadora sabía antes del inicio del viaje que no iba a poder cumplir el mismo en los términos programados, o aunque lo que tuviera fueran serias dudas de que el viaje se iba a poder realizar, debió ponerlo en conocimiento inmediato de los consumidores antes de que embarcaran en lugar de arrostrar el riesgo evidente de que el contrato no se iba a poder cumplir, lo que de hecho sucedió nada más llegar a territorio dominicano. Con ello evitó que los demandantes pudieran exigir al amparo del artículo 9.1 el reembolso de todas las cantidades pagadas o la realización de otro viaje de calidad equivalente o superior que el organizador pudiera proponer, por lo que debe estimarse la demanda y confirmarse la sentencia, ya que lo que se pide es precisamente el reembolse de los gastos pagados al que los demandantes tenían derecho a optar en caso da haber sido informados debidamente por la Agencia organizadora".
CUARTO
Un segundo nivel en el estudio de la previsibilidad se ha de situar en un momento actual en la ejecución del contrato; esto es, al tiempo de la salida, punto inicial del viaje, o durante el viaje. Las obligaciones que imponen la LVC citada no terminan con la perfección del contrato sino que se producen a lo largo de toda la ejecución. También pues la hoy demandada tuvo que ser diligente para comprobar durante toda esa ejecución del contrato -salida de España, y desarrollo en el Caribe- el cumplimiento estricto de sus obligaciones de prestación; ha de estar pendiente, con información a obtener de las fuentes meteorológicas conocidas e incluso de las de sus propios contactos en el lugar del viaje, sobre la situación y evolución de los temporales y huracanes.
De suerte que tampoco a este nivel de previsibilidad la demandada cumplió con diligencia contractual exigida.
Las pruebas documentales aportadas ponen de manifiesto que tanto la presencia del huracán Iván como el huracán Jeanne fueron detectados con antelación. En general, según la documental, entre las 24 las 12 horas es posible ya detectar su paso por un determinado lugar. De manera que en coherencia con tal previsión vemos en los autos que la propia empresa en relación con Ivan tomó medidas para evitar las consecuencias dañosas para sus clientes, así como también en relación con el segundo el Presidente de la República Dominicana tomó las decisiones oportunas (Isla Saoane).
De manera que los hoy actores los días 14 y 15 estuvieron en el hotel, normalmente, y es el día 16 cuando el huracán se manifiesta en el lugar. Sin embargo ya el día 15 aparece en la prensa, por lo que podemos afirmar que el 14 y el 15 ya se tenia conocimiento do la probabilidad de que el mismo afectase a la República Dominicana como demuestra que esa prensa del día 15 de noticia no de que se acordara la alerta máxima, sino de que se mantiene la alerta máxima (f 52), demostrativo de que antes del día 15 ya se tuvo noticia de su inmediata presencia se adoptaron medidas de alerta, que el día 15 se mantienen.
QUINTO
Siendo previsible, en términos de muy probable ya en los días 14 y 15, el huracán produce sus males a partir del día 16.
En el ámbito de la de causalidad la relación se establece entre el huracán y sus resultados.
Pero aquí y ahora, en términos jurídicos, tenemos que preguntarnos si la agencia demandada pudo hacer algo por evitar o aminorar sus consecuencias con sus acreedores, los hoy apelantes. Ya que, con independencia del concepto general de fuerza mayor, la Ley especial - Ley 21/95, de 6 Jul. ( RCL 1995, 1978) , reguladora de los Viajes Combinados- concretamente el artículo 11.2, letra c) de la Ley se refiere a los supuestos de fuerza mayor, y no tiene en cuenta solamente las características de ajeneidad, anormalidad e imprevisibilidad que suelen acompañar a este supuesto característico de exclusión de la responsabilidad civil, sino que exige también que sus consecuencias no hayan podido evitarse a pesar de haber actuado con la diligencia debida. Es decir, que para que la Agencia de Viajes pueda quedar exenta de responsabilidad por esta causa es necesario que concurra el requisito de la inevitabilidad del daño. Tuvo la agencia tiempo bastante para, en aplicación el artículo 10 de la Ley, comprobado por el organizador del viaje que éste no podía llevarse a cabo según lo programado, ofrecer a los viajeros la posibilidad de regresar a España, sin suplemento alguno de precio, o a adoptar las soluciones necesarias para la continuación del viaje en términos que fueran aceptables para aquellos, para ser trasladados a lugar distante del previsto huracán. Pues no se ha probado que no hubiera lugares dentro de la geografía de la R. Dominicana y/o de lugar de alojamiento digno alejados de aquél.
Cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que con ese actuar falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requerido con arreglo a las circunstancias del caso. E igual modo sucede cuando pudiendo ser previsto no se adoptan las conductas coherentes. Pues con ello la demandada no ha cumplido el deber objetivo de cuidado interno (previsibilidad) o de cuidado externo (decisión congruente para evitar el daño que se representa como cierto o muy probable)
SEXTO
Tampoco comparte la Sala la segunda idea por la que se desestima la demanda. Viene a afirmar que puesto que la existencia de tormentas y huracanes es un hecho también conocido por los hoy recurrentes, ellos asumen el riesgo.
Y no estamos de acuerde ni con su premisa ni con su conclusión.
Parte de la premisa de que la agencia no pudo prever. Pero si pudo prever la agencia -sigue aseverando la sentencia- de igual modo pudo prever el cliente. No es así. Ni están al mismo nivel de preparador, ni están al mismo nivel de exigencia de previsión. La agencia es una empresa dedicaba profesionalmente a prestar estos servicios. Nadie, mejor que ella, está al día (peor, si no lo está) debiendo prever todo los elementos para cumplir con la prestación debida. Lógicamente cuenta a su vez con un sin fin de medios técnicos y personales aquí y en destino para estar puntualmente informada.
El cliente es quien demanda una prestación a cambio de un precio, no gratuitamente. Y en virtud de ese contrato se residencia en el prestador la obligación de prestar adecuadamente lo pactado, de modo que se convierte éste en garante frente al cliente de que todo saldrá conforme a lo pactado. El cliente ni tiene medios, ni tiene obligación de, por su cuenta y riesgo, obtener información. Por ello va a viajar por medio de agencia, y no a su riesgo y ventura. Puede que el Juzgador, por su preparación particular cuente con medios iguales que la agencia, para poder parigualar las posibilidades de información de la profesional en la organización de viajes internacionales con las de un ciudadana particular. Pero el juez o tiene prueba concreta de ello, o ha da referir su razonamiento al hombre medio. Y, por reflejar un detalle, pensar que la mayoría de los ciudadanos españoles en este momento histórico es capaz de saber que existe el CNH en Miami, saber que es posible comunicar con ese Centro, tener los medios, y realizar tal petición, se nos antoja fuere de la realidad. Olvida el Juzgado que hasta los propios protagonistas de este procedimiento que nos ocupa, abogados y Juez, con preparación superior a la media de los ciudadanos, pensaban que la información sobre el tema que interesa se podía obtener del Instituto Meteorológico español, dirigiendo la correspondiente petición con resultado negativo, remitiéndoles al CNH en Miami.
Y estos razonamientos son los que están en el fundamento del art. 3.1 LVC ( RCL 1995, 1978) .
SÉPTIMO
Decíamos que estábamos también en desacuerdo con la conclusión. Declarada falsa la premisa la conclusión tiene que serlo también. Pero por seguir la dialéctica emprendida, aunque compartiéramos la premisa la conclusión no es correcta.
Y es que la sentencia, sin nombrarlo, viene a sostener que el usuario se encuentra en el supuesto de autopuesta en peligro, que, como es sabido, supone que con conocimiento concreto de riesgo y de sus características, la persona realiza la conducta arriesgada, en cuyo caso sólo él es responsable de sus consecuencias.
Pero es evidente que está ausente el presupuesto fáctico, esto es, el conocimiento del concreto riesgo, pues no se ha probado que lo conociera y lo asumiera por dos motivos:
1. Porqué quien estaba obligado a ponerle en conocimiento lo hizo.
2. Porque no se ha acreditado en absoluto que los usuarios tuvieran por su ciencia privada tal conocimiento, si se les puede exigir.
