Full text

Jedro

5. člen Direktive Sveta 90/314/EGS z dne 13.6.1990 o paketnem potovanju, organiziranih počitnicah in izletih kot tudi njegova razlaga SEU sta povsem jasna - priznana je tudi odškodnina za nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka na počitnicah. Glede na učinke, predvsem euro skladno razlago oziroma harmonizirajočo razlago naše zakonske ureditve na podlagi jasne in nepogojne določbe navedene Direktive, ki je bila v sodni praksi SEU in sodišč članic EU široko sprejeta tudi v horizontalnih razmerjih, tudi v primerih neimplementacije Direktive, materialno pravno stališče nižjih sodišč ni pravilno in je zahtevek za plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo utemeljen.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje se razveljavita in sicer v delu, ko je zavrnjen tožbeni zahtevek zoper prvo toženo stranko za plačilo odškodnine za škodo zaradi izgube užitka na počitnicah v znesku 3.533,50 EUR s pripadki in posledično glede stroškov postopka (I. točka izreka sodbe sodišča druge stopnje, kolikor je zavrnjena pritožba tožeče stranke, II. točka izreka sodbe sodišča druge stopnje, kolikor se nanaša na zavrnitev pritožbe tožeče stranke zoper odločitev sodišča prve stopnje glede tožbenega zahtevka zoper prvo toženo stranko, III. točka izreka sodbe sodišča druge stopnje, kolikor se nanaša na pritožbene stroške tožeče stranke ter tretji odstavek I. točke in II. točka izreka sodbe sodišča prve stopnje), in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje v tem obsegu.

II. O stroških revizijskega postopka bo odločeno s končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je delno ugodilo tožbenemu zahtevku zoper prvo toženo stranko in sicer za znesek 1.466,50 EUR z zamudnimi obrestmi, v presežku do vtoževanega zneska 5.000,00 EUR z zamudnimi obrestmi pa je tožbeni zahtevek zavrnilo. V celoti pa je zavrnilo tožbeni zahtevek zoper drugo toženo stranko in sicer za plačilo odškodnine za premoženjsko in nepremoženjsko škodo v višini 5.000,00 EUR z zamudnimi obrestmi. Odločilo je tudi o stroških postopka.

2. Sodišče druge stopnje je delno ugodilo pritožbi tožeče stranke in sodbo sodišča prve stopnje v II. točki izreka spremenilo tako, da je tožeča stranka dolžna plačati prvi toženi stranki pravdne stroške v znesku 207,57 EUR z zamudnimi obrestmi, v preostalem delu pa je zavrnilo pritožbo tožeče stranke, pritožbo prve tožene stranke pa v celoti ter v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. O stroških pritožbenega postopka je odločilo tako, da tožeča stranka in prva tožena stranka krijeta sami svoje pritožbene stroške, prva in druga tožena stranka pa krijeta sami svoje stroške odgovora na pritožbo.

3. Revizija je bila dopuščena s sklepom Vrhovnega sodišča RS II DoR 397/2012 z dne 21. 2. 2013 glede vprašanja v zvezi s tistim delom tožbenega zahtevka zoper prvo toženo stranko, ki se nanaša na plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo zaradi izgubljenega užitka počitnic oziroma dopusta in sicer ali pripada potrošnikom, ki so z organizatorjem potovanja sklenili pogodbo o paketnem potovanju, organiziranih počitnicah ali izletih, v primeru neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve pogodbe, odškodnina za nepremoženjsko škodo zaradi izgube užitka počitnic oz. dopusta.

