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Tribunale Roma, sez. II, 21 gennaio 2000 - Giud. Lamorgese - Movimento Federativo Democratico c. Associazione Bancaria Italiana, Banca Popolare di Milano soc. coop. a r.l. e Banca Fideuram s.p.a., con l'intervento del Comitato consumatori Altroconsumo

La legittimazione ad agire delle associazioni dei consumatori deriva dal principio secondo cui, nella particolare materia dei contratti di cui siano parti consumatori, a qualunque associazione, di cui il giudice possa apprezzare la rappresentatività senza particolari limitazioni, è riconosciuto il potere di chiedere al giudice di inibire l'uso di clausole di cui sia accertata l'abusività e ciò anche in costanza dei parametri stabiliti dalla l. n. 281/98.
L'equivocità o non trasparenza della clausola può essere, essa stessa, fonte di squilibrio tra le parti ed iniquità sostanziale, aggravando l'asimmetria informativa tra le parti, già presente nel contratto per adesione, e ciò massimamente nel giudizio collettivo ex art. 1469 sexies c.c. ove non può ipotizzarsi lo interesse del consumatore alla conservazione della clausola pur oscura.
Il principio di buona fede è d'ostacolo all'inserimento di clausole che, pur rispettose della lettera delle norme sulle clausole vessatorie, siano fonte comunque di significativo squilibrio per il consumatore.
Il carattere bilaterale della clausola non è sufficiente, in sede di rimedio inibitorio preventivo, a superare lo squilibrio tra le parti.
La intrasparenza della clausola può mascherare la funzione determinativa del prezzo, così da impedire l'accesso alla valutazione del significativo squilibrio.
In sede di inibitoria collettiva, il giudice non può procedere a rettifica delle condizioni generali di contratto perché ciò rappresenterebbe una impropria invasione nell'ambito negoziale riservato alle parti.
L'inibitoria ex art. 1469 sexies deve estendersi anche agli effetti perduranti di contratti stipulati antecedentemente all'entrata in vigore della legge n. 52/1996 e ciò al fine di evitare una ingiustificata disparità di trattamento tra clienti di identici rapporti.

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 17 dicembre 1997, il Movimento Federativo Democratico (MFD) ha convenuto in giudizio l'Associazione Bancaria Italiana (ABI), la Banca Popolare di Milano (BPM) e la Banca Fideuram (BF) e chiesto al giudice di accertare, ai sensi degli artt. 1469 bis ss. c.c., la vessatorietà e, di conseguenza, di inibire l'utilizzazione - tanto nei rapporti futuri che in quelli già in essere - di ottantasei clausole contenute nelle condizioni generali di contratto "utilizzate, raccomandate, auspicate o suggerite" dall'ABI (elencate dai nn. 72 a 86) ed "utilizzate" dalla BPM (nn. 1-42) e dalla BF (nn. 43-71), di ordinarne la rettifica mediante lettera circolare con la menzione degli estremi del presente giudizio, da indirizzare, quanto alle predette banche, alla clientela e, quanto all'ABI, alle associate e di disporre la pubblicazione integrale o per estratto dell'emananda sentenza, a cura e spese dei convenuti, sui quotidiani nazionali Il Sole 24 Ore, La Repubblica, Il Corriere della sera, con rifusione delle spese processuali.
I convenuti, costituitisi separatamente, hanno chiesto il rigetto delle domande attoree, con rifusione delle spese processuali, deducendo: la carenza di legittimazione attiva del MFD, passiva dell'ABI, l'inammissibilità ed infondatezza delle domande.
Con ordinanza in data 18 giugno 1998 il g.i. ha rigettato il ricorso cautelare proposto dal MFD, ai sensi degli artt. 1469 sexies , comma 2, c.c. e 669 bis ss. c.p.c., al fine di far accertare con urgenza la vessatorietà di alcune delle clausole già impugnate e di inibirne ai convenuti l'utilizzazione.
All'udienza del 3 marzo 1999, fissata per i provvedimenti ex art. 184 c.p.c., ha proposto intervento volontario nel processo il Comitato difesa consumatori Altroconsumo (CCA) che ha chiesto l'accoglimento delle domande proposte dal MFD e la rifusione delle spese processuali.
All'udienza del 7 luglio 1999, cui è seguita la discussione orale il 18 novembre 1999, le parti hanno precisato le conclusioni:
1) il MFD ha confermato le conclusioni iniziali riducendo (anche rispetto a quelle indicate in sede di precisazione delle domande ex art. 183, comma 4-5, c.p.c.) il numero delle clausole impugnate a quelle (in totale quarantadue) identificate con i nn. 72-77-78, 83-84 dell'ABI, nn. 2, 4-8, 14-17, 23-24, 30-31, 32, ,35, 37-42 della BPM e nn. 44, 46-52, 56-59, 62 e 66 della BF e confermando la richiesta (già precisata in corso di causa) di ordinare alle banche "la eliminazione e la rettifica mediante eliminazione dei motivi di vessatorietà nonché, in secondo luogo ed ove ciò sia ritenuto necessario, la positiva rettifica delle condizioni generali di contratto con lettera da indirizzare (...)";
2) i convenuti hanno confermato le conclusioni iniziali e riproposto le eccezioni di inammissibilità dell'intervento del CCA e della domanda attorea, considerata "nuova", di "positiva rettifica delle condizioni generali di contratto";
3) l'interventore ha aderito alle conclusioni del MFD.
Motivi della decisione
1) L'ammissibilità dell'intervento del CCA.
Il CCA ha proposto, ai sensi dell'art. 105 c.p.c., intervento volontario, qualificato "in via autonoma e litisconsortile", all'udienza fissata per i provvedimenti di cui all'art. 184 c.p.c. (dopo la presentazione delle memorie autorizzate delle parti ex art. 183, ultimo comma, c.p.c.) e chiesto l'accoglimento delle domande del MFD.
I convenuti hanno eccepito la tardività e, quindi, l'inammissibilità dello stesso.
Benché l'art. 268, comma 1, c.p.c. - a norma del quale "L'intervento può aver luogo sino a che non vengano precisate le conclusioni" - non sia stato modificato dalle recenti novelle processuali, una parte della dottrina, alla quale i convenuti fanno riferimento a sostegno della propria eccezione, ha ritenuto che il sistema di preclusioni semirigido, qual è quello introdotto dal legislatore degli anni '90, abbia inciso anche sul regime dell'intervento in causa. Secondo questa dottrina, il citato art. 268, comma 1, c.p.c. riguarderebbe soltanto il cosiddetto intervento adesivo dipendente, che è quello nel quale non viene fatto valere un diritto proprio ma si vogliono sostenere le ragioni di una delle parti del processo: il terzo, in tal caso, non proponendo una domanda autonoma, potrebbe intervenire sino all'udienza di precisazione delle conclusioni e subirebbe soltanto le limitazioni alla propria attività processuale previste nel successivo comma 2 ("Il terzo non può compiere atti che al momento dell'intervento non sono più consentiti ad alcuna altra parte..."); gli interventi adesivo autonomo (o litisconsortile), con il quale viene fatto valere un diritto autonomo ma solo nei confronti di una delle parti del processo, ovvero principale, con il quale viene affermata l'esistenza di un diritto incompatibile rispetto a quello di cui sono portatrici tutte le parti originarie del processo, concretandosi proprio nella formulazione di domande nuove rispetto a quelle introdotte dalle parti originarie, incorrerebbero nelle preclusioni operanti nei confronti delle parti originarie, con la conseguenza che, se l'interesse del terzo sorge dalla domanda attrice, egli deve intervenire (e proporre le domande) nel termine fissato dagli artt. 166 e 167 c.p.c. per la costituzione del convenuto (o quanto meno nei venti giorni prima della prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c.), analogamente a quanto è disposto dall'art. 419 c.p.c. nel rito del lavoro.
Rilevante ai fini della soluzione del problema è la qualificazione dell'intervento del CCA, che è condivisibile ritenere come autonomo-litisconsortile: l'effetto processuale della domanda del CCA, benché limitata all'accoglimento delle domande del MFD, dà luogo indubbiamente, nonostante la sostanziale identità delle azioni (del MFD e del CCA) nel petitum e nella causa petendi , all'ampliamento del tema decisorio, il quale dovrà riguardare anche la valutazione del fatto costitutivo dell'azione ex art. 1469 sexies c.c. sotto il profilo soggettivo, con riferimento al requisito della rappresentatività dell'associazione intervenuta, cioè della titolarità in capo alla stessa dell'interesse ad agire nell'interesse dei consumatori e degli utenti.
La tesi poc'anzi riassunta non è condivisibile. Si osserva, infatti, che: a differenza di quanto stabilito nel rito del lavoro (v. art. 419 c.p.c.), l'art. 268 c.p.c. non prevede affatto che l'intervento debba avvenire entro il termine stabilito per la costituzione del convenuto ma, al contrario, ammette l'intervento di terzi, senza alcuna distinzione, fino al momento della precisazione delle conclusioni; l'asserita inammissibilità dell'intervento principale e litisconsortile, in quanto avvenuto oltre il termine per la costituzione del convenuto ovvero dopo la prima udienza di trattazione, sembra porsi in contrasto anche con la qualità di parte che il terzo acquista per effetto della mera costituzione in giudizio, ai sensi dell'art. 267 c.p.c. (è significativo che, con riguardo all'art. 419 c.p.c., si sia ritenuto che l'interventore tardivo resta pur sempre parte del giudizio, tanto da essere legittimato a proporre regolamento di giurisdizione: v. Cass. n. 3097/1985, Giur. it., 1987, 354); se l'art. 344 c.p.c. consente finanche in appello l'intervento dei terzi (tra i quali rientrano gli interventori principali ed adesivo autonomo) che potrebbero proporre opposizione ai sensi dell'art. 404 c.p.c., ancorchè tale intervento costituisca indubbiamente una domanda nuova, inammissibile in sede di gravame ex art. 345 c.p.c., non si vede per quale ragione lo stesso intervento non debba essere consentito anche in primo grado; dubbi potrebbero sorgere, al più, per l'ipotesi in cui il terzo debba svolgere anche un'attività istruttoria e probatoria, mentre, qualora l'unica attività sia quella assertiva (che è coessenziale all'intervento principale e litisconsortile: v. Cass. 14 maggio 1999, n. 4771), nessuna preclusione può dirsi operante nei confronti dell'interventore, verso il quale non vale infatti il divieto, che vincola le parti originarie, di proporre domande nuove (la citata sent. n. 4771/99 ha stabilito che la preclusione sancita dall'art. 268, comma 2, c.p.c. riguarda soltanto l'attività istruttoria che l'interventore non può svolgere qualora, per la fase avanzata del procedimento, la stessa non sia più consentita alle parti originarie, v. Trib. Milano, 1í luglio 1997, Giur. it., 1998, 1156, in motiv., che ha stabilito l'ammissibilità dell'intervento adesivo autonomo sino all'udienza di precisazione delle conclusioni).
L'intervento del CCA, pertanto, deve ritenersi ammissibile, anche in considerazione del fatto che è stato pienamente rispettato il diritto di difesa del convenuti (ai quali è stato concesso, sull'accordo delle parti, il termine per memorie di replica) e che nessuna attività istruttoria/probatoria è stata chiesta e svolta dallo stesso interventore.
2) La legittimazione attiva del MFD e del CCA.
2 a) La rilevanza della legge 30 luglio 1998, n. 281 (Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti).
I convenuti hanno eccepito il difetto di legittimazione ad agire del MFD, per mancanza dei requisiti di rappresentatività stabiliti dall'art. 5 della citata l. n. 281/98 (che ha attuato la dir. 98/27/CE), a norma del quale è stato costituito presso il Ministero dell'industria un elenco (nel quale il CCA è stato iscritto con d.m. industria del 13 settembre 1999) delle associazioni dei consumatori e degli utenti (in possesso di determinati requisiti: avvenuta costituzione da almeno tre anni, ordinamento a base democratica, scopo esclusivo della tutela dei consumatori e degli utenti, attività continuativa nei tre anni precedenti, numero di iscritti non inferiore a determinati limiti parametrati in misura percentuale sulla popolazione nazionale ecc.) ritenute rappresentative sul piano nazionale ed alle quali è stata attribuita la legittimazione ad agire a tutela degli interessi collettivi di tali categorie (v. art. 3).