OCTAVO
A idéntica conclusión condenatoria llega la AP, Pontevedra, 3º, 3.3.2006 ( AC 2006, 457) para el mismo huracán-Jeanns, en los mismos días y en la R. Dominicana: "La sentencia recurrida estima íntegramente demanda de juicio verbal en ejercicio de acción indemnizatoria por incumpliendo de contrato de viaje combinado, realizado por los actores a la República Dominicana los días 14 a 22 de septiembre de 2004, frente a organizadora mayorista y a agencia detallista, y por fundamento en arts. 10, 11 y concordantes de la Ley 21/1995, 6 de julio ( RCL 1995, 1978) , de Viajes Combinados, 25 LGDCV ( RCL 1984, 1906) , y 1089, 1091 y 1100 ss, y concordantes CC ( LEG 1889, 27) . La sentencia es recurrida por la detallista, y consentida por la mayorista.
No se discuten en la alzada el rosario de calamidades sufridas por los actores en su viaje a la República Dominicana como consecuencia de tormenta tropical que desemboco en huracán "Jeanne", ni las cuantías indemnizatorias fijadas en sentencia, ni, sobre todo, la negligente actuación profesional de la mercantil mayorista organizadora VIAJES MARSANS SA, que, conocedora de la progresiva evolución negativa climatológica, mantiene a toda costa el viaje -sin cancelarse, como se hiciese respecto a otro de similares características a la próxima Jamaica-, sin advertir debidamente del riesgo antes del embarque en Madrid, y despreocupándose de la situación crítica en el hotel de Punta Cana".
En síntesis, pese al huracán, los daños y perjuicios irróganos a los actores, eran previsibles y evitables con una conducta diligente por la demandada en el cumplimiento da sus obligaciones contractuales y legales. Veamos su contenido.
NOVENO
Sentada la responsabilidad de la demandada, examinemos los daños y perjuicios que se reclaman. En este punto la postura de la demanda facilita las cosas. Ya que salvo la negación de la caída y lesiones, no se enfrenta a cada una de las partidas que se reclaman.
Por consiguiente, recordando que la indemnización por daño moral, al tratarse de un viaje de novios, es unánimemente admitida por las Audiencias. La actividad probatoria desplegada por la parte actora ha permitido acreditar la presencia de situaciones que han alcanzado un grado de incomodidad, penosidad o perturbación suficiente como para acceder a la declaración de un daño moral indemnizable.
La cantidad de 3000 euros que fijan los actores, se nos antoja ponderados, al ser para los dos, de modo que 1500 euros para cada uno resulta adecuado.
También acogemos la secunda partida, que fija en 1.332,20 euros, para los dos, partiendo del importe total de viaje, calculando el importe de cada día y valorando el de los días perdidos. Pues también resulta razonable, teniendo en cuenta que es posible incluso solicitar la totalidad, como se recoge la SPA, Madrid, 9º, 15.11.2006 , que mantiene que la reclamación de la devolución total del precio abonado es justo, pues al no prestarse la mayor parte de los servicios contratados queda frustrado completamente el fin del contrato, Si al tratarse de un viaje combinado, se dejan de cumplir alguna o algunas de las prestaciones que se incluían en el programa, existe incumplimiento total, porque el viaje se contrato como un conjunto unitario, no como una mera suma de prestaciones independientes.
Pues bien, como hemos anticipado, los actores no han pedido la totalidad del coste sino la de los días frustrados, pues en principio cuando la fuerza mayor se manifiesta después de la salida del viaje los consumidores únicamente tendrían derecho a la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas según dispone el artículo 10 y a la indemnización por los daños causados prevista en el artículo 11 de la LVC ( RCL 1995, 1978) .
Por último condenamos también a la demandada al abono de Los intereses legales desde la demanda hasta nuestra sentencia. Tras esta, los del art. 576 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .
DÉCIMO
Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser íntegramente estimado, sin imposición de las costas de esta alzada. Las de la instancia se imponen a la demandada, condenada (arts. 394 y 397 LECiv [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ).
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Juan Ignacio y Alicia contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 6 DE SANTANDER, la que debemos revocar y revocamos. En su consecuencia, estimamos la demanda. Condenamos a la demandada, VIAJES MARSANS SA, a que abone a los actores la cantidad de 4.333,20 euros, con sus intereses legales desde la demanda a nuestra sentencia. Desde ésta, los del art. 576 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , así como a las costas de la instancia. No se imponen las de costas alzada.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.