4. Tožeča stranka vlaga dopuščeno revizijo zoper pravnomočni del odločitve iz tretjega odstavka I. točke in II. točke izreka sodbe sodišča prve stopnje, kjer je zavrnjen tožbeni zahtevek v presežku nad zneskom 1.466,50 EUR do višine 5.000,00 EUR (torej za vrednost 3.330,50 EUR) z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter posledično naloženo tožeči stranki, da mora prvi toženi stranki povrniti 207,57 EUR pravdnih stroškov. Uveljavlja revizijski razlog zmotne uporabe materialnega prava v zvezi z dopuščenim vprašanjem. Sklicuje se na stališče Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v zadevi Leitner proti Tui Deutschland GmbH & Co. KG. Poudarja, da iz 5. člena Direktive Sveta 90/314/EGS z dne 13.6.1990 o paketnem potovanju, organiziranih počitnicah in izletih (UL L, št. 158/90; v nadaljevanju Direktiva) neposredno izhaja tudi direktna pravica potrošnika do odškodnine za nepremoženjsko škodo, ki mu je nastala zaradi izgube užitka počitnic oziroma dopusta, ne glede na to, ali je ta oblika škode v posameznih nacionalnih zakonodajah urejena ali ne. SEU je navedeno odločitev sprejelo v postopku za sprejem preliminarne odločitve oziroma postopku predhodnega odločanja glede uporabe določil Direktive, ki ga je sprožilo avstrijsko drugostopenjsko sodišče. Razlaga prava EU, ki ga v postopku odločanja o predhodnem vprašanju poda SEU, je zavezujoča za vsa sodišča članic Evropske unije, ki bi se v prihodnjih primerih soočila z enakim problemom, to pa velja erga omnes, s čimer je navedena sodba del slovenskega pravnega reda. Sodišča v Republiki Sloveniji pa v nasprotju z navedenim ne priznavajo odškodnine za nepremoženjsko škodo zaradi izgube užitka dopusta, oziroma nepremoženjsko škodo v zvezi s turističnimi potovanji priznavajo samo, če je nastala oziroma je izražena v eni od oblik, ki jih določa Obligacijski zakonik (v nadaljevanju OZ). Sodišče prve stopnje je sicer pravilno ugotovilo, da je imela opravljena storitev potovanja in letovanja v hotelu A. na otoku Rodosu, za katero je bila odgovorna prva tožena stranka, tako hude napake, da je bila za vse povsem brez pomena, saj je bil zgrešen namen, zaradi katerega se je tožnik sploh odločil za potovanje - to je kvalitetno preživeti dopust v hotelu, in vsem tistim, kar je spadalo v sklop obljubljene hotelske ponudbe. Tožeča stranka je glede na sklenjeno pogodbo in opravljeno visoko plačilo pričakovala prvovrstno storitev, brezskrben dopust, ki bi ji zagotovil največje možno ugodje. Iz dogovorjene storitve „all inclusive“ izhaja, da je v njej vključeno vse, gre torej za kompleksno storitev, ki gostu nudi zadovoljitev večine potreb na dopustu (prevoz, bivanje, prehrano, animacijo, športne aktivnosti, varstvo otrok, …). Ugotovljene pa so bile številne pomanjkljivosti že pri najosnovnejši ponudbi glede namestitve, upoštevaje ugotovljeno nedokončanost hotelskega objekta, objektov, namenjenih rekreaciji, razvedrilu in varstvu otrok. Sodišče je tožniku sicer pravilno priznalo odškodnino za premoženjsko škodo, ki predstavlja celotno vrednost plačanega turističnega aranžmaja. Je pa zmotno uporabilo materialno pravo, da tožniku ne pripada odškodnina za pretrpljeno nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka dopusta. Nepravilna je razlaga, da določbe OZ in Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot), ki dajejo potniku pravico do povrnitve škode, ne omogočajo priznavanja oblik nepremoženjske škode, ki jih naš pravni red ne pozna, in da lahko posameznik, ki je fizična oseba, zahteva odškodnino v denarju za nepremoženjsko škodo samo v primerih, ki so taksativno navedeni v 179., 180., 181. in 182. členu OZ ter da za tiste oblike škode, ki niso priznane, ni mogoče zahtevati denarne odškodnine, niti analogno uporabiti pravila o denarni odškodnini za pravno priznane oblike nepremoženjske škode. Vtoževana odškodnina sicer ni omenjena v teh določbah, niti ni urejena z ZVPot, je pa omogočena v 5. členu Direktive, ki v prvem odstavku nalaga državam članicam, da uredijo vse ukrepe za zagotovitev, da bo organizator potovanj povrnil škodo potrošniku, ki izvira iz neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve pogodbe. Glede na dejstvo, da so oblike škode, ki pripadajo potrošniku v različnih državah članicah z nacionalnimi državami različno urejene, je SEU v omenjeni zadevi razsodilo, da vsem potrošnikom v državah EU pripada izrecno tudi odškodnina za nepremoženjsko škodo zaradi užitka dopusta, ne glede na to, ali je v nacionalnih zakonodajah ta oblika nepremoženjske škode priznana ali ne. V skladu z navedeno Direktivo in sodbo pripada potrošniku odškodnina za nepremoženjsko škodo, ki je posledica neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve organizatorja turističnega potovanja. Po mnenju SEU lahko v primeru, ko nekatere države to obliko škode priznavajo, druge pa ne, pride do izkrivljenja konkurence in oviranja prostega pretoka storitev. Ker je bil osnovni namen Direktive varstvo potrošnikov, je odškodnina za nepremoženjsko škodo, ki izhaja iz izgube užitka na počitnicah, vrednota, ki je posebej pomembna. Tožnik je v tožbenih navedbah jasno zapisal, da uveljavlja odškodnino zaradi izgube osmih dni letnega dopusta, ki ga zaradi hude malomarnosti tožene stranke ni mogel izkoristiti zaradi sprostitve in počitka. Iz tožbe izhaja, da je namen letnega dopusta obnova psihofizičnih in delovnih sposobnosti delavca in da je tožnik rezerviral počitnice z namenom, da bi se sprostil in užival v storitvah in ugodnostih, ki so bile navedene. Ker tega ni mogel izkoristiti, mu je nastala škoda v obliki izgube uživanja počitnic. Trajanje in intenzivnost oziroma vsebina izgubljenega uživanja je bila sicer s sodbo natančno ugotovljena tako, da je imelo prvostopenjsko sodišče na voljo vsa potrebna pravno relevantna dejstva, da bi odločilo o primerni odškodnini, ki bi pripadala tožniku.