Tale legge, quindi, avrebbe interpretato in modo autentico e con effetti retroattivi la norma di cui all'art. 1469 sexies cit., che attribuisce, invece, senza ulteriori specificazioni, alle associazioni ritenute di volte in volta dal giudice "rappresentative dei consumatori (...)" la legittimazione ad agire in giudizio per far inibire l'uso di clausole e condizioni di cui sia accertata la vessatorietà, secondo i parametri stabiliti dalla legge 6 febbraio 1996, n. 52 (attuativa della dir. 93/13/CE).
L'entrata in vigore successivamente all'introduzione del presente giudizio sarebbe argomento sufficiente per escludere la rilevanza della legge n. 281/98 ai fini della valutazione della "rappresentatività" e, quindi, della legittimazione del MFD ma tale conclusione è sostenuta anche da altre considerazioni.
L'operatività dell'elenco previsto dal citato art. 5 della l. n. 281/98, cui consegue l'asserito effetto costitutivo della legittimazione ad agire, non ha coinciso con l'entrata in vigore della l. n. 281/98 ma è stata differita al 31 dicembre 1999, data successiva anche all'udienza di discussione della presente causa, sicché non è possibile affermare a priori la carenza di legittimazione del MFD per la mancata iscrizione a tale elenco.
Nonostante la contraria affermazione del Consiglio di Stato (v. ord. sez. VI, 15 dicembre 1998, n. 1884, Codacons c. Ministero trasporti, Foro it., 1999, III, 74), è ragionevole ritenere che la partecipazione al Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti per effetto della norma transitoria di cui all'art. 8 (in forza della quale, fino al 31 dicembre 1999, tale organo avente funzioni consultive e propulsive in materia, istituito dall'art. 4 della l. n. 281 cit., è composto dai membri della Consulta dei consumatori istituita presso il Ministero dell'industria) sia sintomatica anche della legittimazione del MFD ad agire, in fase transitoria, per la tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori.
La contestazione dei convenuti circa la partecipazione del MFD alla Consulta dei consumatori e poi al Consiglio nazionale, è contraddetta dal d.m. 11 novembre 1994 (v. doc. 4/attore) nel quale risulta che Giustino Trincia, vicesegretario nazionale del MFD (v. verbale notarile allegato allo statuto del MFD in data 16 luglio 1993 ed atto costitutivo in data 3 aprile 1981, docc. 2-3), è componente della Consulta.
Ulteriore argomento, di carattere generale, a sostegno dell'affermata irrilevanza, nella presente controversia, dei parametri stabiliti dalla l. n. 281/98 in punto di legittimazione delle associazioni dei consumatori, deriva dal principio (che è pertinente richiamare data la premessa dei convenuti secondo cui la nuova legge sarebbe votata a regolamentare l'intera materia degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti) espresso dal brocardo lex posterior generalis non derogat priori speciali , in considerazione della specialità della precedente normativa introdotta dall'art. 1469 bis ss. (v. sexies ), che, nella particolare materia dei contratti di cui siano parti consumatori, ha attribuito a qualunque associazione, di cui il giudice possa apprezzare la rappresentatività senza particolari limitazioni, il potere di chiedere al giudice di inibire l'uso di clausole di cui sia accertata l'abusività (a differenza della tutela inibitoria generale ed atipica azionata dalle associazioni rappresentative ex lege , ai sensi dell'art. 3 della l. n. 281/98).
Una diversa interpretazione, che limitasse la legittimazione ex art. 1469 sexies cit. solo alle associazioni iscritte nell'elenco di cui all'art. 5 l. n. 281/98, finirebbe per frustrare lo spirito della riforma introdotta dalla legge n. 52 del 1996 che è di tutelare il consumatore rispetto alle pratiche negoziali illecite, obiettivo al quale ben può contribuire l'azione di associazioni non iscritte in quell'elenco, e porrebbe dubbi di costituzionalità (in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.) in quanto finirebbe per incidere sfavorevolmente su situazioni giuridiche soggettive preesistenti, quali sono quelle degli enti esponenziali che, pur essendo rappresentative secondo parametri diversi, verrebbero ad essere private della tutela giurisdizionale, con ripercussioni sull'interesse dei singoli associati; inoltre, sarebbe contraddittoria rispetto alla stessa l. n. 281/98 che, all'art. 1, comma 2, lett. f), ha riconosciuto il fondamentale diritto "alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti".
Si può aggiungere che, nel nostro ordinamento, il riconoscimento della legittimazione ad agire consegue direttamente alla titolarità di un interesse giuridico in capo al soggetto, sia esso individuale o soggettivo, che intende impugnare l'atto di cui trattasi (v. gli artt. 26 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, che attribuisce al Consiglio di Stato di decidere sulle impugnative contro atti o provvedimenti "che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici...", e 9 della l. 7 agosto 1990, n. 241, che "nel prevedere l'azionabilità degli interessi "diffusi" nell'ambito del procedimento amministrativo estende la loro tutela a qualunque specie...": in tal senso, v. Tar Puglia, 19 maggio 1994, n. 958, Foro amm., 1994, 2209); è anche significativo che, sulla base di questa implicita premessa, il Consiglio di Stato (sez. VI, 7 febbraio 1996, n. 182, Foro it., 1996, 496; conf. Tar Sardegna, 25 maggio 1992, n. 610, in Rep. Foro it., 1994, voce Ambiente, n. 122), annullando la sentenza di primo grado che aveva ritenuto il difetto di legittimazione ad agire di un'associazione di tutela dell'ambiente che, all'epoca del ricorso, non era riconosciuta in sede amministrativa, abbia stabilito il seguente principio: "L'art. 18, l. 8 luglio 1986 n. 349 ha introdotto un duplice sistema di accertamento della legittimazione ad agire in giudizio delle associazioni ambientaliste, nel senso che l'esistenza di un potere di individuazione del ministro dell'ambiente, ai sensi dell'art. 13 l. cit., non esclude il concorrente potere del giudice di accertare, caso per caso, la sussistenza della legittimazione di una determinata associazione ad impugnare provvedimenti lesivi di interessi ambientali".
2 b) La "rappresentatività" del MFD.
Per decidere sulla legittimazione ad agire del MFD e del CCA occorre aver riguardo alla loro "rappresentatività", secondo quanto stabilito dall'art. 1469 sexies c.c, che, tuttavia, non precisa i criteri da adottare a tal fine ma rimette all'interprete il compito di effettuare tale valutazione caso per caso.
La giurisprudenza ha elaborato i criteri sulla base dei quali, come già ritenuto da questo tribunale in analoghi giudizi promossi dal MFD (in tal senso, v. ord., 8 maggio 1998, Foro it., 1998, 1989; 27 luglio 1998 e 29 luglio 1998, ivi, 3331), può essere affermata la legittimazione ad agire della suddetta associazione, avendo riguardo, in particolare: alle previsioni statutarie, i cui artt. 2 e 43 evidenziano la tutela degli interessi dei consumatori tra gli scopi del MFD ("il Movimento promuove e sostiene azioni individuali e collettive dirette a prevenire, a limitare o a rimuovere posizioni di soggezione e di sudditanza, situazioni di sofferenza, di disagio e di discriminazione, pericoli per le libertà individuali e collettive, attentati all'integrità fisica e psichica e alla dignità delle persone, che si producono, in particolare, negli ambiti dei servizi pubblici e sociali, dell'informazione, dei consumi privati"; "Il Movimento pone la sua azione nel contesto europeo e internazionale e all'interno del più vasto movimento consumerista. Esso agisce per la tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti e a salvaguardia dell'ambiente, del territorio e della salute individuale e collettiva"), non potendosi attribuire rilievo negativo alla concomitanza con quello consumeristico di altri scopi, strettamente connessi con quelli tradizionali di tutela del consumo, funzionali alla tutela dei diritti di cittadinanza in senso lato e di libertà (anche economica) del cittadino; alla partecipazione ad organismi pubblici (si è detto della presenza del movimento alla Consulta dei consumatori e poi al Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti); al riconoscimento ottenuto da autorità pubbliche (la Direzione generale XXIV della Commissione europea ha accordato al MFD il sostegno al progetto di azioni giurisdizionali a tutela dei consumatori di cui è espressione anche la presente controversia: v. docc. b, g, h); alla serietà, dimostrata anche dall'organizzazione di convegni sui temi in questione, dell'attività di monitoraggio e controllo svolta dal movimento a tutela degli utenti in vari settori (postale, ferroviario, sanitario, del catasto ecc.: v. docc. a, d, e, f), alla capillarità dell'organizzazione, al radicamento su gran parte del territorio nazionale e, seppur non vi sia prova del numero di iscritti, al numero consistente dei simpatizzanti (circa 350 mila è il numero dei partecipanti alle elezioni primarie del movimento) (v. doc. a).
2 c) La "rappresentatività" del CCA.
La generica contestazione al riguardo svolta dall'ABI non è condivisibile.
La legittimazione ad agire ex art. 1469 sexies cit. è stata riconosciuta al CCA in analoghi giudizi (v. Trib. Torino, 4 ottobre 1996, 16 agosto 1996, 14 agosto 1996, in Foro it., 1997, 287 ss.; 7 giugno 1999, CCA c. Autoset s.a.s. e Citroen Italia s.p.a.; 16 aprile 1999, CCA c. Fiat Auto s.p.a. e Progetto s.p.a.); lo scopo di "promuovere e difendere gli interessi dei consumatori e degli utenti di beni e servizi (...)" è espresso nello statuto (v. art. 2 - doc. 1/CCA); si è già detto che la suddetta associazione è stata recentemente iscritta nell'elenco delle associazioni rappresentative dei consumatori, di cui all'art. 5 della citata l. n. 281/98; ha fatto parte della Consulta dei consumatori ed attualmente del Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti presso il Ministero dell'Industria; ha un numero rilevante di iscritti (300 mila); è componente di importanti organismi internazionali competenti in materia di difesa degli interessi dei consumatori e degli utenti (es. il Bureau European des Unions de Consommateurs di Bruxelles, l'European Consumer Law Group di Bruxelles, il Consumers International - v. docc. 3, 4, 5).
3) La legittimazione passiva dell'ABI.
L'ABI ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva sul presupposto che le banche associate sarebbero del tutto libere di utilizzare gli schemi contrattuali da essa elaborati e diffusi mediante circolari; difettando, quindi, il rapporto con i consumatori, l'ABI non avrebbe interesse rispetto a quell'utilizzazione e non rappresenterebbe un'associazione di professionisti nei cui confronti sia possibile pronunciare l'inibitoria di cui all'art. 1469 sexies c.c.
L'eccezione è infondata. L'art. 7, n. 3, della direttiva CE individuava come legittimati passivi dell'azione inibitoria in materia di condizioni vessatorie i professionisti o le associazioni di professionisti che utilizzano "o raccomandano" l'inserzione delle clausole; l'art. 1469 sexies cit. ha stabilito che possono essere convenuti in giudizio "il professionista o l'associazione di professionisti che utilizzano condizioni generali di contratto...".
In applicazione del noto principio secondo cui il diritto interno, specie se di derivazione comunitaria, dev'essere interpretato in modo conforme alla lettera ed allo scopo della norma comunitaria, facendo optare per soluzioni ermeneutiche che portino a conseguire il medesimo risultato di quest'ultima (v. Corte Giust., 13 novembre 1990, causa C-106/89, Marleasing c. la Comercial Internacional, Racc., 1990, I, 4135), la formula espressa dal legislatore italiano ("che utilizzano") dev'essere interpretata in senso conforme a quella del testo della direttiva ("utilizzano o raccomandano"), anche in considerazione del fatto che, a norma dell'art. 8 della direttiva, lo Stato italiano non poteva stabilire disposizioni più restrittive nella tutela dei consumatori rispetto a quelle previste dalla stessa direttiva.
La ragionevolezza di tale soluzione si evince anche dal rilievo che qualora il legislatore italiano avesse voluto effettivamente intendere che solo le associazioni di professionisti che utilizzano le clausole (cioè che stipulino contratti individuali sulla base di condizioni generali predisposte) possono essere destinatarie di un ordine inibitorio, non avrebbe avuto senso far espresso riferimento nell'art. 1469 sexies c.c. alle associazioni di professionisti (le quali, infatti, non concludono contratti con i consumatori), essendo stato sufficiente, a questo fine, il riferimento alla sola categoria dei professionisti.
