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Sentencia del Audiencia Provincial Vizcaya núm. 1012/2000 (Sección 4ª), de 15 diciembre



En BILBAO, a quince de Diciembre de dos mil.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de Juicio de Menor Cuantía n° 525/98, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Baracaldo y seguidos entre partes: Como apelante MARÍA DOLORES A. S. representada por la Procuradora Sra. A. S. y dirigida por el Letrado Sr. U. S. y como apelada TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. representada por la Procuradora Sr. Rodrigo V. y dirigida por el Letrado Sr. C. R..
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 7 de Junio de 1.999 es de tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. M. R., en representación de la entidad Telefónica de España, S.A., contra Dª. Mª. Dolores A. S., representada por la Procuradora Sra. G. O., debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de novecientas ochenta y ocho mil setecientas cuarenta y cinco pesetas (988.745 pts.), a la que se aplicará el interés legal correspondiente desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.
SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el n° 601/99 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento y la vista del recurso, se celebró ante la Sala el pasado día 27 de Noviembre de 2000 en cuyo acto:
El Letrado recurrente Sr. G. L., en sustitución del Sr. U. S. solicitó la revocación de la resolución recurrida y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta con imposición de costas a la demandante.
El Letrado recurrido solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte recurrente.
Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS - SOLÍS CECCHINI.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS


PRIMERO.- Interpone demanda Telefónica, S.A. contra Dª. María Dolores Alonso sobre la base de los siguientes hechos: a) "el demandado contrató la prestación del servicio telefónico con mi mandante (Telefónica) con fecha 18 de julio de 1.996"; b) "la demandada domicilió el pago de los servicios contratados en la BBK, cuenta n° 9023975164"; c) "en prueba de lo expuesto... se acompaña ficha obrante en los archivos informáticos" d) "ésta (la demandada) realizó la contratación por teléfono y omitió devolver a Telefónica el contrato debidamente firmado que se le remitió a tal fin"; e) vino la demandada pagando normalmente los servicios telefónicos hasta julio de 1.997, dejando impagados los recibos correspondientes a julio, setiembre y noviembre de 1.997, por importe total de 988.745 pesetas.
Arguye la demandada su absoluta ignorancia sobre la contratación y la existencia misma del teléfono, atribuyendo a las personas que en aquél tiempo vivían en su domicilio la contratación fraudulenta del teléfono y su uso, con grave quebranto de su economía al resultar impagadas las facturas y desconocer el paradero de dichas personas.
La Sentencia de primera instancia estima la demanda por entender que el teléfono se instaló efectivamente en el domicilio de la demandada, a la compañía telefónica se le facilitaron los datos correspondientes a la cuenta corriente de la demandada y desde tal teléfono se efectuaron las llamadas cuyo importe se reclama aquí. No compartimos el criterio sentado en primera instancia.
SEGUNDO.- Si bien las circunstancias invocadas por la demandada no revisten especial virtualidad, lo que estimamos es que Telefónica no ha probado debidamente que el contrato se celebró con la parte demandada (tema distinto es que terceras personas se hayan hecho pasar por la parte demandada y contrataran con telefónica; a ello nos referiremos más adelante).
Reconoce la demandante que el contrato se concertó por teléfono; que el documento no fue suscrito por la hoy demandada y que se les facilitó una cuenta corriente. Si Telefónica, por las razones que sean y las conveniencias que tenga, admite la contratación telefónica y está conforme en que la documentación contractual no se suscriba por quien ha solicitado el servicio, confirmando de esta suerte la realidad de lo hablado por teléfono, suya es la responsabilidad y a ella debe perjudicar tal sistema contractual, pero no al consumidor.
Aún cuando el contrato se celebró con anterioridad, es relevante el Real Decreto 1906/1.999, de 17 de diciembre, regulador de la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales; este Real Decreto viene a establecer dos afirmaciones perfectamente aplicables al supuesto que nos ocupa en aras a que estamos en presencia de un contrato de adhesión. Establece su art. 3, apartado 1, que el predisponente (en el caso, Telefónica) debe enviar al adherente inmediatamente, y a más tardar en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o en cualquier otro soporte duradero, del contrato donde deben constar todos los términos del mismo. La carga de la prueba incumbe (art. 5) a la parte predisponente. Por tanto y como primera afirmación concluimos que Telefónica no puede ampararse en su afirmación de que, enviado el texto del contrato por escrito, la demandada no lo cumplimentó; tal afirmación debe tener suficiente prueba y es deber de Telefónica haber insistido ante la demandada para que el contrato fuera suscrito, y precisamente por la persona que lo concertó y no por cualquiera otra persona, riesgo evidente en sistemas de contratación como el de autos.
Cuestión íntimamente relacionada con el derecho de resolución que asiste al adherente conforme señala el art. 4 del mismo Real Decreto y que, en el caso enjuiciado, no consta haya podido ser ejercitado al no existir prueba de que efectivamente se hizo llegar a la adherente el contrato por escrito y el mismo fue suscrito por ella.
Una mera ficha informática como la aportada por Telefónica no es medio de prueba idóneo a los efectos del art. 5, apartado 2, del mismo Real Decreto.
La circunstancia de que la demandante disponga del número de la cuenta corriente de la demandada tampoco tiene relevancia a los efectos aquí considerados. No la tiene en primer término por no estar demostrado que fue la demandada quien efectivamente contrató con la demandante. Y si no está probado la premisa mayor, menos lo está que fuera la propia demandada quien facilitó a la demandante el dato de su cuenta.
Pero, y estimamos que tiene especial relevancia, es sintomático que analizada la cuenta corriente que la demandante designa como recipiendiaria de sus cargos, resulta que desde la fecha en que se afirma que se concertó el contrato (18 de julio de 1.996) hasta la fecha certificada por la BBK (14 de diciembre de 1.997) no consta en la cuenta que Telefónica haya efectuado ningún cargo. Y si el teléfono se instaló, como la demandante pretende, el 18 de julio de 1.996, durante diecisiete meses no aparece cobrado ninguno de los conceptos que, bimensualmente, cobra Telefónica por el establecimiento del servicio. Todos sabemos (hecho notorio) que existen partidas a cobrar por Telefónica que vienen a ser el mínimo por la instalación del teléfono; el resto, lo es por su uso. Y, insistimos, en momento alguno se cobró contra la cuenta que se designa de domiciliación cargo alguno por concepto de establecimiento y uso de teléfono. Los motivos los ignoramos, pero nos llevan a concluir que la demandada no podía conocer que existía tal teléfono en razón de asientos de su cuenta corriente, al no existir los mismos.
TERCERO.- De lo expuesto podemos concluir: a) que no se ha probado que la demandada contratara el teléfono con Telefónica y b) que de la domiciliación en cuenta invocada no resulta que se haya cobrado por Telefónica cantidad alguna en dicha cuenta. Ello nos lleva a concluir que, indemostrado por Telefónica la realidad del contrato, no cabe la estimación de la demanda.
Aquí cabe una duda: nos encontramos con que, al parecer, se estableció un teléfono en el piso propiedad de la demandada y personas no identificadas efectuaron en un corto período de tiempo un gran número de llamadas, todas ellas a México. Ello entraña quebranto económico, bien para Telefónica por no cobrarlas, bien para la demandada quien, ajena a los fraudulentos manejos de sus al parecer inquilinos, los abone.
Una solución que conduzca a condenar a la demandada, además de infringir lo que al presente es el contenido del Real Decreto enunciado, entraña premiar una conducta de la demandante que prima sobre la seguridad de la contratación su implantación masiva en el mercado. Si Telefónica (o cualquier otro gran grupo económico) está dispuesta a celebrar contratos y colocar teléfonos sin prácticamente comprobación alguna, suyo debe ser el riesgo de que terceras personas se aprovechen del sistema y defrauden; sin que en ningún caso quepa desplazar a los consumidores, o a los ciudadanos particulares, las consecuencias de unos sistemas de contratación tan agresivos y expeditivos como el seguido en el presente procedimiento.
Concluyendo, procede estimar el recurso y desestimar la demanda que nos ocupa.
CUARTO.- Costas de primera instancia, por vencimiento, a cargo y cuenta de La demandante, sin dictar particular pronunciamiento en las de esta apelación.
VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS


Estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Dolores A. S. contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia n° 1 de los de Bilbao en autos de juicio de menor cuantía n° 525/98, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma; desestimando la demanda interpuesta por Telefónica de España, S.A., contra dicha recurrente, debemos absolver y libremente la absolvemos de todas sus peticiones, imponiendo a la demandante las costas de primera instancia y sin dictar particular pronunciamiento en las de esta apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de Enero de 2.001, de lo que yo la Secretario certifico.