5. Prva tožena stranka je odgovorila na revizijo. Predlaga njeno zavrnitev. Sklicuje se na numerus clausus oblik pravno priznane škode in nemožnost direktne uporabe Direktive in njene sodne razlage, kot tudi na načelno nemožnost uporabe odločb SEU v horizontalnih razmerjih (citira odločbo C 152/84 v zadevi M. H. Marshall Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching)). Poudarja še, da tožnik ni zatrjeval kakšnih duševnih bolečin oziroma nezadovoljstva v zvezi z izgubo užitka.

6. Revizija je utemeljena.

7. V sodbi SEU C-168/00 z dne 12. marec 2002, izdani v zadevi Simone Leitner proti Deutschland GmbH Co. Kg, je bilo zavzeto stališče, da „... iz drugega odstavka 5. člena Direktive implicitno izhaja, da je Direktiva priznala pravico do povrnitve škode, ki ni škoda na telesu, vključno z nepremoženjsko škodo. 2. člen namreč omogoča državam članicam, da dopustijo pogodbeno omejitev povrnitve škode, razen za škodo na telesu, kolikor takšna omejitev ni nesorazmerna. Direktiva, zlasti njen 5. člen, je namenjena varstvu potrošnikov, v povezavi s turističnimi potovanji pa je povrnitev nepremoženjske škode, ki je posledica izgube zadovoljstva dopusta oziroma počitnic, za potrošnike posebnega pomena. Namen Direktive je odpraviti razlike v pravu držav članic glede tega vprašanja.“(1)

8. V konkretnem primeru sta sodišči prve in druge stopnje pravnomočno prisodili odškodnino za premoženjsko škodo v višini povračila cene potovanja, ker sta ugotovili, da so bili nastanitveni objekti in ostali objekti, namenjeni rekreaciji, razvedrilu in varstvu otrok, še nedokončani. Iz dejanskih ugotovitev obeh sodišč izhaja, da se je tožnik z družino znašel dobesedno sredi gradbišča. Podobno se je gradbeno urejala tudi obala oziroma plaža. Neustrezna je bila tudi postrežba, tudi sam hotel je bil umazan zaradi finalizacije del. Zavrnili pa sta tožbeni zahtevek za nepremoženjsko škodo zaradi duševnih bolečin zaradi izgube užitka na dopustu, ki jih je tožnik trpel zaradi opisanih okoliščin, ker, kot poudarja sodišče prve stopnje, naj ne bi navajal tistih pravotvornih dejstev, ki so odločilna za nastanek uveljavljane pravice oz. dejstev, iz katerih izvaja svoj zahtevek za plačilo nepremoženjske škode zaradi duševnega nelagodja in morebitnih duševnih bolečin (razočaranje, jeza, občutek nemoči, prizadetost), in kot posebej poudarja sodišče druge stopnje - da ta vrsta odškodnine v naši pravni ureditvi ni predvidena.