Nel concetto di utilizzazione devono farsi rientrare anche i comportamenti che indirettamente e mediatamente sono funzionali all'inserzione delle condizioni generali nei moduli e formulari usati dai terzi professionisti nei contratti individuali con i consumatori, cioè ogni attività di predisposizione di condizioni che siano destinate ad essere utilizzate nelle negoziazioni delle imprese associate con i singoli consumatori (v. Trib. Roma, 8 maggio 1998, cit., che ha affermato la legittimazione passiva dell'associazione nazionale delle imprese di assicurazione, e Trib. Torino, 4 ottobre 1996, 7 giugno 1999 e 16 aprile 1999 cit., che ha ritenuto ammissibile l'inibitoria nei confronti tanto del concessionario in qualità di diretto utilizzatore delle condizioni generali quanto della casa costruttrice che ne raccomanda l'utilizzazione).
Una diversa interpretazione (già paventata dalla commissione europea che, con lettera n. SG-98-D/2844 del 6 aprile 1998, ha avviato una procedura di infrazione, n. 98/2026, nei confronti del Governo italiano, ai sensi dell'art. 169 Trattato CE) determinerebbe un contrasto della norma italiana rispetto a quella comunitaria e ne giustificherebbe la disapplicazione.
Nel caso in questione, non può esservi dubbio sul valore di raccomandazione o di suggerimento dei testi contrattuali predisposti dall'ABI. Infatti, come risulta dalla decisione della Commissione comunitaria del 12 dicembre 1986 (in GUCE L 43 del 13 febbraio 1987, n. 51), l'ABI è un'associazione di imprese che raccomanda alle banche associate di adottare le norme uniformi elaborate in comune con (e vincolanti per) le stesse banche al fine di determinarne un comportamento unitario, con il conseguente notorio effetto che per il cliente non esiste pratica possibilità di sottrarsi alle condizioni generali che gli sono sottoposte, attesa l'uniformità delle condizioni proposte dalla totalità (o quasi) delle imprese bancarie (è significativo che tali condizioni generali siano adottate dalle aziende di credito "sotto gli auspici dell'Associazione bancaria italiana": v., ad es., i contratti di deposito titoli della BPM e di conto corrente di corrispondenza e servizi connessi della BNL - docc. 6, 16 MFD); la Banca d'Italia ha invitato l'ABI (v. provv. in data 3 dicembre 1994, n. 12, in Banca e Borsa, 1995, II, 393) a modificare talune disposizioni contenute nei contratti tipo che integravano gli estremi delle intese limitative della concorrenza, con ciò riconoscendo che le raccomandazioni rivolte alle imprese associate producono effetti sul mercato e, quindi, direttamente nei confronti dei consumatori (né è rilevante, per negare la natura di raccomandazione delle norme bancarie uniformi, che la Corte di Giustizia CE, con sent. del 21 gennaio 1999, Foro it., IV, 130, pur in realtà implicitamente riconoscendo l'esistenza nel caso di specie di un'intesa tra imprese, abbia negato la violazione degli artt. 85, n. 1, e 86 del Trattato CE da parte di alcune di queste norme riguardanti determinate operazioni bancarie); l'ABI, inoltre, come riferito dalla convenuta BPM, ha promosso un protocollo d'intesa con alcune associazioni di consumatori e cioè negoziazioni collettive per conto e nell'interesse delle imprese bancarie, il che dimostra che trattasi di schemi negoziali destinati ad essere recepiti dalle imprese associate nella propria attività negoziale con i consumatori e gli utenti.
4) Il controllo di vessatorietà delle clausole impugnate (riguardanti il recesso unilaterale della banca, l'individuazione del foro competente ed il trattamento dei dati personali) nei contratti non stipulati da consumatori, identificate dall'attore con i nn. 5 (art. 6, lett. c, delle norme BPM per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi - mod. 2873, ed. 10/96 - doc. 5 MFD), 17 (art. 19 delle norme BPM citate), 30 (art. 19, erroneamente indicato come 18, dei contratti BPM di negoziazione, sottoscrizione, collocamento e raccolta ordini concernenti valori mobiliari - mod. 3785, ed. 9/96 - doc. 7), 38 (art. 28 delle norme BPM per il servizio delle cassette di sicurezza - mod. 3018, ed. 6/96 - doc. 9), 42 (punto 4 della domanda BPM di finanziamento a medio termine - mod. 5057, ed. 11/96 - doc. 11), 47 (art. 8, comma 1, delle norme BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari - mod. 072N01, dal 16 settembre 1996 - doc. 12), 57 (art. 17 delle norme BF citate).
Ad avviso del MFD e del CCA la tutela generale-preventiva, qual è quella inibitoria prevista dall'art. 1469 sexies c.c. rispetto alle condizioni generali abusive, sarebbe ammissibile anche indipendentemente dalle limitazioni soggettive stabilite per la tutela individuale dall'art. 1469 bis ss. c.c. che è riferita, formalmente, solo ai contratti di cui siano parti il consumatore ("persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta") ed il professionista ("persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che, nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale, utilizza il contratto...").
Tale assunto, a prescindere dal profilo concernente la legittimazione del MFD e del CCA ad agire nell'interesse anche dei professionisti, non è condivisibile in considerazione dell'intitolazione ("dei contratti del consumatore") della disciplina in esame (v. capo XIV bis , tit. II, libro IV c.c.), delle ragioni ispiratrici della direttiva 93/13/CE e della lettera dell'art. 1469 sexies c.c. che consente al giudice di inibire "l'uso delle condizioni di cui sia accertata l'abusività ai sensi del presente capo" (v. Trib. Palermo, 22 ottobre 1997, in Foro it., 1997, 3387).
Seguendo la diversa interpretazione, l'accoglimento dell'azione inibitoria collettiva nei rapporti endocommerciali produrrebbe effetti anche sul piano individuale, rispetto al quale, contraddittoriamente, non sarebbe invece ammessa la tutela per il singolo professionista.
Si sostiene anche che non avrebbe avuto senso, altrimenti, l'attribuzione della legittimazione all'azione collettiva in questione alle "associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti e (...) Camere di Commercio..." (art. 1469 sexies , c.c.).
Si può replicare, tuttavia, come già rilevato dalla dottrina, che la legittimazione attiva delle associazioni di categoria dei professionisti all'azione collettiva si giustifica in considerazione dell'interesse ad ottenere la cessazione degli atti di concorrenza sleale tra professionisti concorrenti che, per compensare l'uso di clausole inique nei confronti dei consumatori, potrebbero essere indotti ad una sleale riduzione dei prezzi, così come l'interesse ad esercitare un'attività di stimolo e controllo sullo svolgimento dei rapporti concorrenziali giustifica la legittimazione delle camere di commercio.
Si sostiene anche che la nozione di consumatore dovrebbe essere valutata con riferimento all'effettiva debolezza del soggetto nel rapporto contrattuale, sicché dovrebbe essere considerato tale, ed essere ammessa la tutela sia individuale che collettiva, anche colui che, pur essendo professionista, non lo sia nello specifico ramo di attività cui si riferisce la contrattazione, cosa che si verifica normalmente nei rapporti con le banche.
La denuncia di vessatorietà in esame con riguardo a condizioni generali nell'ambito dei rapporti contrattuali tra le imprese bancarie ed altri professionisti, non è ammissibile neanche da tale punto di vista, perché contraddittoria ed irrilevante: se presuppone, come sembra, i concetti di professionista/consumatore e la loro reciproca distinzione, sarebbe volta ad ottenere un'interpretazione della nozione di consumatore (inteso come soggetto debole e meritevole di tutela contro le pratiche negoziali abusive a prescindere da qualificazioni formali) che potrà essere rilevante se effettuata caso per caso nell'ambito del giudizio individuale-successivo (nel quale si potrà controvertere sulla sussistenza delle condizioni soggettive stabilite dall'art. 1469 bis , commi 1-2, c.c. per l'ammissibilità della tutela contro le pratiche negoziali abusive) ma non in quello collettivo ex art. 1469 sexies c.c., nel quale la qualificazione soggettiva del consumatore ( rectius , della categoria dei consumatori) come parte sostanziale del rapporto (e beneficiaria dell'ordine di inibitoria) è effettuata a livello generale ed astratto e precede il giudizio di vessatorietà delle singole condizioni; qualora invece la denuncia in esame miri ad eliminare la distinzione soggettiva in questione, allora l'infondatezza di tale prospettazione deriva dalle considerazioni già fatte.
Pertanto, la domanda di inibitoria riguardante le clausole sopra menzionate riguardanti rapporti negoziali in cui siano parti soggetti non consumatori dev'essere rigettata.
5) La prova della vessatorietà con riguardo alle altre clausole impugnate (nei contratti in cui sia parte un consumatore).
I convenuti hanno eccepito l'inammissibilità della domanda sotto il profilo della mancanza di prova in ordine alla vessatorietà delle clausole impugnate, cioè alla sussistenza "a carico del consumatore [di] un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto" (art. 1469 bis , comma 1, c.c.).
L'eccezione è infondata. Si premette che la denuncia del MFD e del CCA riguarda un numero rilevante di clausole contrattuali standard (identificate con sufficiente chiarezza) considerate dal punto di vista dell'oggetto e degli effetti con specifico ed argomentato riferimento alle ragioni per le quali è fatta valere la presunzione di vessatorietà stabilita dagli artt. 1469 bis , comma 3, e 1469 quinquies , comma 2, c.c. ovvero è dedotta caso per caso la violazione del principio di trasparenza (artt. 1469 ter , comma 2, e 1469 quater c.c.) ovvero è richiamato, non essendo il giudice vincolato all'elenco ("indicativo e non esauriente"): art. 3, n. 3, dir. 93/13/CE) delle clausole che si presumono abusive, il significativo squilibrio tra le parti dei diritti ed obblighi derivanti dal contratto (art. 1469 bis , comma 1, c.c.).
Tale riferimento consente di ritenere assolto, in via generale (salvo che per le clausole nn. 83-84), l'onere di allegazione che incombe all'attore in sede inibitoria ex art. 1469 sexies c.c., nel cui particolare ambito, trattandosi di una forma di tutela generale-preventiva, la vessatorietà è espressione di un giudizio di carattere astratto più che un fatto che deve essere dimostrato in concreto con riguardo alla dinamica e specificità del singolo rapporto (a tale riguardo, la dottrina non ha mancato di rilevare la sostanziale inutilizzabilità nel giudizio ex art. 1469 sexies c.c. dei medesimi parametri previsti e modellati con riferimento al giudizio individuale e, in particolare, di quelli indicati nell'art. 1469 ter , comma 1, c.c. - secondo cui la vessatorietà è valutata "facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della (...) conclusione [del contratto]" -, nonostante che in detto giudizio il giudice inibisca "l'uso delle condizioni di cui sia accertata l'abusività ai sensi del presente capo"). Inoltre, la rilevabilità d'ufficio dell'inefficacia della clausola "a vantaggio del consumatore" (art. 1469 quinquies , comma 3, c.c.) introduce un principio volto a facilitare l'adempimento dell'onere probatorio da parte del singolo consumatore ma anche dell'ente collettivo che agisce nell'interesse della categoria dei consumatori: in questo senso, eventuali carenze nell'allegazione dei profili di abusività con riferimento alle ipotesi tipiche considerate negli elenchi contenuti negli artt. 1469 bis , comma 3, e quinquies , comma 2, c.c. potranno essere colmate dal giudice, fermo restando l'imprescindibile onere di parte di identificare con precisione le clausole impugnate.
6) Le clausole impugnate. Premessa di metodo.
Si ritiene opportuno, per comodità di esposizione, di individuare le clausole impugnate secondo l'ordine e la numerazione seguita dal MFD e di esaminarle, anziché in base alla provenienza ovvero all'ordine numerico, per gruppi omogenei (ma talune sono riconducibili a più gruppi), in base all'oggetto, agli effetti ed alle censure proposte.
Si premette che dall'elenco delle clausole impugnate dev'essere espunta la clausola n. 35 (art. 10, comma 3, delle norme BPM riguardanti il servizio delle cassette di sicurezza), alla quale l'attore e l'interventore (che, rispettivamente, nel riepilogo a pagg. 4-17 della comparsa conclusionale e nella conclusionale del CCA, non vi avevano fatto riferimento) hanno rinunciato nel corso della discussione orale.
7) Clausole sul recesso (nn. 8, 31, 48, 49, 78, 83, 84).
7 a) Cl. n. 8: art. 7, comma 6, delle norme BPM per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi (mod. 2873, ed. 10/96 - doc. 5 MFD).
