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Sentencia del Tribunal Supremo núm. 748/2001 (Sala de lo Civil), de 23 julio
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Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su primer fundamento de derecho.
Las codemandadas interpusieron recursos de casación contra la Sentencia dictada el 27-10-1995 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza.
El TS declara no haber lugar a los recursos interpuestos.



En la Villa de Madrid, a veintitrés de julio de dos mil uno. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, como consecuencia de autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de los de Zaragoza, sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios, cuyos recursos fueron interpuestos por la entidad Julia Tours, SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Katiuska M. M. y por la entidad Viajes Tivoli, SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos E. F.-N., siendo parte recurrida don Pedro Jesús R. S. C., representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco V. M.-C.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO 1.-El Procurador de los Tribunales don Isaac G. N., en nombre y representación de don Pedro Jesús R. S. C., formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de los Zaragoza, sobre reclamación de cantidad, contra Viajes Tivoli, SA y Julia Tours, SA, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, condene conjunta y solidariamente a Viajes Tivoli, SA y a Julia Tours, SA a abonar a don Pedro Jesús R. S. C. la cantidad de quince millones de pesetas (15.000.000 de ptas.) en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la muerte de su esposa María Pilar A. C., los intereses legales desde la interpelación judicial hasta el completo abono de la cantidad reclamada, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

2.-Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don Fernando P. A., en nombre y representación de Viajes Tivoli, SA, contestó a la demanda formulada de contrario, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes al caso, invocó excepción de incompetencia del juzgado por razón de territorio, excepción de falta de legitimación pasiva incompleta o de litisconsorcio pasivo necesario, terminando suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que desestimando la demanda en todos sus puntos, absolviera de ella a Viajes Tivoli, SA, con imposición de costas al demandante.

3.-Asimismo la Procuradora doña María Pilar C. I., en nombre y representación de Julia Tours, SA, contestó a la demanda formulada de contrario y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictará sentencia por la que se desestime íntegramente la misma, condenando a la parte actora en las costas causadas.

4.-Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Zaragoza, dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 1995, cuyo Fallo es como sigue: «Que desestimando la demanda formulada por el Procurador don Isaac G. N. en nombre y representación de don Pedro Jesús R. S. C., contra los demandados Viajes Tivoli, SA y Julia Tours SA debo absolver a los demandados Viajes Tivoli, SA y Julia Tours, SA de los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte actora».

SEGUNDO Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor G. N., en la representación que tiene acreditada, contra la sentencia dictada el pasado día veintisiete de marzo de 1995 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Diez de los de Zaragoza, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución y, en consecuencia, estimando la demanda entablada por aquel Procurador en nombre y representación de don Pedro Jesús R. S. C. debemos condenar y condenamos conjunta y solidariamente a Viajes Tivoli, SA y a Julia Tours, SA en la cantidad de quince millones (15.000.000) de pesetas en concepto de indemnización de los perjuicios causados por la muerte de su esposa, más a los correspondientes intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial hasta su completo pago, y al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda hacer expresa condena en las propias de esta alzada».

2.-En fecha 13 de abril de 1996, el Magistrado Presidente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza don José Esteban Rodríguez Pesquera, formuló voto particular, respecto de la sentencia emitida con fecha 27 de octubre de 1995.

TERCERO 1.-El Procurador de los Tribunales don Juan Carlos E. F.-N., en nombre y representación de la entidad Viajes Tivoli, SA, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, con apoyo en los siguientes motivos:

«I.-Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza infringe, por inaplicación, los siguientes preceptos: artículo 247 del Código de Comercio; el artículo 1725 del Código Civil; el artículo 1214 del Código Civil; el artículo 5 de las Normas reguladoras de las Agencias de Viajes, aprobadas por la Orden de 14 de abril de 1988 (RCL 1988, 842 y 1077); Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1992 (RJ 1992, 5457), entre otras.

II.-Al amparo del no 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

III.-Al amparo del núm. 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia dictada pro la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, infringe la doctrina jurisprudencial relativa a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1988 (RJ 1988, 1304) y la de 20 de junio de 1991 (RJ 1991, 4564), entre otras».