9. Revizija pa se pravilno zavzema za euro skladno (konsistentno oz. lojalno) razlago prava EU, in sicer tako, da se upošteva stališče iz navedene sodbe SEU, pa čeprav navedenega 5. člena Direktive(2) naša država ni implementirala tako, kot jo je razložilo SEU v navedeni zadevi. Direktiva ima harmonizirajoči učinek, v sodni praksi pa jo zlasti po odločitvi SEU v omenjeni zadevi upoštevajo tudi tiste evropske države, ki sicer v svojo zakonodajo prav tako niso implementirale navedenega dela določbe Direktive, oziroma so to storile šele kasneje.(3) Navedena odločba SEU, ki zelo široko interpretira navedeno določbo Direktive (torej vse mogoče vrste nepremoženjske škode, vključno z obravnavano), ima tako euro učinek tudi v številnih drugih pravnih oziroma sodnih ureditvah. Glede na določbo 220. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (PES)(4) je kot del pravne norme neposredno zavezujoča in sicer z učinki ex tunc in erga omnes za vsa sodišča v Evropski uniji, in torej kot „acte claire“ ne le za tisto sodišče, ki je sprožilo postopek predhodnega odločanja, in čeprav je država ni implementirala na zgoraj navedeni način.(5) Takšno je tudi večinsko stališče naše teorije.(6)

10. Tudi ni pomembno, kot sicer izpostavlja tožena stranka v odgovoru na revizijo, da gre v konkretnem primeru za horizontalno razmerje med dvema osebama zasebnega prava. Res se je sicer del sodne prakse SEU zavzemal proti uporabi neimplementirane Direktive, pa čeprav je rok za implementacijo že potekel, predvsem v takšnih primerih, ko ni šlo za razmerje med „posameznikom in državo oziroma javno institucijo“, torej v sporih med enakopravnimi posamezniki, vendar pa vse bolj prevladujejo nasprotna stališča, ki se tudi v takšnih primerih zavzemajo za uporabo in posredno učinkovanje direktiv EU.(7) Takšna stališča so sprejemljiva tudi v konkretnem primeru, ko celo ne gre za spor med dvema posameznikoma torej fizičnima osebama, temveč za spor med posameznikom – fizično osebo in na drugi strani pravno osebo – gospodarsko družbo, kot „močnejšo pogodbeno stranko“, ki ima tudi večje možnosti pridobiti ustrezne informacije o „stanju“ turistične destinacije, kot pa naročnik potovanja.