"Salvo diverso accordo, e fermo restando quanto disposto nell'articolo precedente per l'ipotesi di apertura di credito o di sovvenzione, ad ognuna delle parti è sempre riservato il diritto di (...) recedere, in qualsiasi momento, con preavviso di 1 giorno, dal contratto di conto corrente e dalla inerente convenzione di assegno".
Il richiamato articolo precedente, nell'ambito di varie disposizioni relative all'apertura di credito, dispone anche che: "la banca ha la facoltà di recedere in qualsiasi momento, anche con comunicazione verbale, dall'apertura di credito, ancorché concessa a tempo determinato (...); per il pagamento di quanto dovuto sarà dato al correntista, con lettera racc., un preavviso non inferiore a 1 giorno. Qualora il correntista rivesta la qualifica di consumatore (...) la banca ha la facoltà di recedere dall'apertura di credito a tempo indeterminato, di ridurla o di sospenderla, al ricorrere di un giustificato motivo, ovvero con un preavviso non inferiore a 15 giorni; nel caso di apertura di credito a tempo determinato la banca ha facoltà di recedere, di ridurre o di sospendere l'affidamento al ricorrere di una giusta causa. Per il pagamento di quanto dovuto sarà dato al correntista, con lettera racc., un preavviso di almeno 15 giorni" (art. 6, lett. c).
Il primo problema che si pone è di comprendere il senso del richiamo alla norma sull'apertura di credito, stante la diversità della disciplina sul recesso (che, nell'art. 7, è ad nutum mentre nell'art. 6 deve essere preceduto, nell'ambito dei contratti con i consumatori, dal preavviso, salvo che sussista un giustificato motivo): il rinvio richiama anche la disciplina sul recesso di cui all'art. 6 lett. c) e la distinzione ivi contenuta tra i contratti stipulati con i consumatori ed i professionisti?
L'equivocità e non trasparenza della clausola (art. 1469 quater c.c.), accentuata dalla difesa BPM (che, con considerazioni che attengono al contenuto intrinseco dell'impugnato art. 7, comma 6, difende la clausola contestando la vessatorietà del recesso ad nutum : v. pag. 37 della conclusionale), è essa stessa fonte di squilibrio tra le parti ed iniquità sostanziale aggravando l'asimmetria informativa già presente nei contratti per adesione: la conseguenza che se ne deve trarre nell'ambito del procedimento collettivo, finalizzato ad una tutela di carattere essenzialmente preventivo, è l'inibitoria dell'uso della stessa.
Né può obiettarsi che effetto dell'intrasparenza dovrebbe essere solo quello di dare ingresso ad una valutazione dello squilibrio, con la possibilità per il consumatore di compensare, mediante un'interpretazione adeguatrice (art. 1469 quater , comma 2, c.c.), lo svantaggio determinato dall'oscura redazione della clausola con altri vantaggi derivanti dall'intero programma negoziale, avendo riguardo alla natura del bene o del servizio oggetto del contratto, ad altre circostanze del caso concreto ovvero alla stessa contrattazione della clausola (art. 1469 ter , comma 1 e 4, c.c.).
Tale orientamento può essere condiviso nell'ambito del giudizio individuale-successivo, nel quale il consumatore può far valere il suo interesse alla conservazione della pur oscura clausola in forza di un' interpretatio contra proferentem ma non in quello collettivo ex art. 1469 sexies c.c., il cui scopo, realizzato dall'inibitoria preventiva, è di contrastare la diffusione delle clausole abusive, potenzialmente dannose nei confronti di tutti i consumatori, anticipatamente rispetto alla loro inserzione nei contratti individuali (si è detto in dottrina che, ai fini della valutazione di vessatorietà, la comprensibilità del testo contrattuale dev'essere dal giudice considerata in modo diverso nel giudizio individuale ed in quello collettivo: nel primo avendo riguardo al consumatore "medio", nel secondo a quello "meno avveduto").
Tale conclusione rende irrilevante l'esame dei motivi di censura della clausola con riferimento agli altri parametri di valutazione della vessatorietà, indicati nell'art. 1469 bis , comma 1 e 3, n. 8, c.c.
7 b) Cl n. 31: domanda BPM di concessione di fido (mod. 3385, ed. 3/94 - doc. 8).
"Il sottoscritto (...) dichiara di accettare integralmente le seguenti clausole: (...) 2) facoltà della banca di revocare in qualsiasi momento la concessione con conseguente immediata sospensione dell'utilizzo e con il diritto di pretendere l'immediato rimborso di quanto dovuto per capitale, interessi e spese" (v. p. 6, n. 2, della domanda in questione).
Il parametro di riferimento per la valutazione concernente la vessatorietà o meno della clausola è visto nel significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto nei confronti del consumatore (art. 1469 bis , comma 1, c.c.) e nella violazione dell'art. 1469 bis , comma 3, n. 8, c.c. (che presume la vessatorietà delle clausole che consentono "al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa").
Trattandosi di recesso ad nutum della banca senza preavviso ed a prescindere da un giustificato motivo, la clausola è vessatoria senza possibilità di invocare utilmente la previsione dell'art. 1469 bis , comma 4, n. 1, c.c. che, nei contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato (quali, in gran parte, sono quelli bancari), in deroga al citato art. 1469 bis , comma 3, n. 8, c.c., consente al professionista di "recedere, qualora vi sia un giustificato motivo, senza preavviso, dandone immediata comunicazione al consumatore", nè è condivisibile il tautologico e generico rilievo della difesa BPM secondo cui la vessatorietà dovrebbe essere esclusa in considerazione della natura del servizio prestato dalla banca.
7 c) Cl. n. 48: art. 8, comma 2, delle norme BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari (mod. 072N01 del 16 settembre 1996 - doc. 12).
"[Le aperture di credito che la banca ritenesse eventualmente di concedere al cliente sono soggette alle seguenti statuizioni: (...) la banca ha la facoltà di recedere in qualsiasi momento (...)]. Qualora il cliente sia un consumatore ai sensi del secondo comma dell'art. 1469 bis c.c. (...) per il recesso, la riduzione o la sospensione dell'apertura di credito a tempo indeterminato dovrà essere dato un preavviso non inferiore a due giorni, salvo che ricorra un giustificato motivo; in tutti i casi dovrà essere data immediata comunicazione al consumatore".
Il parametro di riferimento è indicato ancora nell'art. 1469 bis , commi 1, 3 n. 8, 4 n. 1, c.c. La censura è fondata. L'alternativa (che è a fondamento della legittima facoltà di recesso della banca, ai sensi dell'art. 1469 bis , comma 4, n. 1, c.c.) tra preavviso e giustificato motivo è qui solo apparente, in considerazione dell'eccessiva ristrettezza del termine (due giorni) entro il quale può essere dato il preavviso senza motivazione (l'art. 1845, comma 3, c.c. stabilisce che, in mancanza di contrattazione, il termine di preavviso è di quindici giorni e, nel caso dei contratti per adesione, non può ravvisarsi alcuna contrattazione che giustifichi la predetta riduzione del termine né può ravvisarsi un uso normativo in tal senso). Il formale rispetto della lettera della norma sopra citata non esclude la vessatorietà in considerazione dell'incongruo svantaggio che ne deriva al consumatore e, quindi, del significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, ai sensi dell'art. 1469 bis , comma 1, c.c.
7 d) Cl. n. 49: art. 9 delle norme BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari (doc. 12).
"Salvo diverso accordo, e fermo restando quanto disposto nell'articolo precedente per l'ipotesi di apertura di credito o di sovvenzione, ad ognuna delle parti è sempre riservato il diritto di recedere da tutti o da singoli rapporti, in qualsiasi momento, con il preavviso di un giorno oppure per un giustificato motivo dandone immediata comunicazione alla controparte".
Identico è il parametro di riferimento della censura di vessatorietà (art. 1469 bis , comma 1 e 3, n. 8, c.c.). Anche qui la clausola, la cui equivocità nel richiamo alla norma sull'apertura di credito è accentuata dalla difesa della BF (v. pag. 42 della conclusionale), è vessatoria per le ragioni espresse sia al punto 7a) che al punto 7c) (ove è esaminato l'art. 8 richiamato dall'art. 9 in commento). Né a diverse conclusioni può condurre il rilievo che il recesso è consentito ad entrambe le parti: l'irragionevolezza del termine di preavviso (in mancanza di un giustificato motivo) rende inoperante la deroga ex art. 1469 bis , comma 4, n. 1, c.c. ed automaticamente vessatoria la clausola; inoltre, la bilateralità del recesso non è sufficiente, in sede di rimedio inibitorio generale-preventivo, a superare lo squilibrio tra le parti che è accentuato dalla previsione della facoltà di recesso del professionista modellata nei modi previsti dalla clausola in esame.
7 e) Cl. n. 78: art. 7, comma 7, delle norme ABI relative al conto corrente di corrispondenza a servizi connessi (v. contratti bancari tipo, p. 15 - doc. 15 MFD) che, nel nuovo testo, corrisponde all'art. 7, comma 6 (doc. 2 all. ABI).
La clausola qui impugnata può essere così identificata nel senso proposto dall'ABI (a pagg. 23/24 della comparsa di risposta e 17 della conclusionale) e non contestato dal MFD né dal CCA, anche in considerazione del fatto che il MFD ha distinto questa ipotesi (riguardante il recesso della banca nei contratti di conto corrente) da quella successiva del recesso nel contratto di apertura di credito in conto corrente (v. cl. n. 83).
La norma stabilisce che: "Salvo diverso accordo, e fermo restando quanto disposto nell'articolo precedente per l'ipotesi di apertura di credito o di sovvenzione, ad ognuno delle parti è sempre riservato il diritto di (...) recedere, in qualsiasi momento, con preavviso di un giorno, dal contratto di conto corrente e dalla inerente convenzione di assegno"; il precedente art. 6 contiene, tra le varie disposizioni, anche la seguente: "la banca ha la facoltà di recedere in qualsiasi momento, anche con comunicazione verbale, dall'apertura di credito, ancorché concessa a tempo determinato (...); per il pagamento di quanto dovuto sarà dato al correntista, con lettera raccomandata, un preavviso non inferiore a ... giorni. Qualora il correntista rivesta la qualifica di consumatore (...), la banca ha facoltà di recedere dall'apertura di credito a tempo indeterminato secondo le modalità sopra indicate; nel caso di apertura di credito a tempo determinato la banca ha facoltà di recedere (...) al ricorrere di una giusta causa. Per il pagamento di quanto dovuto sarà dato al correntista, con lettera raccomandata, un preavviso di ... giorni (...)" (v. lett. c, modif. con circ. ABI del 23 febbraio 1996/serie legale n. 17 - doc. 13/MFD).
I parametri di valutazione sono identici a quelli indicati a proposito delle clausole precedenti (art. 1469 bis , comma 1, 3 n. 8, 4 n. 1, c.c.).
Si deve premettere che per effetto della citata circolare ABI del 1996 è venuta meno la distinzione tra il recesso nel contratto a tempo determinato (per il quale è ora prevista la necessità della giusta causa, conformemente all'art. 1845, comma 1, c.c., il che fa escludere la vessatorietà trattandosi di norma riproduttiva di disposizioni di legge, ai sensi dell'art. 1469 ter , comma 3, c.c.) ed in quello a tempo indeterminato.
Con riguardo a quest'ultimo, la clausola non può superare positivamente il vaglio ex art. 1469 bis e ss. c.c. Il richiamo all'art. 6 rende la clausola equivoca per le ragioni e con le conseguenze spiegate nel punto 7a). Ad identica conclusione di vessatorietà si giunge anche interpretando il richiamo come recettizio, cioè ritenendo operante per il recesso dal contratto di conto corrente la distinzione (introdotta per l'apertura di credito dalla lett. c del cit. art. 6) tra contratti in cui sia parte un professionista ovvero un consumatore.
La tesi dell'ABI secondo cui essa sarebbe riproduttiva dell'art. 1845, comma 3, c.c., che autorizzerebbe il recesso ad nutum , non è condivisibile.
Tale norma condiziona il recesso al preavviso (nel termine negoziato dalle parti ovvero di quindici giorni) ma questo è necessario e non può essere omesso, come invece fa la clausola impugnata (ove il preavviso è riferito al diverso effetto del pagamento di quanto dovuto dal correntista), tranne il caso in cui sussista un giustificato motivo, ipotesi di cui la nuova formulazione della predetta clausola (riportata in neretto tra virgolette nella circolare del 1996 cit.) non fa espressa menzione.