2.-La Procuradora de los Tribunales doña Katiuska M. M., en nombre y representación de Julia Tours, SA, interpuso asimismo recurso de casación contra la mencionada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, con apoyo en los siguientes motivos:

«I.-No se ha constituido el depósito de 50.000 ptas., pues, conforme a lo previsto en el artículo 1703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el mismo no es necesario.

II.-El Recurso de Casación se basa en el motivo contenido en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

III.-Pertinencia y fundamentación del recurso, en relación con los motivos que la Ley permite. Artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

3.-Admitidos los recursos de casación interpuestos, se entregó copia a las partes para que el en plazo de 20 días pudieran impugnarlos.

4.-El Procurador de los Tribunales don Francisco V. M.-C., en nombre y representación de don Pedro Jesús R. S. C., presentó escrito impugnando los recursos de casación interpuestos de contrario.

5.-Al no haberse solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día cinco de julio del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO En la demanda inicial de los autos de que dimana este recurso de casación se solicita la condena de las agencias de viajes «Viajes Tivoli, SA» y «Julia Tours, SA» al pago al actor, en forma conjunta y solidaria, de la cantidad de quince millones de pesetas como indemnización de daños y perjuicios por la muerte de su esposa producida durante un viaje de turismo concertado con «Viajes Tivoli, SA», como minorista y «Julia Tours, SA» como mayorista. Se fundamenta la demanda en la contratación por el actor de un viaje combinado para él y su esposa por la República Dominicana cuya duración iba del 29 de septiembre de 1992 al 13 de octubre del mismo año, viaje organizado por «Julia Tours, SA» y concertado con «Viajes Tivoli, SA»; en un trayecto en avioneta desde la localidad de «EL Portillo» al aeropuerto de «Herrera», en la localidad de Santo Domingo, la avioneta sufrió un accidente cayendo al mar a consecuencia del cual falleció la esposa del demandante.

Estimada la demanda en segunda instancia, las demandadas han interpuesto sendos recursos de casación.
Recurso interpuesto por Viajes Tivoli, SA

SEGUNDO El motivo primero de este recurso, amparado en el ordinal cuarto del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción de los arts. 247 del Código de Comercio, 1725 y 1214 del Código Civil y 5 de las Normas reguladoras de las Agencias de Viaje aprobadas por Orden de 14 de abril de 1988 (RCL 1988, 842 y 1077), así como, se dice, de la sentencia de 29 de junio de 1992 (RCL 1992, 5457).

Sustancialmente se alega en el motivo que la ahora recurrente «Viajes Tivoli, SA», agencia de viaje minorista, actuaba como comisionista de la mayorista «Julia Tours, SA», de forma manifiesta, por lo que no quedaba obligado directamente frente a las personas con quienes contrató el viaje ofertado por la mayorista.

El art. 3, párrafo segundo, de la Orden de 14 de abril de 1988, al establecer las clases de agencias de viaje y las actividades que realizan dentro del sector que regula, califica a la agencia minorista como «aquellas que o bien comercializan el producto de las Agencias mayoristas vendiendo directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan, elaboran, organizan y/o venden toda clase de servicios y paquetes turísticos directamente al usuario, no pudiendo ofrecer sus productos a otras agencias». De esta caracterización de la actividad que las agencias minoristas realizan en el tráfico turístico, se pone de manifiesto que éstas no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencias mayoristas sino que venden directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas que, de acuerdo con el citado art. 3, párrafo primero, no pueden ofrecer sus productos al usuario o consumidor. La actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista.

Se alega igualmente en el motivo que el art. 5 b) de la Orden de 14 de abril de 1988 califica la responsabilidad de las agencias de viaje como directa o subsidiaria, según que utilicen medios propios o no en la prestación de servicios. Ahora bien, tal norma de carácter reglamentario crece del rango suficiente para alterar el régimen jurídico de responsabilidad establecido en normas con rango de ley como son el Código Civil y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984 (RCL 1984, 1906 y ApNDL 2943). Por todo ello, se desestima el motivo.

TERCERO El motivo segundo alega infracción de los arts. 25 y siguientes de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 julio de 1984, de las sentencias que enumera, y del art. 1101 y concordantes, del Código Civil que, se dice, se deja de aplicar, afirmación esta inexacta ya que el fundamento de derecho quinto de la sentencia hace invocación expresa del art. 1101, para fundamentar su fallo.