11. Do sedaj povedano pa ponuja vsaj dva načina uporabe Direktive oziroma upoštevanja njenih ciljev na podlagi možnih sredstev pravne argumentacije (jezikovne, sistematične, logične, zgodovinske, teleološke): torej ali kar neposredno oziroma direktno uporabo - določbe 5. člena Direktive brez upoštevanja nacionalne zakonodajne ureditve, torej neposredno uporabo prava EU (neposredni učinek prava EU), ali pa vendarle ustrezno euro skladno oziroma euro konsistentno razlago nacionalnega zakonodajnega okvira, ki ga v spornem primeru tvorijo naslednje določbe, ki urejajo odškodninsko odgovornost organizatorja potovanja za škodo, storjeno potniku oziroma uporabniku (paketnega) potovanja zaradi neizpolnitve oziroma kršitve pogodbe, in sicer „specialne določbe“ - drugega odstavka 57.e člena ZVPot ter 892. člena OZ, ki določata dolžnost povrnitve vse škode, v povezavi s splošnima določbama 179. člena OZ, ki opredeljuje oblike pravno priznane škode, nepremoženjske škode, ter 246. člena OZ, ki napotuje na smiselno uporabo določb o povrnitvi škode (torej tudi na uporabo 179. člena OZ) v primeru pogodbeno nastale škode. Glede na okoliščino, da naša država vendarle ni implementirala Direktive v obravnavani smeri, je pravilna izbira razlage nacionalne zakonodaje v luči sicer neimplementirane Direktive skozi prizmo razlage sodbe SEU, ki je razlagalec direktiv, njegove odločbe pa so za nacionalna sodišča zavezujoča, torej posredna uporaba prava EU ob upoštevanju opisane domače ureditve odškodninske odgovornosti za povzročeno nepremoženjsko škodo (posredni učinek prava EU).(8) Najbližja izbira ustrezne oblike nepremoženjske škode, ki omogoča takšno „relativizirano“ priznanje odškodnine, je upoštevaje, da gre za poseg v duševno sfero oškodovanca (izguba uživanja, veselja oziroma duševne sprostitve), vsekakor tista, ki izvira iz kršitve osebnostne pravice, in sicer pravice do duševne integritete(9). Gre torej za posebno obliko škode, ki je sicer naša ureditev izrecno ne določa, vendar pa je treba ob povedanem določbe nacionalne zakonodaje razlagati v luči namena in cilja Direktive (varstvo potrošnikov) in predvsem tudi skozi prizmo razlage SEU. To pa nadalje pomeni, da predstavlja izpolnitev pravnega standarda „pravno priznane oblike nepremoženjske škode“ ne le povzročitev v določbi 179. člena OZ navedenih duševnih bolečin (med katere nedvomno spadajo na primer bes, jeza, žalost ob soočenju z razmerami na kraju oddiha, ki predstavljajo in so lahko sestavni del tudi izgube utemeljeno pričakovanega užitka na dopustu ali njen spremljajoči čustveni dejavnik), temveč že sama odtegnitev oziroma preprečitev utemeljeno pričakovanega užitka na dopustu (kot dela „užitka oziroma uživanja življenja“, nenazadnje tudi v luči pričakovanj, da se delavec oz. uslužbenec mora tudi spočiti, da bo lahko produktiven in ostal zdrav, torej vsekakor dela človekove duševne integritete v sodobni družbi). Priznavajo se torej upravičeno pričakovana in uravnotežena duševna stanja človeka skozi njegovo življenje, v katera je nedvomno poseženo v primerih, ko se celo prepreči duševno pa tudi telesno integracijo oziroma regeneracijo na dopustu, ki je kot „sredstvo uživanja“ (sprostitve) temu namenjen. Izguba oz. manjko utemeljeno pričakovanega užitka že sama po sebi pomeni poseg v duševno doživljanje posameznika, njegovo duševno pa tudi telesno integriteto, torej odtegnitev utemeljeno pričakovane sprostitve, počitka od dela, užitka ob bivanju v prijetnem okolju, na katerega seveda ne smejo vplivati negativne okoliščine, ki takšna stanja preprečujejo. Zadošča torej že implicite izraženi frustrirajoči občutek oz. zaznava izgube užitka (lahko tudi kot „stanje šoka“) ter seveda sama izguba po sebi, kot negativno predstavljanje notranjega duševnega življenja oškodovancu.(10)

12. Obravnavani člen Direktive kot tudi njegova razlaga SEU sta torej povsem jasna - priznana je tudi odškodnina za nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka na počitnicah. Glede na učinke, predvsem že omenjeno euro skladno razlago oziroma harmonizirajočo razlago naše zakonske ureditve na podlagi jasne in nepogojne določbe Direktive, ki je bila ob zgoraj povedanem v sodni praksi SEU in sodišč članic EU široko sprejeta tudi v horizontalnih razmerjih, tudi v primerih neimplementacije Direktive, materialno pravno stališče nižjih sodišč ni pravilno in je treba upoštevati stališče iz navedene odločbe SEU v omenjenih smereh tudi v predmetni zadevi. Utemeljen je torej tudi zahtevek za odškodnino za obravnavano nepremoženjsko škodo. Ob povedanem ni pomembno, kot zmotno meni sodišče druge stopnje, da v našem pravnem sistemu tovrstna oblika odškodnine ni izrecno določena, in kot zmotno meni sodišče prve stopnje, da bi moral tožnik izrecno zatrjevati vse elemente iz določbe 179. člena OZ, ki ureja vrste nepremoženjske škode, med drugim še posebej navesti kakšne posebne duševne bolečine je zato trpel. Tožnik je v tožbi in nadaljnjih vlogah jasno izrazil škodni poseg in ga opisal z „odtegnitvijo sprostitve in uživanja, kot tudi preprečitev obnove psihofizičnih in delovnih sposobnosti delavca“, kar vsekakor pomeni negativen poseg tudi v duševno doživljanje in ni treba posebej, eksplicitno zatrjevati še nekih posebnih duševnih bolečin - že omenjenih razočaranja, jeze, nejevolje ipd..