Sull'irrilevanza della bilateralità del recesso, si rinvia alle considerazioni espresse al punto 7 d).
7 f) Cl. n. 83: art. 4, comma 1, delle norme ABI relative all'apertura di credito in conto corrente (contratti bancari-tipo del 1986, p. 113 - doc. 1 5).
7 g) Cl. 84: art. 6 delle norme ABI relative all'apertura di credito in conto corrente (contratti bancari-tipo del 1986, p. 114 - doc. 15).
L'ABI ha dedotto (in tal senso vedi anche la circ. 28 dicembre 1994 - doc. 3/ABI) che tali clausole (concernenti, rispettivamente, il recesso della banca immotivato e quello determinato dall'inadempimento del cliente) riguardano condizioni generali relative al contratto di apertura di credito in conto corrente non più in vigore da molti anni, essendo l'apertura di credito completamente disciplinata nel citato art. 6 delle norme sul conto corrente (v. clausola n. 78). Nulla hanno obiettato il MFD ed il CCA, sicché l'impugnazione dev'essere rigettata, in mancanza di un dimostrato interesse attuale all'azione. Generico ed inidoneo ad identificare con sufficiente chiarezza ulteriori clausole impugnante è il riferimento del MFD, nell'ambito della clausola n. 83, ad altri (cioè diversi rispetto all'art. 4, comma 1 cit.) "articoli corrispondenti negli altri contratti di apertura di credito" (v. p. 30 della citazione e 41 della conclusionale MFD).
8) Clausole che hanno per oggetto o producono l'effetto di esonerare o limitare la responsabilità della banca (nn. 16, 24, 32, 39, 41, 42, 51, 52, 72) e in caso di smarrimento di assegni (nn. 2, 58).
8 a) Cl. n. 16: art. 18, comma 2, delle norme BPM per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi (doc. 5).
La clausola - "In assenza di particolari istruzioni del correntista, le modalità di esecuzione degli incarichi assunti sono determinate dalla banca tenendo conto della natura degli stessi e delle procedure più idonee nell'ambito della propria organizzazione" - è impugnata perché avrebbe l'indiretto effetto di determinare una potenziale limitazione di responsabilità dell'azienda di credito nei confronti del cliente, rilevante ai sensi dell'art. 1469 bis , comma 1 e 3, nn. 2 (che esclude o limita le azioni del consumatore in caso di inadempimento del professionista: v. art. 1469 quinquies , comma 2, n. 2, c.c.), 4 (che subordina l'esecuzione della prestazione del professionista a condizioni il cui adempimento dipende dalla sua volontà), 15 (che limita la responsabilità di quest'ultimo), 16 (che limita o esclude l'opponibilità dell'eccezione di inadempimento da parte del consumatore), 18 (che limita i poteri difensivi di quest'ultimo nei confronti del professionista) e, si può aggiungere, n. 14 (che riserva al professionista il potere di accertare il proprio adempimento o di interpretare il contratto).
La censura è fondata. La norma, nella sua equivoca formulazione (che ne autorizza lo scrutinio anche ai sensi dell'art. 1469 quater c.c.) ha l'effetto di rimettere genericamente allo stesso debitore la determinazione del parametro di riferimento per la valutazione del proprio comportamento (in termini di adempimento/inadempimento della prestazione). La genericità del riferimento alla natura degli incarichi ed alla organizzazione interna della banca non consente di ritenere conferente il richiamo, effettuato dalla difesa BPM, alla natura del servizio bancario, ai sensi dell'art. 1469 ter, comma 1, c.c.
8 b) Cl. n. 24: art. 1, comma 4, del modulo di domanda allegata ai contratti BPM di negoziazione, sottoscrizione, collocamento e raccolta ordini concernenti valori mobiliari (mod. 3785, ed. 9/96 - doc. 7).
La norma, la cui censura è fondata, è la seguente: "é facoltà della banca non eseguire l'ordine conferito dal cliente, dandone immediata comunicazione al cliente stesso".
Il parametro di riferimento è indicato nell'art. 1469 bis , comma 1 e 3, nn. 4 e 11 (che riguarda la clausola che consente al professionista di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali senza un giustificato motivo), oltre ai già citati nn. 15, 16 e 18 e 1469 quinquies , comma 2, n. 2, c.c.

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La clausola affida all'unilaterale volontà della banca l'adempimento del contratto, nell'ambito del quale essa assume l'incarico di "negoziare i valori mobiliari di cui agli ordini di compravendita ... sottoscrivere i valori mobiliari ... di cui agli ordini ... raccogliere (...) ordini di acquisto e di vendita di valori mobiliari" (v. premessa dello schema di contratto in questione) e, inoltre, difetta di chiarezza (art. 1469 quater c.c.) non specificando in quali condizioni, per quali motivi ed in virtù di quali criteri la banca possa decidere di avvalersi della facoltà di non eseguire gli ordini. Né è condivisibile il rilievo della difesa BPM, secondo cui nessun preesistente obbligo contrattuale vi sarebbe per la banca e la predetta facoltà altro non sarebbe che espressione del generale principio di libertà contrattuale. Il vincolo contrattuale dal quale sorge l'obbligo della banca di negoziare, sottoscrivere e raccogliere gli ordini, nasce nel momento in cui il cliente le ha affidato l'incarico, come si evince dal seguente testo contrattuale: "premesso che (...) ho/abbiamo preso completa cognizione delle norme contrattuali qui di seguito riportate che dichiaro/dichiariamo di accettare integralmente; vi conferisco/conferiamo l'incarico di (...) Prendo/Prendiamo atto che un esemplare del presente contratto mi/ci viene rilasciato debitamente sottoscritto)".
8 c) Cl. n. 32: art. 3, comma 2, delle norme BPM per il servizio delle cassette di sicurezza (mod. 3018, ed. 6/96 - doc. 9).
8 d) Cl. n. 39: dichiarazione integrativa allegata al contratto BPM per il servizio delle cassette di sicurezza (doc. 9).
8 e) Cl. n. 72: art. 3, comma 2, delle norme ABI per il servizio delle cassette di sicurezza (circ. ABI serie legale n. 40 del 27 novembre 1995 - doc. 14).
"Nel caso in cui, per qualsiasi ragione, la banca fosse tenuta ad un risarcimento verso l'utente, essa non lo rimborserà che del danno comprovato ed obiettivo, escluso ogni apprezzamento del valore di affezione e tenuto conto di quanto disposto all'art. 2", a norma del quale: "L'utente è tenuto a dichiarare il massimale assicurativo adeguato a coprire il rischio della banca medesima per il risarcimento dei danni che dovessero eventualmente derivare all'utente dalla sottoscrizione, dal danneggiamento o dalla distruzione delle cose contenute nella cassetta"; dichiarazione integrativa: "Prendo atto che avrete titolo per richiederci il risarcimento di eventuali danni da voi subiti in conseguenza della mancata corrispondenza del massimale da me indicato all'effettivo valore delle cose contenute nella cassetta".
La clausola - censurata con riferimento ai parametri di cui all'art. 1469 bis , comma 1 e 3, nn. 2, 16, 18 (e, si può aggiungere, all'art. 1469 quinquies , comma 2, n. 2) c.c. - è stata in tal senso modificata dall'ABI nel 1995 allo scopo di adeguarla all'indirizzo giurisprudenziale (v. Cass. 7 maggio 1992, n. 5421 e 12 maggio 1992, n. 5617, Foro it., 1993, 879; 1í luglio 1994, n. 6625, ivi, 1994, 3422) che aveva affermato il seguente principio: "Con riguardo al contratto bancario inerente al servizio delle cassette di sicurezza, la clausola, che contempli la concessione dell'uso della cassetta per la custodia di cose di valore non eccedente un determinato ammontare, facendo carico al cliente di non inserirvi beni di valore complessivamente superiore, e che, correlativamente, neghi oltre detto ammontare la responsabilità della banca per la perdita dei beni medesimi, lasciando sul cliente gli effetti pregiudizievoli ulteriori, integra un patto limitativo non dell'oggetto del contratto, ma del debito risarcitorio della banca, in quanto, a fronte dell'inadempimento di essa all'obbligo di tutelare il contenuto della cassetta (obbligo svincolato da quel valore, alla stregua della segretezza delle operazioni dell'utente), fissa un massimale all'entità del danno dovuto in dipendenza dell'inadempimento stesso. Tale clausola, pertanto, è soggetta alle disposizioni dell'art. 1229, comma 1, c.c. in tema di nullità dell'esclusione o delimitazione convenzionale della responsabilità per i casi di dolo o colpa grave".
La nuova norma, secondo l'ABI, avrebbe l'effetto di porre a carico del cliente, il quale sarebbe pur sempre libero di utilizzare senza limiti la cassetta ed avrebbe diritto al risarcimento integrale del danno ai sensi dell'art. 1839 c.c., l'obbligo di dichiarare la misura della copertura assicurativa che, a suo avviso, la banca dovrebbe attivare per garantirsi nel caso fosse tenuta al risarcimento dei danni conseguenti alla sottrazione, danneggiamento o distruzione delle cose contenute nella cassetta; qualora la banca fosse tenuta a pagare importi maggiori di quelli per i quali si era assicurata, potrebbe rivalersi in via riconvenzionale nei confronti del cliente per la differenza fra il danno quantificato dal giudice ed il massimale assicurato individuato secondo le erronee informazioni rese dal cliente.
A parte i dubbi sulla conformità del nuovo testo della clausola (la quale premette che la banca risarcirà il danno comprovato ed obiettivo ma precisa "tenuto conto di quanto disposto all'art. 2" cioè della dichiarazione del cliente in ordine al massimale assicurato) all'intento espresso dalla circolare ABI cit., il che ne autorizzerebbe la censura anche sotto il profilo del difetto di trasparenza (art. 1469 quater c.c.), non sembra, tuttavia, che tale modifica possa far superare i profili di illiceità già evidenziati dalla giurisprudenza. Non può essere negato, infatti, che identico è l'effetto di realizzare una limitazione convenzionale dei danni e della responsabilità della banca nei confronti del consumatore (nell'ambito di un servizio, qual è quello delle cassette di sicurezza, al cui schema legale tipico è estraneo il collegamento tra il corrispettivo ed il rischio assunto dalla banca: nel modulo della predetta dichiarazione integrativa si prevede invece una variazione del canone in relazione al massimale dichiarato) e di determinare a carico del consumatore, con riferimento ai parametri normativi sopra citati, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi contrattuali che, indipendentemente dall'eventuale invalidità della clausola, è sufficiente a farla considerare vessatoria.
8 f) Cl. n. 41: punto 3 dello schema di domanda BPM di finanziamento ipotecario (mod. 3618, ed. 11/96 - doc. 10).
"il/i sottoscritto/i (...) autorizza/no irrevocabilmente la Banca Popolare di Milano al trattamento dei dati relativi sia a tutti i rapporti di affidamento/finanziamento, nonché eventuali carte di credito (...) Acconsente altresì che a tali dati accedano (...) in genere i soggetti economici che ne facessero richiesta (...)".
La censura è fondata nell'ambito dei contratti con i consumatori. La clausola ha l'effetto di obbligare il cliente a consentire, ed in modo irrevocabile, il trattamento dei propri dati personali (qualunque siano e per qualunque scopo) a pena di non poter concludere il contratto: l'effetto è di determinare un significativo squilibrio ai danni del consumatore (art. 1469 bis , comma 1, c.c.) e di limitare potenzialmente i diritti del consumatore e la responsabilità dell'impresa bancaria (art. 1469 bis , comma 3, nn. 2, 14, 15, 16, 18, 1469 quinquies , comma 2, n. 2 c.c.), anche in violazione delle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 675 del 31 dicembre 1996 (v. art. 11 ss.).
8 g) Cl. 51: art. 11 delle norme contrattuali BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari (doc. 12).