Es doctrina reiterada de esta Sala la que prohíbe la cita en un motivo de casación de un precepto concreto seguido de la expresión «y concordantes» u otras similares, por no ser misión de esta Sala la de indagar cuál de esos preceptos es el que resulta conculcado, sobre todo, si como ocurre en este caso los arts. 25 a 31 de la Ley de 19 de julio de 1984 contienen regímenes de responsabilidad diferentes.

En cuanto al fondo el motivo no puede prosperar.

El art. 25 de la General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, contiene una norma de carácter general que reconoce al consumidor y usuario el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que debe responder civilmente; se establece así un principio de inversión de la carga de la prueba haciendo recaer sobre el productor o suministrador de los productos o servicios la carga de probar que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder.

En el motivo se argumenta que el demandante debió de acreditar «la relación contractual y el resultado dañoso»; se está aludiendo así al punto crucial de este litigio que no es otro que acreditar si el viaje en avioneta en que ocurrió el siniestro era uno de los incluidos en el paquete turístico contratado o sí, por el contrario, se trataba de un viaje concertado directamente por el demandante con la empresa propietaria de la avioneta, en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se dice que «no es menos cierto por el contrario que el día en que ocurrió el accidente estaba previsto un vuelo entre el Portillo-Don Juan, como se recoge en el billete, esto es, entre las localidades de Samana-Santo Domingo, sobre una estancia combinada en tres zonas (Hoteles Portillo, Don Juan y Embajador), según terminología propia del folleto». Tal aseveración fáctica no ha sido desvirtuada en el recurso por el cauce procesal adecuado, por lo que, al no respetarse el resultado probatorio de la instancia, el motivo decae.

Igualmente ha de desestimarse el motivo tercero en que se denuncia la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la empresa propietaria de la avioneta siniestrada, Servicios Aéreos Profesionales, SA ni a su compañía aseguradora, La Universal Seguros SA. Fundada la demanda en el contrato por el que se concertó el viaje, únicamente los intervinientes en dicho contrato, las codemandadas Tivoli, SA y Julia Tours, SA podrían resaltar afectadas por la sentencia a dictar en este proceso, sin perjuicio de las acciones que a éstas competan frente a las personas físicas o jurídica con quienes contrataron la efectiva prestación de los servicios incluidos en el viaje combinado adquirido por el actor.

CUARTO La desestimación de los tres motivos del recurso y la de éste en su integridad determina la condena en costas de la recurrente, a tenor del art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Recurso interpuesto por Julia Tours, SA

QUINTO En el único motivo de este recurso se alega infracción de los arts. 1902, 1903 del Código Civil; arts. 1 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; arts. 1, 2, 3 y 4 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los daños causados por los productos defectuosos y los arts. 1, 3, 25 y 26 de la Orden de 14 de abril de 1988 por la que se aprueban las normas reguladoras de las Agencias de Viaje.

Reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que el recurso de casación no es una tercera instancia que permita una nueva valoración de las pruebas aportadas, sino que se limita a examinar las denuncias formuladas sobre errores de Derecho que se hubieren cometido por la sentencia recurrida, para lo cual ha de señalarse el precepto infringido, el sentido en que lo ha sido, exponiendo los pertinentes razonamientos.

En el presente recurso, en el tercer apartado se obvia la naturaleza de este extraordinario recurso de casación y, como dice, analiza con detalle la prueba documental obrante en autos así como la prueba de confesión del demandante, sin seguir para ello el cauce procesal adecuado, la alegación de error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de la misma que se considere han sido vulneradas o desconocidas; el recurrente parte en su fundamentación de su particular y subjetiva valoración de la prueba que pretende hacer valer frente a la realizada por el Tribunal «a quo», lo que no está permitido en casación. En consecuencia, ha de rechazarse el motivo y con él, el recurso con la preceptiva condena en costas que establece el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS


Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos, respectivamente, por Viajes Tivoli, SA y Julia Tours, SA contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco. Condenamos a cada parte recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Pedro González Poveda.-Francisco Marín Castán.-Firmados y Rubricados.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.