13. Ob povedanem je revizijsko sodišče zaradi zmotne uporabe materialnega prava, ki je posledično povzročila pomanjkljivo ugotovitev dejanskih okoliščin, ki se nanašajo na višino tožbenega zahtevka, reviziji ugodilo ter v izpodbijanem obsegu razveljavilo sodbi sodišč druge in prve stopnje ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (drugi odstavek 380. člena ZPP). V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje odločati o utemeljenosti višine tožbenega zahtevka za plačilo odškodnine, upoštevajoč vse okoliščine konkretnega primera.

---.---

Op. št. (1): Sodba je v celoti objavljena tudi na spletni strani: curia.europa.eu/.

Op. št. (2): Drugi odstavek 5. člena Direktive določa, da je za škodo, ki nastane potrošniku zaradi neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve, odgovoren organizator potovanja.

Op. št. (3):

- Primerjaj na primer D. Možina: „Nepremoženjska škoda zaradi izgube počitnic: Leitner pri nas doma“, Podjetje in delo, št. 1/2014, GV Založba Ljubljana, stran 41 do 56. Avtor navaja, da „.. je Deželno sodišče v Linzu na podlagi sodbe SEU prisodilo odškodnino za izgubljeni dopustniški užitek. Poudarilo je, da mora sodišče zato, da bi se dosegel cilj, ki ga ima Direktiva, celotno nacionalno pravo, ne glede na to, ali je bila Direktiva vanj že prenesena ali ne, razlagati kolikor je mogoče v skladu z besedilom in ciljem Direktive. Svojo pristojnost razlage mora izkoristiti do meja dopustnosti. Izbrati mora tiste od možnih sredstev razlage (besedna, sistematična - logična, zgodovinska, teleološka razlaga), s katerimi lahko doseže ta cilj. V okviru skladne razlage je avstrijsko sodišče podlage za ta zahtevek našlo v splošnih določbah ODZ o nepremoženjski škodi (paragrafi 1293, 1295 in 1323 ODZ). S tem je spremenilo dotedanjo avstrijsko sodno prakso, ki je takšne zahtevke zavračala. Avstrija je sicer na podlagi sodbe v zadevi Leitner tudi spremenila zakon. Zaradi te sodbe pa je odškodnina za izgubljene počitnice kot posledica kršitve pogodbe o pavšalnem potovanju splošno sprejeta v vseh državah članicah EU. Tudi v Nemčiji je sodna praksa, ne pa tudi zakon, tovrstno odškodnino že prej priznavala. Kasneje je BGB v paragrafu 651 priznal povrnitev škode zaradi nekoristno porabljenega dopusta. Podobno ureditev kot v Nemčiji imajo tudi na Finskem, v Estoniji, v Litvi, na Poljskem in Madžarskem. Podobno tudi sedaj v Italiji. Tovrstno odškodnino priznavajo tudi v Franciji, Belgiji in na Nizozemskem. Angleško pravo pozna odškodnino v smislu duševnega neugodja in izgube zadovoljstva kot posledica kršitve pogodbe. Še posebej to velja v primerih, ko je eden od glavnih namenov pogodbe zagotovitev zadovoljstva oziroma razvedrila; najbolj znana skupina primerov so prav pavšalna potovanja.“

- Glede francoske judikature glej: Code civil, 112 edition, Edition Daloz 2012, stran 1357, v zvezi s členom 1147 CC (dopušča se prisoja nepremoženjske škode v primeru kršitev pogodbe o potovanju tudi pri izgubi užitka na potovanju; na primer zadeva: 1.er Chambre civil de la Cour de cassation, 15 dec. 2011; šlo je za zastrupitev s hrano na križarjenju v primeru, ko ekskurzija niti ni bila posebej predvidena v pogodbi).

