Full text

AC 2003\1928
Sentencia Audiencia Provincial núm. 682/2003 Las Palmas (Sección 3ª), de 22 noviembre
Recurso de Apelación núm. 471/2003.
Jurisdicción: Civil
Ponente: Ilmo. Sr. D. Ricardo Moyano García
MULTIPROPIEDAD: reclamación de cantidad: procedencia: acción de reintegro del duplo de las cantidades percibidas ilegalmente por la parte demandada: resolución del contrato: cobro de cantidades anticipadas: prestación o garantía contraria a la prohibición del art. 11 Ley 42/1998; abuso de derecho por parte del vendedor: independientemente de la validez o nulidad de la relación contractual: ausencia de razones para la apreciación de la nulidad radical de oficio.

La Audiencia Provincial de Las Palmas declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la entidad «Palm Oasis Maspalomas, SL» y declara haber lugar al interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de fecha 05-12-2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Bartolomé de Tirajana, revocándola en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución.



En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de noviembre de 2003. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 5 de diciembre de 2002 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Palm Oasis Maspalomas, SL D. Benedicto, Dª. Margarita.
VISTO, ante Audiencia Provincial Sección Tercera, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 5 de diciembre de 2002, seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Palm Oasis Maspalomas, SL Dª. Benedicto y Dª. Margarita representados por el Procurador D./Dña. Carmelo Jiménez Rojas y Sr. Gerardo Pérez Almeida y dirigidos por el Letrado D./Dña. Andreas Schomerus y D. Guillen Reyes Dominguez.

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Herrera en nombre y representación de don Benedicto y doña Margarita hago los siguientes pronunciamientos:
1) Que debo condenar y condeno a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad de tres mil setecientos ochenta y un euros y noventa y dos céntimos.
2) Que debo condenar y condeno al demandado al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de cobro por la demandada.
3) Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892), y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 3 de noviembre de 2003.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Contra la sentencia parcialmente estimatoria de la acción de reintegro del duplo de las cantidades percibidas ilegalmente por la parte demandada como consecuencia de la celebración en 31 de mayo de 2001 de un contrato de aprovechamiento de inmueble en régimen de «tiempo compartido», posteriormente resuelto por las partes, y dado que la sentencia condenó a la devolución de las cantidades percibidas por la parte vendedora —pero no del doble de la cantidad, como dispone el art. 11-2º de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre (RCL 1998\2916)— se alzan en apelación ambas partes.

SEGUNDO.- La parte demandada entiende inaplicable la citada Ley, dado que el régimen de aprovechamiento por turnos en el complejo «Palm Oasis» ya existía antes de la entrada en vigor de la Ley, por lo que conforme a la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 (RCL 1998\2916), no se le aplican las normas de la Ley. Sin embargo, la D. Transitoria Segunda se refiere únicamente a los «derechos de los regímenes preexistentes», no a los derechos enajenados en el futuro, una vez en vigor la Ley 42/98, aun cuando el régimen al que corresponden tales derechos estuviera constituido con antelación. Así resulta claramente del párrafo 2-3º de la citada D. Transitoria, que dice «En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados». Por tanto, queda claro que en los regímenes de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles ya constituidos, las propiedades que se dediquen en el futuro a este régimen e incluso los turnos no enajenados de inmuebles en los cuales algunos turnos ya estuvieran dispuestos, se rigen todos ellos por la nueva Ley.
Igualmente mantiene la parte demandada que los cobros efectuados en el plazo de tres meses en que la parte actora tenía derecho de resolución no son anticipos conforme al concepto del art. 11 de la Ley 42/98, sino simples garantías del pago aplazado, permitidas en el mismo precepto. Esta hipótesis no puede ser compartida, ya que precisamente el art. 11 es nítido en rechazar que las garantías del pago aplazado del precio del aprovechamiento por turno adquirido consistan en los «anticipos»; prohibidos: «Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición». Y el cobro de cantidades anticipadas, aunque se entienda como garantía del pago del precio, es precisamente una prestación o garantía contraria a la prohibición del art. 11.