La clausola - "Le comunicazioni e gli ordini del cliente hanno corso a suo rischio, per ogni conseguenza derivante da errori, disguidi o ritardi nella trasmissione. La banca non assume alcuna responsabilità per ogni conseguenza derivante da esecuzione di ordini o di operazioni che sia causata da fatto di terzi o comunque non direttamente imputabile a dipendenti della banca" - introduce, quanto alla prima parte, l'esonero della banca da responsabilità (che è attribuita sempre al cliente) al ricorrere di eventi dannosi e, quanto alla seconda, una limitazione di responsabilità, in violazione degli artt. 1228, 1229, comma 2, e 1717, comma 1, c.c. che stabiliscono la responsabilità del debitore per i fatti dolosi o colposi dei terzi di cui si avvale nell'adempimento dell'obbligazione anche se non sono suoi dipendenti. La fondatezza della censura si giustifica con riferimento ai parametri di cui agli artt. 1469 bis , comma 1 e 3, nn. 2, 14, 15, 16, 18 e, si può aggiungere, n. 17 (riguardante la clausola che consente al professionista di sostituire a sé un terzo qualora risulti diminuita la tutela dei diritti del consumatore) e 1469 quinquies , comma 2, n. 2, c.c. La stessa ABI, inoltre, ha invitato le banche ad eliminare dai propri schemi contrattuali le clausole che producono l'effetto di escludere la propria responsabilità per ogni conseguenza derivante genericamente da eventi ad essa non imputabili, in contrasto con il più rigoroso principio espresso dall'art. 1218 c.c. che richiede, a quel fine, l'impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile (v. circ. n. 739 del 3 febbraio 1995 e del 1996 cit.).
8 h) Cl. n. 52: art. 12, comma 1-4, delle norme contrattuali BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari (doc. 12).
"é in facoltà della banca assumere o meno gli incarichi del cliente": la vessatorietà della clausola, in considerazione anche della generalizzata applicabilità a qualsiasi operazione bancaria, si giustifica per le ragioni espresse a proposito della clausola n. 24 (v. p. 8 b).
"In relazione agli incarichi ricevuti dal cliente, la banca è autorizzata, ai sensi e per gli effetti dell'art. 1717 c.c., a farsi sostituire nell'esecuzione dell'incarico da un proprio corrispondente, anche non bancario, non rispondendo dell'operato del corrispondente a meno che non sia stata in colpa nella scelta di quest'ultimo": la vessatorietà si giustifica a causa della limitazione di responsabilità della banca (rilevante con riferimento all'art. 1469 bis , comma 1 e 3, nn. 2, 15, 16, 17, 18, c.c.) per l'inadempimento della persona che la sostituisce al solo caso di colpa nella scelta di quest'ultima; né può ritenersi che la clausola riproduca disposizioni di legge (v. art. 1469 ter , comma 3, c.c.), atteso che l'autorizzazione che il mandante può dare al mandatario di farsi sostituire, con la conseguente limitazione di responsabilità di quest'ultimo (ai sensi dell'art. 1717, comma 2, c.c.), presuppone che la relativa previsione sia stata negoziata, il che non è in caso di condizioni generali di contratto unilateralmente predisposte.
"In assenza di istruzioni particolari del cliente, il sistema di esecuzione degli ordini di pagamento o di bonifico sarà determinato dalla banca in relazione alle procedure utilizzate nell'ambito della propria organizzazione"; "Col valersi dei servizi della banca si intendono senz'altro accettate dal cliente le norme e le condizioni da essa stabilite per singoli servizi (...)": la vessatorietà si giustifica per le ragioni già espresse a proposito della clausola n. 16 (v. p. 8 a) e, quanto al secondo capoverso, con riferimento anche agli artt. 1469 bis , comma 3, n. 10 (che riguarda il diverso caso in cui il consumatore è vincolato a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto) e 1469 quinquies , comma 2, n. 3, c.c.
8 i) Cl. n. 2: art. 3, comma 2, delle norme BPM per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi (doc. 5).
8 l) Cl. n. 58: art. 18, comma 2, delle norme contrattuali BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari (doc. 12).
La clausola è identica: "Il correntista è tenuto a custodire con ogni cura i moduli di assegni ed i relativi moduli di richiesta, restando responsabile di ogni dannosa conseguenza che potesse risultare dalla perdita, dalla sottrazione o dall'uso abusivo od illecito dei moduli stessi, della cui perdita o sottrazione deve dare immediata comunicazione alla banca (...)".
La censura di vessatorietà, con riferimento ai parametri di cui all'art. 1469 bis , comma 1 e 3, nn. 2 (v. art. 1469 quinquies , comma 2, n. 2), 16, 18 c.c., è fondata. La clausola collega la responsabilità della banca all'adempimento dell'onere del cliente di comunicare la perdita o la sottrazione dei moduli di assegno, con l'effetto di limitarla qualora conseguenze dannose per il consumatore derivino da eventi alla stessa banca imputabili, nel qual caso (come, ad esempio, quello del pagamento di assegni contraffatti) nessuna rilevanza diretta può assumere la mancata comunicazione immediata, la cui generica previsione, peraltro, è intrasparente (art. 1469 quater c.c.) in quanto lascia alla stessa banca di determinare il tempo utile entro il quale la comunicazione è tempestiva ed efficace e si presta ad essere interpretata nel senso di disconoscere preventivamente la rilevanza di circostanze che possano giustificare il ritardo nella comunicazione da parte del cliente.
9) Cl. n. 23 di deroga alla competenza giurisdizionale (territoriale): art. 19 delle norme BPM relative al contratto di deposito titoli (mod. 3657, ed 7/95 - doc. 6).
"Per qualunque controversia foro elettivo per chiamare in giudizio la banca è quello nella cui circoscrizione si trova la dipendenza della banca che ha effettuato l'operazione mentre quest'ultima potrà chiamare in giudizio le altre parti a propria insindacabile scelta, sia dinanzi al foro di cui sopra sia dinanzi al Foro di Milano".
La vessatorietà della clausola in questione, che stabilisce come foro esclusivo della controversia tra la banca ed il consumatore un luogo potenzialmente diverso da quello nel quale il consumatore ha la residenza o il domicilio elettivo, si giustifica con riferimento all'art. 1469 bis , comma 2, n. 19, c.c., alla cui disposizione anche l'ABI, nella circ. del 1996 cit., ha invitato le banche ad adeguarsi (in senso conf., v. Trib. Palermo, 3 febbraio 1999, Foro it., 1999, 2085; 2 giugno 1998, ivi, 358).
10) Clausole sulle modificazioni unilaterali (n. 7, 15, 37, 50, 52) o che vincolano il consumatore a norme che non conosce (n. 40).
10 a) Cl. n. 7: art. 7, comma 3, seconda parte, delle norme BPM per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi (doc. 5).
"Qualora l'interesse sia indicizzato, la modifica sfavorevole al correntista derivante dalla modifica del parametro pattuito, non è soggetta all'obbligo di comunicazione al cliente (...)".
La clausola è stata censurata e la vessatorietà si giustifica per l'esclusione dell'obbligo di comunicazione al consumatore delle variazioni sfavorevoli del tasso indicizzato di interesse. Non si discute qui dell'ammissibilità (riconosciuta, peraltro "a condizione che le modalità di variazione siano espressamente descritte", dall'ultimo comma dell'art. 1469 bis c.c.) della modifica del tasso di interesse per effetto delle variazioni dell'indice di riferimento cui sia agganciato (nel qual caso la modifica non è subordinata alla sussistenza di un giustificato motivo, com'è invece previsto in generale, in materia di tassi e condizioni economiche del rapporto, dall'art. 1469 bis , comma 5, c.c.). Tuttavia, la mancata comunicazione aggrava a carico del consumatore lo squilibrio delle posizioni contrattuali delle parti (art. 1469 bis , comma 1, c.c.), in considerazione del vantaggio di cui indubbiamente gode l'azienda di credito nella possibilità di venire a conoscenza delle variazioni dell'indice di riferimento: tale squilibrio, dal quale può risultare una compressione (rilevante con riferimento anche ai parametri di cui ai nn. 12, 13 - che riguardano le clausole che consentono al professionista di modificare unilateralmente il prezzo del bene o servizio - e 18 già citato della lista) dei diritti di difesa del cliente (che voglia, ad esempio, muovere contestazioni ovvero recedere tempestivamente dal rapporto), dev'essere compensato dall'obbligo di informazione che è espressione del principio generale di buona fede ben conosciuto dal legislatore in materia bancaria (v. artt. 118, comma 1, del t.u. n. 385 del 1í settembre 1993 e 1469 bis , comma 5, c.c.; è significativo che la Corte di giustizia CE, 21 gennaio 1999 cit. al punto 3, con riguardo alla clausola che, nell'apertura di credito in conto corrente, consente alle banche di modificare il tasso d'interesse mediante affissione nei propri locali, ha considerato opportuno che le banche prevedano forme di comunicazione più idonee).
10 b) Cl. n. 15: art. 16 delle norme BPM citate sub 10 a).
"La banca si riserva la facoltà di modificare le presenti "Norme" nel caso in cui si rendesse necessario adeguarle a nuove disposizioni di legge ovvero a proprie necessità organizzative. Le comunicazioni relative saranno validamente fatte dalla banca mediante lettera semplice all'ultimo indirizzo indicato dal correntista ed entreranno in vigore con la decorrenza indicata in tale comunicazione, fermo restando la possibilità da parte del correntista di recedere dal contratto entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione. La banca si riserva la facoltà di modificare le condizioni economiche applicate ai rapporti regolati in conto corrente, rispettando, in caso di variazioni in senso sfavorevole al correntista, le prescrizioni del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 e delle relative disposizioni di attuazione".
La clausola è vessatoria sia nella prima parte, che disciplina le modifiche unilaterali da parte della banca delle condizioni giuridico-normative del rapporto, che nella seconda, che riguarda le modifiche economiche (cioè il tasso di interesse e l'importo originariamente convenuto degli altri oneri relativi alla prestazione finanziaria).
La prima parte, nel consentire la modifica incondizionata, senza un giustificato motivo, è in contrasto con l'art. 1469 bis , comma 4, n. 2, c.c., che, in deroga al n. 11 della lista, per i contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato, stabilisce che il professionista può "modificare, qualora sussista un giustificato motivo, le condizioni del contratto (...)"; inoltre, è censurabile per le ragioni già espresse (v. p. 8 a, 8 h/3) a proposito del generico riferimento alle "proprie necessità organizzative".
La seconda, nel subordinare la modifica alle sole prescrizioni formali (peraltro non specificamente richiamate) del d.lgs. n. 385 del 1993 - i cui artt. 117, comma 5 e 118, comma 2 e 3, stabiliscono che il ius variandi deve essere previsto nel contratto con clausola specificamente approvata e che le variazioni sfavorevoli devono essere comunicate al cliente il quale ha diritto di recedere entro quindici giorni (cfr. artt. 124, comma 2 e 4, del d.lgs. cit.) - è in contrasto con l'art. 1469 bis , comma 5, c.c. che, in deroga ai nn. 12 e 13 della lista, consente al professionista finanziario di "modificare, senza preavviso, sempreché vi sia un giustificato motivo (...) il tasso di interesse o l'importo di qualunque altro onere relativo alla prestazione finanziaria originariamente convenuti, dandone immediata comunicazione al consumatore (...)" (anche l'ABI, del resto, ha invitato le aziende di credito ad espungere dai propri formulari le clausole che riservano alla banca la facoltà meramente potestativa di modificare le norme che disciplinano il rapporto contrattuale: v. circ. del 1995 e 1996 cit.).
10 c) Cl. n. 37: art. 27, comma 1-2, delle norme BPM per il servizio delle cassette di sicurezza (doc. 9).
La vessatorietà di tale clausola, che è identica alla precedente (v. p. 10 b), risulta con riferimento ai parametri di cui ai nn. 11 (che colpisce la clausola che consente al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto "senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso"), 12 e 13 (che colpiscono quelle che consentono al professionista di modificare unilateralmente il prezzo del bene o servizio) della lista contenuta nell'art. 1469 bis c.c. A tale conclusione si giunge senza necessità di richiamare qui le deroghe stabilite dall'art. 1469 bis , comma 4 e 5, c.c. per il professionista finanziario, qualora si ritenga che il servizio offerto dall'azienda di credito nel contratto inerente al servizio delle cassette di sicurezza non rientri nella nozione di "prestazione di servizi finanziari" (che sarebbe invece quella destinata a procurare al soggetto un finanziamento, tramite l'erogazione del credito, l'investimento in prodotti finanziari od operazioni analoghe); interpretando, invece, la nozione di operazione finanziaria come equivalente all'attività bancaria in genere, l'abusività della clausola n. 37 si giustifica per le stesse ragioni già dette (v. p. 10 b) a proposito della clausola n. 15 (a sostegno di tale interpretazione è l'art. 10, comma 3, del t.u. n. 385/93: "Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria (...) nonché attività connesse o strumentali", il riferimento generico, contenuto nel capo I del titolo VI del d.lgs. n. 385/1993, alle "operazioni e servizi bancari e finanziari" e l'art. 1, comma 2, lett. f, del d.lgs. cit. che, nell'elencare le "attività ammesse al mutuo riconoscimento", comprende la "locazione di cassette di sicurezza".