Op. št. (4): Prečiščeno besedilo PES (97/C 340/03). Ta člen se glasi: „Sodišče zagotavlja spoštovanje prava pri razlagi in uporabi te pogodbe.“.

Op. št. (5): SEU je v sodbi C-62/00 z dne 11.7.2002, v zadevi Marks & Spencer zavzelo stališče, da se posamezniki pred nacionalnimi sodišči proti državi članici lahko sklicujejo na določbe Direktive, ki so po vsebini nepogojne in dovolj natančne, v vseh primerih, ko njihova uporaba ni učinkovito zagotovljena, torej ne le v primeru neimplementacije Direktive, temveč tudi v primerih, ko po implementaciji popolna uporaba teh ni učinkovito zagotovljena.

V naši sodni praksi je nekaj odločb, ki se vse nanašajo na razmerje med posameznikom in državo oziroma javnimi institucijami, kjer pa je sicer upoštevano stališče, da je treba uporabiti neposredno tudi neimplementirano ali nepopolno implementirano Direktivo (glej na primer v sodni praksi Vrhovnega sodišča RS: Sodba G 8/2009 z dne 13.3.2012, Sklep I Up 52/2014 z dne 14.2.2014).

Op. št. (6): Glej: D. Možina: Navedeno delo; P. Grilc: „Leitner V. Tui – korak k evropeizaciji nepremoženjske škode?“ v „Izbrane teme civilnega prava“, Inštitut za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2006, stran 21 do 30; V. Trstenjak: „Pomen in posledica sodb sodišča ES v Sloveniji s posebnim poudarkom za državno upravo ter pravne osebe javnega prava, vključno z vplivom na javna naročila“ v Podjetje in delo 6-7/2007/XXXX1III, GV Založba, Ljubljana, 2007, stran 1095 do 1112; Š. Mežnar: „Novejši trendi v odškodninskem pravu“ v Podjetje in delo 6-7/2008, GV Založba, Ljubljana, stran 1284 do 1293. Podobno glede tega vprašanja R. Knez v članku „Spremembe potrošniškega prava in prakse zaradi sodb sodišča ES (objavljeno v isti številki Podjetje in delo, stran 1125 - 1135).

Op. št. (7): V starejši judikaturi SEU glej: sodba C-91/92, z dne 14, julija 1994, v zadevi Paola Faccini Dori (posamezniki pred nacionalnimi sodišči zoper druge posameznike - torej v horizontalnih razmerjih - ne morejo uveljavljati pravic iz neprenesene direktive, tudi če ta vsebuje obveznosti, ki so brezpogojne in dovolj natančno opredeljene); podobno tudi sodba C 152/84, v zadevi M. H. Marshall Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching). Vendar pa že drugače v novejši sodbi C-144/04 z dne 22.11.2005, v zadevi Mangold proti Helmu, kjer je SEU zavzelo stališče, da se tudi posameznik proti posamezniku lahko sklicuje na Direktivo, celo v primeru, ko rok za implementacijo sploh še ni potekel in sicer v konkretni zadevi zato, ker je prepoved diskriminacije na podlagi starosti splošno pravno načelo, ki zavezuje tako EU kot njene države članice (šlo je za spor v zvezi s pogodbo o zaposlitvi posameznika, starejšega od 52 let pri odvetniku, sklenjeno zgolj za določen čas). D. Možina v Navedenem delu citira odločbe SEU, ko je sodišče prav tako posameznikom omogočilo, da so se na določbe direktiv sklicevali v sporih z drugimi posamezniki (tako imenovan „incidental horizontal effect“) in sicer: sodba C-194/94 z dne 30.4.1996, v zadevi CIA Security, sodba C 77/97 z dne 28.1.1999, v zadevi SmithKline Beecham, sodba C-443/98 z dne 26.9.2000, v zadevi Unilever Italia ter sodba C-441/93 z dne 12.3.1996, v zadevi Panagis Pafitis.

Op. št. (8): Za takšno rešitev se obrazloženo zavzemata D. Možina in R. Knez v Navedenih delih.