TERCERO.- El actor recurre la desestimación parcial de su demanda, al condenar la sentencia al demandado únicamente a devolver las cantidades percibidas, pero no duplicadas, como exige el art. 11-2º de la tan mencionada Ley (RCL 1998\2916). El argumento utilizado por la sentencia para rechazar la devolución duplicada es que esta cláusula no puede aplicarse sino en caso de contratos válidos, y el contrato que estableció la transmisión del aprovechamiento compartido por tiempo es nulo, por falta de menciones exigidas en la Ley en las cláusulas del contrato, constitución de un seguro de caución, etc. Esta decisión judicial no puede ser compartida por la Sala, ya que en primer lugar, la apreciación de la nulidad radical de los contratos de oficio, sin alegación por las partes, es excepcional, STS 24-4-1997 (RJ 1997\3398): «En esta línea jurisprudencial (Sentencia de 15 diciembre 1993 [RJ 1993\9989], que cita las de 29 marzo 1932 [RJ 1932\976], 15 enero [RJ 1949\89] y 20 [RJ 1949\1235] y 29 octubre 1949 [RJ 1949\1240] y 28 abril 1963), el precepto procesal 359 no impide a los Tribunales decidir "ex officio", como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los negocios radicalmente nulos, en los supuestos en los que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de débito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria. Por contrario, no procede declarar de oficio la nulidad de aquellos contratos no afectados de vacío y cuya apariencia jurídica correcta merezca el debido respeto, mientras no fueren impugnados en forma o eficazmente, dando así oportunidad a la otra parte para su defensa».
Y, analizados las deficiencias del contrato litigioso, no podemos decir que se trate de un «contrato vacío» y «falto de elementos esenciales». Pero es que, además, la nulidad radical apreciada de oficio se constituye como un instituto para la desestimación de pretensiones de parte, cuando resulte contrario a la Ley, el orden público o la moral la reclamación, y en este caso quien reclama es la parte económicamente débil, que pretende amparar la Ley 42/1998 (RCL 1998\2916), y siendo el objeto de la pretensión la devolución de los anticipos ilegales y la percepción de la sanción civil que se impone al que se ha beneficiado ilegalmente de tales anticipos. Esta reclamación constituye el resarcimiento legal, para la parte compradora de los abusos de derecho de que ha sido objeto por parte del vendedor, y es pues una norma legal imperativa, que se encuentra incluso al margen del contenido contractual pactado, y es independiente de la validez o nulidad de la relación contractual. Sería un contrasentido que las normas de protección del consumidor fueran de aplicación en contratos válidos y no en cambio en aquellos nulos cuya nulidad es debida precisamente a las omisiones y negligencias de la parte vendedora, y que para mayor escarnio la nulidad se aplique de oficio cuando el propio demandado no la ha invocado. Pero es que, como ya se expuso, tampoco de las actuaciones se desprende que las deficiencias del contrato sean tales como para posibilitar la declaración de nulidad radical de oficio, al apreciarse que en el contrato existe objeto, voluntad, y causa, mientras que los defectos de forma no pueden ser tenidos en cuenta en el estadio inicial que había alcanzado el contrato, que fue resuelto por el comprador dentro de los tres meses que le permitía la Ley. El propio demandado advierte que algunos de los defectos que invoca la sentencia apelada para declarar la nulidad de oficio —como la falta de declaración de obra nueva— no existen, sino que simplemente, al no haber sido objeto estos particulares de discusión en la litis, no fueron acreditados. Esta mención pone de relieve el extremo cuidado con que ha de ser apreciada la nulidad de oficio, ya que puede constituir en indefensión a las partes, al no haber realizado alegaciones ni probanzas sobre la acción de nulidad. En definitiva, ni esta Sala encuentra razones para la apreciación de la nulidad radical de oficio, ni dicha nulidad podría afectar a la aplicación de la sanción civil «ex lege» del art. 11 por percepción de anticipos ilegales. En consecuencia, el recurso del actor debe ser estimado, si bien, puesto que los anticipos se devuelven en base a la acción del art. 11 y no por nulidad contractual, los intereses sólo proceden desde la reclamación judicial.

CUARTO.- En cuanto a las costas del recurso, conforme a los arts. 394 y 398 (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892), procede no imponer las del recurso, y las de primera instancia recaen sobre la parte demandada.

FALLAMOS

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Palm Oasis Maspalomas, SL y estimamos el recurso de apelación deducido por D. Benedicto y Doña Margarita, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2002, dictada por el Jdo. 1ª Inst. e Instrucción N. 2 de San Bartolome De Tirajana, y en consecuencia, declaramos que la suma que debe abonar la parte demandada a los actores es de SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (7.563,84?) más los intereses de esta cantidad desde la fecha de la demanda. En cuanto a las costas del recurso, no se atribuyen, y en cuanto a las de primera instancia, se imponen a la parte demandada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.—Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.