10 d) Cl. n. 50: art. 10 delle norme contrattuali BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari (doc. 12).
La clausola è vessatoria per le ragioni espresse al punto 10 b) a proposito della clausola n. 15), alla quale è analoga (con la differenza che per la modifica delle condizioni normative del rapporto non è richiamata la necessità di adeguamento alle modifiche legislative ovvero alle esigenze organizzative della banca e, quanto alla comunicazione al cliente, è ammessa la forma, che peraltro non garantisce il raggiungimento dello scopo, dell'esposizione dell'avviso nei locali della banca).
10 e) Cl. n. 40: punto 2 dello schema di domanda BPM di finanziamento ipotecario (doc. 10).
La vessatorietà della clausola - "Il/i sottoscritto/i prende/ono atto che l'operazione sarà regolata secondo le norme e le modalità in vigore presso la banca (...)" - si giustifica per intrasparenza (art. 1469 quater c.c.) e con riferimento ai parametri di cui ai nn. 10 e 18 della lista contenuta nell'art. 1469 bis , comma 3, c.c. (v. p. 8 h/cl. n. 52).
11) Clausole che introducono rinunce, limitazioni di eccezioni, inversioni d'onere o decadenze per il consumatore (n. 32, 54, 56, 62, 66), anche sotto forma di clausole contenenti dichiarazioni del consumatore (n. 32, 39, 72) o attraverso l'efficacia delle scritture contabili contro il consumatore (n. 56, 66).
11 a) Cl. n. 32: v. p. 8 c).
11 b) Cl. n. 54: art. 15 delle norme contrattuali BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari (doc. 12).
"Gli eventuali reclami in merito alle operazioni effettuate dalla banca per conto del cliente dovranno essere fatti da questo, per lettera o telegramma, appena in possesso della comunicazione di esecuzione, a seconda che l'avviso gli sia stato dato per lettera o telegramma. Trascorso il tempo ordinariamente occorrente per la ricezione della lettera o del telegramma di reclamo, l'operato della banca si intenderà approvato".
La vessatorietà della clausola si giustifica, in relazione ai possibili effetti indiretti considerati dai nn. 2, 14, 15, 16 e 18 della lista contenuta nell'art. 1469 bis c.c. (cfr. art. 1469 quinquies , comma 2, n. 2, c.c.), a causa del significativo squilibrio che determina a carico del consumatore, il quale deve inoltrare reclamo immediato, ed a vantaggio della banca, la quale gode di un termine discrezionale ("ordinariamente occorrente") trascorso il quale il proprio operato è considerato come approvato. La stessa ABI ha censurato le clausole che indicano un termine discrezionale per un adempimento a carico della banca o per l'effetto di comunicazione alla stessa (v. circ. del 1995 e 1996 cit.).
11 c) Cl. n. 56: art. 16, ult. comma, delle norme BF citate sub 11 b).
"Gli estratti dei libri e delle altre scritture contabili della banca fanno piena prova nei confronti del cliente".
La vessatorietà della clausola, censurata anche dall'ABI (v. circ. del 1995 e 1996 cit.) e contraria all'art. 2709 c.c. (secondo cui le scritture contabili dell'impresa fanno prova contro l'imprenditore), si giustifica con riferimento all'evidente significativo squilibrio contrattuale che realizza tra le parti ed ai parametri di cui ai nn. 2, 16 e 18 della lista. Né è condivisibile il rilievo secondo cui si tratterebbe di clausola riproduttiva di norma di legge, cioè dell'art. 50 del d.lgs. n. 385 del 1993 ("La Banca d'Italia e le banche possono chiedere il decreto d'ingiunzione previsto dall'art. 633 c.p.c. anche in base all'estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca (...)": è evidente che altro è la prova scritta con efficacia limitata ai fini della pronuncia di un decreto ingiuntivo, altro è la prova legale costituita nei confronti del consumatore da documenti di provenienza unilaterale dalla banca.
11 d) Cl. n. 62: art. 27 delle norme BF citate sub 11 b).
"La banca non provvede ad inviare gli avvisi di mancata accettazione o di mancato pagamento degli effetti e degli assegni, ma si limita a restituire i titoli non appena in grado. Il correntista rinuncia a detti avvisi nonchè all'osservanza dei termini di cui agli artt. 52 della legge sulla cambiale e 47 della legge sull'assegno, anche nei confronti degli eventuali portatori successivi".
La vessatorietà si giustifica per l'effetto della clausola, non negoziata, di aggravare lo squilibrio delle parti e di limitare i diritti del consumatore (v. comma 1 e 3, n. 18, dell'art. 1469 bis c.c.), sotto il profilo, ad esempio, della conseguente rinuncia imposta al cliente all'azione (prevista dall'ultimo comma degli artt. 52 del r.d. 14 dicembre 1933, n. 1669 e 47 del r.d. 21 dicembre 1933, n. 1736) di responsabilità verso la banca, nonché per la discrezionalità del termine per la restituzione dei titoli (v. p. 11 b).
11 e) Cl. n. 66: art. 35 delle norme BF citate sub 11 b).
"L'addebito in conto delle somme prelevate viene eseguito dalla banca in base alle registrazioni effettuate automaticamente dallo sportello automatico abilitato presso il quale è stato effettuato il prelievo e documentate dal relativo "giornale di fondo'', le cui risultanze fanno piena ed esclusiva prova nei confronti del correntista, anche nel caso di eventuale rilascio di comunicazione scritta contestuale a ciascun prelievo".
La clausola in questione conferisce a determinate scritture contabili della banca (il giornale di fondo degli apparecchi automatici) il valore di prova legale nei confronti del cliente: la vessatorietà si giustifica per le ragioni già dette (v. p. 11 c/cl, n. 56).
11 f) Clausole nn. 32, 39, 72, 56, 66: si rinvia, rispettivamente, ai punti 8 c), 8 d), 8 e), 11 c), 11 e).
12) Clausole sull'anatocismo (n. 6, 59, 77).
12 a) Cl. n. 6: art. 7, comma 2-3, delle norme BPM per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi (doc. 5).
"I conti che risultino, anche saltuariamente, debitori vengono chiusi contabilmente con periodicità trimestrale e cioè a fine marzo, giugno, settembre e dicembre di ogni anno applicando agli interessi dovuti dal correntista ed alle spese e commissioni previste dal comma precedente valuta data di regolamento del conto, fermo restando che a fine d'anno, a norma del precedente comma, saranno accreditati gli interessi dovuti dalla banca e operate le ritenute fiscali di legge. Gli interessi (...) sono riconosciuti al correntista o dallo stesso corrisposti (...) e producono a loro volta interessi nella stessa misura".
La vessatorietà della clausola è argomentata, in modo condivisibile, nello squilibrio (rilevante ex art. 1469 bis, comma 1, c.c.) che la diversità, non negoziata dalle parti, dei termini di chiusura del conto (trimestrale per i conti debitori ed annuale per quelli creditori) determina nei confronti del cliente, il quale è tenuto a corrispondere interessi anatocistici capitalizzati trimestralmente mentre riceve dalla banca interessi capitalizzati annualmente, squilibrio destinato ad aggravarsi per effetto della maggior crescita che nel tempo subisce il debito per interessi del consumatore rispetto a quello della banca.
Né è condivisibile il rilievo che si tratterebbe di clausola insuscettibile di sindacato, ai sensi dell'art. 1469 ter , comma 2, c.c., perché attinente alla determinazione del corrispettivo, cioè del prezzo del servizio. Il controllo del giudice è invece ammissibile (v. Trib. Monza, 2 marzo 1999, Foro it., 1999, 1340) perché riguarda non la "determinazione dell'oggetto del contratto" ovvero la "adeguatezza del corrispettivo" (come invece si avrebbe se ad essere sindacata fosse, ad esempio, l'entità del tasso d'interesse ovvero la discrepanza tra tassi attivi e passivi) ma solo gli effetti determinati sul piano dell'equilibrio delle prestazioni da un elemento accessorio, qual è quello riguardante la determinazione delle modalità anche temporali di pagamento in relazione al momento della capitalizzazione degli interessi.
Qualora, invece, si ritenesse il contrario, allora la clausola dovrebbe essere censurata per intrasparenza (artt. 1469 ter , comma 2 e quater c.c.) e ritenersi per ciò stesso vessatoria (non essendo possibile salvarla mediante un'interpretazione adeguatrice, ai sensi dell'art. 1469 quater , comma 2, c.c.), in quanto ne risulterebbe mascherata la funzione di determinazione del prezzo, con l'effetto di aggirare il principio, strumentale a quello di trasparenza, della necessaria determinazione nel contratto di tutte le condizioni economiche dell'operazione finanziaria (v., in tal senso, l'art. 117, comma 4 e 6, del d.lgs. n. 385/1993). Infatti, come è stato detto in dottrina, benché l'effetto pratico sia in ogni caso quello di far conseguire alla banca gli interessi al medesimo tasso annuo x1 (dove x1 è il valore risultante per l'effetto combinato del tasso annuo pattuito x e della capitalizzazione trimestrale), non si può negare che per il cliente la formula contrattuale sottopostagli dalla banca "gli interessi sono computati al tasso x in ragione di anno e i conti si chiudono ogni tre mesi" è ben diversa da quella, molto più chiara, "gli interessi sono computati al tasso x1 in ragione di anno".
L'evidente squilibrio determinato dalla clausola in esame è stato riconosciuto anche dal legislatore che, nel comma 2 dell'art. 120 del d.lgs. cit. (introdotto dall'art. 25 del d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342), ha disposto che: "Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori che creditori" (a nulla rileva poi che lo stesso legislatore, al comma 3 del nuovo testo dell'art. 120 cit., abbia in via transitoria stabilito la validità ed efficacia delle clausole contenute nei contratti stipulati sino alla data di entrata in vigore della delibera del CICR, atteso che, alla scadenza di tale termine, determinato in centoventi giorni dall'entrata in vigore del decreto, le suddette clausole "debbano essere adeguate al disposto della menzionata delibera" e, in mancanza, "divengano inefficaci").
L'affermazione di nullità della clausola in esame da parte della Cassazione - che ha negato l'esistenza di un uso normativo che giustifichi, ai sensi dell'art. 1283 c.c., la deroga al principio secondo cui gli interessi scaduti possano produrre effetti solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi (v. sent. 16 marzo 1999, n. 2374, in Guida al diritto, 1999, n. 13, 43; 17 aprile 1999, n. 3845, Foro it., 1999, 1429; 11 novembre 1999, n. 12507) - non esclude e, anzi, in considerazione della perdurante esecuzione della clausola (inserita in condizioni generali di contratto in vigore ad ampia diffusione), aggrava il giudizio di vessatorietà che si è dato, rendendo quindi necessario l'ordine di inibitoria, ai sensi dell'art. 1469 sexies c.c.
In considerazione della rilevanza indiretta che, ai fini del giudizio di abusività, assume la questione inerente alla nullità della clausola in esame, è opportuno dar conto di quell'orientamento (espresso da Trib. Roma 14 aprile 1999 e 26 maggio 1999, Foro it., 1999, 2370) che, discostandosi dalle conclusioni della giurisprudenza di legittimità, la ritiene valida in quanto "in tema di conto corrente bancario, la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente alla banca, ponendosi quale naturale conseguenza della periodica chiusura del conto alle scadenze pattuite, è legittima fino all'estinzione del rapporto".