Op. št. (9): Glej v teoriji glede pojma posega v pravico do duševne integritete tudi A. Finžgar „Osebnostne pravice“, SAZU, Ljubljana 1985, stran 136 do 139; „Kršitev duševne integritete je tudi kršitev človekovih čustev in predstav. Govori se tudi o varstvu čustvenega in duševnega življenja. Varovana sta osebno čustvovanje in notranje duševno življenje“.

D. Možina se v navedenem delu prav tako dotakne problematike uvrstitve obravnavane oblike škode v naši zakonodaji priznano obliko škode. Poudarja da: „zakonodajalec v OZ ni izrecno omejil primerov priznanja nepremoženjske škode in izključil možnosti uveljavljanja denarne odškodnine pri ostalih bolj ali manj podobnih nepremoženjskih škodah. V tem se OZ razlikuje od nekaterih tujih zakonov, na primer od nemškega BGB. Da je krog oblik priznanja nepremoženjske škode zaprt, torej ni izrecna zahteva zakona, ampak stališče sodne prakse. To pa se na podlagi prepričljivih razlogov lahko tudi spremeni. Iz naše Ustave vsaj posredno, prej izhaja nasprotna usmeritev, namreč, da bi moralo biti zagotovljeno čim širše varstvo nepremoženjskih pravnih dobrin. Poleg tega temeljno pravno načelo zahteva, da pravo v podobni situaciji obravnava podobno. … Nadalje, zakonski pojmi, na katerih temelji priznanje nepremoženjske škode, so oblikovani na zelo visoki abstraktni ravni. Njihovo oblikovanje in razvoj pa sta zavestno prepuščena sodiščem. Zakon na primer ne pove, kaj so „osebnostne pravice“, niti kaj pomeni „zmanjšanje življenjskih aktivnosti“. Sodišča morajo te pojme oblikovati in razvijati tako, da si v največji meri prizadevajo za pravičnost in upoštevajo družbeno stvarnost. V tem smislu so pojmi odprti za razvoj.... Razlaga v skladu z evropskim pravom se pravzaprav prekriva z razlago na podlagi namena zakonodajalca (ratio legis). ...“. Eno od možnosti avtor vidi v priznanju izgube počitnic v okviru duševnih bolečin zaradi posega v osebnostne pravice: „.. V počitnicah in dopustu in z njima povezanim človekovim zadovoljstvom je mogoče videti tudi osebnostno pravico. Avtor zaključuje, da je „..mogoče omenjeno sodbo SEU uresničiti tudi brez spremembe zakona, ker krog nepriznanih oblik nepremoženjske škode ni povsem zaprt, razlaga nacionalnega prava v skladu z evropskim pa je možna. Nepremoženjsko škodo zaradi izgube počitnic bi bilo torej mogoče priznati v okviru duševnih bolečin, zaradi zmanjšanja življenjskih aktivnosti ali v okviru duševnih bolečin zaradi posega v osebnostne pravice...“.

Tudi P.Klarić v članku „Odgovornost za neimovinsku štetu zbog povrede ugovora o organiziranju putovanja“ (Zbornik PFZ, Posebni broj, 381-400, 2006, Zagreb, stran 381 do 397) dopušča priznavanje nepremoženjske škode v okviru določb ZOO, predvsem iz naslova posega v duševno integriteto pa tudi v čast in dobro ime potnika. Primerjalnopravno ugotavlja, da se priznava škoda iz naslova kršitve pravice osebnosti in sicer do duševne in telesne integritete in pravice do zasebnosti. Dopušča pa odškodnino ne le v primeru duševnih bolečin in trpljenja temveč tudi v primeru frustracij, slabe volje, razburjenja, vznemirjenja in podobno.

Op. št. (10): Glej v primerjalnem pravu - v nemški sodni praksi, kjer se posebej ne zahteva tudi obstoj posebnih duševnih bolečin zaradi izgube užitka na dopustu: Munchener Kommentar, Burgerliches Gesetzbuch, Schuldrecht Besonderrer Teil II, 5. Auflage; Verlag C.H. Beck, Munchen 2009; na straneh 2098 in 2099 citirane sodne odločbe. Glede francoske judikature glej na primer že zgoraj citirano: Code civil, 112 edition, Edition Daloz 2012, stran 1357, v zvezi s členom 1147 CC zadeva: 1.er Chambre civil de la Cour de cassation, 15 dec. 2011.