Pur sorvolando sulla discutibile trasposizione nel conto corrente bancario (e nelle operazioni bancarie regolate in conto corrente) delle norme sul conto corrente ordinario (e, in particolare, dell'art. 1831 c.c. riguardante la chiusura del conto, nonostante che l'art. 1857 c.c., nel richiamare le norme del conto corrente ordinario applicabili nel conto corrente bancario, ometta di menzionare proprio l'art. 1831), anche in considerazione delle differenze strutturali tra i due contratti (nel primo, le partite di dare ed avere si compensano progressivamente, il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito e ciascuna parte può recedere in ogni momento se il contratto è a tempo indeterminato, nel secondo la chiusura periodica del conto è necessaria per rendere esigibile il saldo e consentire il recesso unilaterale), non si può negare che l'effetto (ottenuto mediante un meccanismo censurabile anche sotto il profilo della frode alla legge, ex art. 1344 c.c.) della pattuizione relativa alla chiusura del conto ogni tre mesi è di eludere (almeno nella parte in cui consente di andare al di sotto del limite minimo semestrale) l'applicazione di una norma pacificamente ritenuta imperativa, qual è quella dell'art. 1283 c.c., secondo cui, in mancanza di usi normativi difformi, la cui esistenza è ormai affermata solo dalle aziende di credito, la convenzione anatocistica può essere conclusa soltanto dopo la maturazione degli interessi ai quali essa si riferisce.
12 b) Cl. n. 59: art. 20, comma 2, delle norme BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari (doc. 12).
La clausola, analoga alla n. 6), è vessatoria per le ragioni espresse al punto 12 a).
12 c) Cl. n. 77: art. 7, comma 1-2, delle norme ABI relative al conto corrente di corrispondenza (v. contratti bancari-tipo del 1986, p. 11 ss.).
La clausola censurata dal MFD e dal CCA è stata modificata dall'ABI con circolare in data 3 febbraio 1995 ed il nuovo testo, rispetto al quale dev'essere effettuato il giudizio di vessatorietà, è il seguente: "1. I rapporti di dare e avere relativi a conti creditori vengono chiusi contabilmente con la periodicità pattuita ed indicata nel modulo allegato (...) 2. I conti che risultino anche saltuariamente debitori vengono chiusi contabilmente con la periodicità pattuita ed indicata nel modulo allegato (...) 3. Gli interessi (...) sono riconosciuti al correntista o dallo stesso corrisposti nella misura pattuita ed indicata nel modulo allegato e producono a loro volta interessi nella stessa misura".
Nonostante il riferimento alla "periodicità pattuita", che farebbe escludere l'esistenza di una raccomandazione o suggerimento dell'ABI alle banche nel senso di prevedere un termine diverso di contabilizzazione degli interessi ed a prescindere dall'esistenza del predetto modulo allegato (non prodotto in giudizio), la citata nota 2) richiama (con pieno effetto di raccomandazione nei confronti delle associate) il punto 12) della "Raccolta degli usi e consuetudini del settore del credito accertati su base nazionale, revisione 1990-1995" nel quale è prevista la capitalizzazione trimestrale degli interessi relativi ai conti correnti debitori.
Pertanto, le ragioni di vessatorietà espresse al punto 12 a) valgono anche per la presente clausola limitatamente al contenuto della predetta nota 2) al comma 3 dell'articolo in esame.
13) Clausole sulla garanzia patrimoniale della banca sui beni personali dei coniugi (nn. 14, 44).
13 a) Cl. n. 14: art. 13, comma 3, delle norme BPM per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi (doc. 5).
13 b) Cl. n. 44: art. 5, comma 4, delle norme BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari (doc. 12).
"In deroga all'art. 190 c.c. la banca è espressamente autorizzata ad agire in via principale, anziché sussidiaria, e per l'intero suo credito, sui beni personali di ciascuno dei coniugi cointestatari".
La vessatorietà risulta dalla mancata negoziazione di una clausola che determina a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi contrattuali (rilevante ai sensi dell'art. 1469 bis , comma 1 e 3, n. 18, c.c.), in considerazione dell'inversione della regola legale, stabilita dall'art. 190 c.c., che consente al creditore di agire sui beni personali dei coniugi solo in via sussidiaria (in caso di incapienza di quelli comuni) e nella misura della metà del credito.
14) Clausole sul trattamento dei dati personali (n. 41) e che consentono la compensazione unilaterale (n. 4, 46).
14 a) Cl. n. 41: si rinvia al punto 8 f).
14 b) Cl. n. 4: art. 5, comma 3-4, delle norme BPM per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi (doc. 5).
"Al verificarsi di una delle ipotesi di cui all'art. 1186 c.c., o al prodursi di eventi che incidano negativamente sulla situazione patrimoniale, finanziaria o economica del correntista, in modo tale da porre in pericolo il recupero del credito vantato dalla banca, quest'ultima ha altresì il diritto di valersi della compensazione ancorché i crediti, seppure in monete differenti, non siano liquidi ed esigibili e ciò in qualunque momento senza obbligo di preavviso e/o formalità fermo restando che dell'intervenuta compensazione - contro la cui attuazione non potrà in nessun caso eccepirsi la convenzione di assegno - la banca darà prontamente comunicazione al correntista. Se il conto è intestato a più persone, la banca ha facoltà di valersi dei diritti suddetti, sino a concorrenza dell'intero credito risultante dal saldo del conto, anche nei confronti di conti e di rapporti di pertinenza di alcuni soltanto dei cointestatari".
La vessatorietà risulta dalla mancata negoziazione di una clausola, qual è quella in esame, che determina a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi contrattuali (rilevante ai sensi dell'art. 1469 bis , comma 1 e 3, nn. 2 e 18, non invece del n. 3 che riguarda la clausola che vieta l'opponibilità della compensazione da parte del consumatore), atteso che la deroga alla compensazione legale (che, a norma dell'art. 1243 c.c., può operare solo tra debiti ugualmente liquidi ed esigibili) è ammissibile ai sensi dell'art. 1252 c.c. ma presuppone una negoziazione tra le parti che, nei contratti standard, è assente (è significativo che l'art. 14, lett. c, delle stesse norme consenta alla BPM di non onorare gli assegni emessi successivamente alla ricezione della dichiarazione con cui la banca dà comunicazione al cliente di avvalersi della facoltà della compensazione tra crediti illiquidi ed inesigibili).
14 c) Cl. n. 46: art. 7, comma 4-5, delle norme BF sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari (doc. 12).
"La banca ha altresì il diritto di valersi della compensazione ancorché i crediti non siano liquidi ed esigibili ed anche qualora il credito del cliente derivi da rapporti di mandato, in qualunque momento senza obbligo di preavviso e di formalità, fermo restando che dell'intervenuta compensazione, contro la cui attuazione non potrà in nessun caso eccepirsi la convenzione di assegno, la banca darà prontamente comunicazione al cliente (...) Per effettuare la compensazione la banca è altresì autorizzata irrevocabilmente dal cliente a chiedere in suo nome e per suo conto la liquidazione, il riscatto od il rimborso di tutte le attività del cliente (...)".
La vessatorietà si giustifica per le considerazioni espresse al p. 14 b) a proposito della cl. n. 4).
15) L'inibitoria.
A norma dell'art. 1469 sexies , comma 1, c.c. dev'essere inibito all'ABI, alla BPM ed all BF l'uso delle trentadue clausole, contenute negli schemi contrattuali unilateralmente predisposti e riassuntivamente elencate in dispositivo, di cui è stata accertata l'abusività: a tale ordine le convenute dovranno ottemperare rinunciando all'uso di tali clausole ovvero modificandole nel senso di eliminare i profili di abusività.
Non può essere accolta, invece, la domanda (svolta dal MFD nella memoria ex art. 183, comma 5, c.p.c.) di "positiva rettifica delle condizioni generali di contratto". Ciò non per le ragioni (dedotte dalle convenute) inerenti alla novità della stessa: sotto questo profilo, infatti, la domanda è ammissibile, essendo finalizzata all'attivazione di poteri tipicamente ufficiosi del giudice, quali sono quelli, discrezionali, inerenti alla determinazione delle modalità e delle forme di attuazione del provvedimento inibitorio (è significativo il riferimento della dottrina alla tecnica di tutela offerta dall'art. 2599 c.c. secondo cui "la sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e dà gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti"), ma per ragioni di merito. La "positiva rettifica", implicando una necessaria opera di sostituzione, adattamento o abrogazione del testo negoziale, determinerebbe, infatti, un'impropria invasione del giudice nell'ambito negoziale riservato alle parti (nel caso specifico, alla parte predisponente le condizioni generali), la cui autonomia negoziale deve invece liberamente esplicarsi con il solo divieto di riproporre la clausola interdetta in versioni che nella forma e, soprattutto, nella sostanza non rispettino l'inibitoria giudiziale.
16) La divulgazione della sentenza.
Al fine di informare la collettività dei consumatori, nei cui confronti l'accertamento della vessatorietà compiuto nel presente giudizio collettivo produce effetti (anche se, secondo una parte della dottrina, non vincolanti nell'ambito delle successive controversie individuali) e di scongiurare l'inserzione delle clausole abusive nei contratti individuali, è opportuno, ai sensi dell'art. 1469 sexies , comma 3, c.c., ordinare la pubblicazione del dispositivo della presente sentenza su tre quotidiani a diffusione nazionale.
Strumentale rispetto a detti scopi e, soprattutto, all'eliminazione degli effetti dannosi derivanti dalla perdurante applicazione di condizioni generali di contratto abusive, è l'ordine che, in accoglimento del MFD e del CCA, è opportuno rivolgere all'ABI di dare notizia dell'esito del presente giudizio a tutte le imprese bancarie associate che quegli effetti concretizzano recependo le raccomandazioni contenute negli schemi contrattuali predisposti dall'associazione. é invece da rigettare la richiesta di ordinare alla BPM e alla BF l'invio di analoga lettera informativa alla propria clientela.
17) Gli effetti temporali della sentenza.
I convenuti eccepiscono l'inapplicabilità dell'inibitoria ai contratti in corso (la cui fase esecutiva si dispieghi a cavallo della variazione del quadro normativo) ma solo a quelli futuri, conclusi cioè dopo l'entrata in vigore della legge n. 52 del 1996 che ha dato attuazione alla dir. 93/12/CE.
Tale orientamento, per effetto del quale dovrebbero trovare applicazione le norme vigenti il giorno in cui il contratto è stato stipulato, è ispirato ad una visione monolitica del rapporto contrattuale e non è convincente, essendo, invece, condivisibile l'opinione (in tal senso, v. Trib. Palermo, 7 aprile 1998, in Foro it., 1998, 1624) secondo cui gli effetti di un rapporto contrattuale sorto prima dell'entrata in vigore dell'art. 1469 bis ss. c.c. devono essere disciplinati dalla legge vigente nel tempo in cui quegli effetti si realizzano, in applicazione del principio dell'efficacia immediata della legge in vigore (art. 11 disp. prel. c.c.), cui fa eccezione quello, che pertanto avrebbe dovuto essere espressamente previsto, dell'ultrattività della legge previgente. Tale soluzione è coerente, oltre che con la ratio della direttiva sopra citata, il cui art. 8 conferiva agli Stati membri di adottare disposizioni più severe e protettive per i consumatori di quanto non lo fossero quelle contenute nella stessa direttiva, con l'orientamento giurisprudenziale secondo cui il principio di irretroattività delle leggi non impedisce che la norma innovatrice disciplini gli effetti di un fatto generatosi anteriormente quando gli stessi effetti continuano a perdurare al momento della sua entrata in vigore (in materia di fideiussione omnibus , a seguito della riforma dell'art. 1938 c.c., v. Corte cost. 27 giugno 1997, in Foro it., 1997, 204, in motiv., e Cass. 28 gennaio 1998, n. 831, ivi, 1998, 779; in materia di intese restrittive della concorrenza derivanti da convenzioni concluse anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 2 della l. n. 287 del 10 ottobre 1990, v. Cass. 1í febbraio 1999, n. 827, ivi, 1999, 831; in materia di rinvio agli usi per la determinazione degli interessi bancari prima della legge n. 154 del 17 febbraio 1992, v. Trib. Catania, 29 luglio 1998 e Trib. Roma, 19 febbraio 1998, ivi, 1998, 2997). Una soluzione diversa produrrebbe invece un'ingiustificata disparità di trattamento tra clienti che intrattengono con la banca rapporti finanziari identici solo perché hanno stipulato il contratto in data precedente o successiva all'entrata in vigore della nuova legge e, soprattutto, sarebbe irragionevole in considerazione del tipo di inibitoria da adottare ai sensi dell'art. 1469 sexies c.c. che riguarda non l'inserzione di clausole vessatorie nelle condizioni generali di contratto ma "l'uso" delle stesse, sicché al predisponente deve ritenersi impedito non solo la stipulazione di nuovi contratti contenenti le clausole dichiarate abusive ma anche l'esercizio dei poteri che da quelle clausole derivano in tutti i rapporti contrattuali in essere anche se stipulati anteriormente.
... Omissis ...