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Audiencia Provincial

AP de Madrid (Sección 17ª) Sentencia num. 605/2014 de 12 mayo

ARP\2014\1237


HURTO: TOMAR LAS COSAS MUEBLES AJENAS SIN LA VOLUNTAD DE SU DUEÑO: para determinar la cuantía de lo sustraído o el valor de la cosa hurtada, habrá que descontar del «precio de venta al público» la cantidad correspondiente a la repercusión del IVA; inexistencia: no inclusión del IVA: falta de hurto.

Jurisdicción:Penal
Recurso de Apelación 70/2014
Ponente:Ilmo. Sr. D. Jesús Fernández Entralgo
La Audiencia estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha02-12-2013dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid, revocándola en el sentido expresado en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ORDEN JURISDICCIONAL PENAL
PROCESO POR DELITO
RECURSO DE APELACIÓN
NÚMERO
0070
AÑO
2014
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934442,4443,4430
Fax: 914934563
RO 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0005775
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ORDEN JURISDICCIONAL PENAL
RECURSO DE APELACIÓN
NÚMERO Y AÑO 0070/2014
DILIGENCIAS PREVIAS
NÚMERO Y AÑO 0127/2013
JUZGADO DE INSTRUCCION
LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
NÚMERO Y AÑO 0381/2013
JUZGADO DE LO PENAL
LOCALIDAD Y NUMERO MADRID 30
MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:
Don Jesús Fernández Entralgo
Don Ramiro José Ventura Faci
Doña María Jesús Coronado Buitrago
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A
NÜMERO 605/14
En la Villa de Madrid, a doce de mayo del dos mil catorce.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, Don Ramiro José Ventura Faci y Doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación procesal de Pilar , contra la sentencia número 337 del 2013, dictada, con fecha dos de diciembre del dos mil trece , en Juicio Rápido por Procedimiento Abreviado número 381 del 2013, del Juzgado de lo Penal número 30 de los de Madrid.
Intervino como parte apelada , el Ministerio Fiscal .
El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo , actuó como Ponente , y expresa el parecer unánime del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero:
Con fecha dos de diciembre del dos mil trece, se dictó sentencia número 337 de ese año, en Juicio Rápido por Procedimiento Abreviado número 381 del 2013, del Juzgado de lo Penal número 30 de los de Madrid .
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:
«... La tarde del 9 de octubre de 2013, Pilar (mayor de edad y condenada por sentencia firme de 24 de noviembre de 2010, por un delito de hurto, a la pena de 2 meses de prisión, sustituida por multa de 4 meses; sentencia firme de 24 de octubre de 2012 , por un delito de hurto, a la pena de 3 y 10 días de prisión, sustituida por multa de 6 meses y 20 días; y sentencia firme de 17 de julio de 2013 , por un delito de hurto, a la pena de 3 meses y 10 días de prisión, sustituida por multa de 6 meses y 20 días), que se encontraba en El Corte Inglés de la calle Goya número 76 de Madrid, cogió distintas prendas de vestir que introdujo en su bolso que había forrado con aluminio para evitar que sonaran las alarmas. Cuando salía del establecimiento, se introdujo en el vehículo Fiat Brava, matrícula X-....-XG , que estaba estacionado en las inmediaciones y era conducido por su esposo Roque (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia).
Como la actitud de la acusada al salir del centro comercial, despertara sospechas en una patrulla de la Policía Municipal, los agentes se dirigieron al coche y procedieron a la identificación de sus ocupantes, interviniendo las prendas con las etiquetas del comercio y con las alarmas dentro del bolso de la mujer y en la parte posterior del vehículo.
El precio de venta al público de las prendas es de 469,90 euros. ...»
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
«... FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pilar -ya circunstanciada- como autora penalmente responsable, concurriendo la agravante de reincidencia, de un delito de HURTO en grado de tentativa -ya definido-, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y al pago de la mitad las costas del juicio; ABSOLVIENDO a Roque del delito de hurto que también se le imputaba y declarado de oficio la mitad de las costas procesales. ...»
Segundo:
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación procesal de Pilar .
Tercero:
Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.
Deliberado y votado el día de hoy, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, sustituyendo el último párrafo por el siguiente: «... El valor de las prendas no superaba los cuatrocientos euros. ...»
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero
PRIMERO

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten sólo en lo sustancial y coincidente.
Segundo
SEGUNDO

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril (RTC 1985, 54) y de 8 de julio (RTC 1985, 84) , respectivamente, del Tribunal Constitucional).
En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre (RTC 1983, 124) , del Tribunal Constitucional).
Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.
Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) , y 197/2002 , 198/2002 (RTC 2002, 198) y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002, 212) y 230/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002, 230) , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre (RTC 1997, 172) , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio (RTC 1999, 120) , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim (LEG 1882, 16) . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) " (FJ 11). ...».
Pero el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.
Tercero
TERCERO

Protesta la Defensa de la apelante porque, según se desprende de la prueba testifical, el Agente de la Policía Municipal que encontró las prendas en poder de aquélla las entregó al empleado del establecimiento que se las llevó y regresó presentando el tique (que figura unido como folio 36) en que se relacionan con sus respectivos precios de venta al público (IVA incluido) que ascienden a una suma total de 469,90 euros.
El hecho mismo del fallido intento de sustracción ha quedado suficientemente probado por el testimonio conjunto de uno de los Agentes que sorprendieron a Pilar cuando llevaba los efectos de los que se había apoderado en el interior del establecimiento y con los que había logrado traspasar la línea de seguridad, sin abonar su importe merced a que los había introducido en una bolsa forrada con papel de aluminio que hacía imposible que se activaran los controles a su paso. Los testimonios son creíbles (por objetivamente verosímiles y coherentes tanto aisladamente como comparados entre sí) y fiables, ya que los testigos revelaron lo ocurrido sin ocultar que efectivamente el empleado de los almacenes se había hecho cargo de las prendes y con base en sus precios respectivos confeccionó el tique en detalle y por el precio total de venta al público, incluyendo el Impuesto sobre el Valor Añadido. No hay indicio -ni lo alega la Defensa- de que ese empleado haya podido incluir en la lista más efectos de los entregados ni falseado sus respectivos precios de venta al público. Tal vez hubiera sido deseable que hubieran procedido como sugiere la Defensa de la apelante, pero, en definitiva, ni la juzgadora en primera instancia abrigó dudas sobre los testimonios ni las tiene tampoco este tribunal.
Cuarto
CUARTO

Dispone el artículo 234 del vigente Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) :
«... El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.
Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del art. 623 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.
Por su parte, el artículo 623 establece:
«... Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses:
1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros. ...»
Los cuatrocientos euros marcan, pues, la frontera entre el delito y la falta.
Sin embargo, ambos preceptos expresan lingüísticamente la idea de modo diferente.
El primero de ellos refiere a «la cuantía de lo sustraído», mientras que el segundo lo hace a «el valor de lo hurtado».
En el uso vulgar del lenguaje -consultado, para ello, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua- « cuantía » significa, ante todo, «porción de una magnitud» o «cierto número de unidades», pero también «porción indeterminada de dinero». Sólo adquiere sentido cuando se pone en conexión con un objeto medido.
La expresión utilizada por el precepto acaso revele que inconscientemente se tenía la imagen de la sustracción de una cantidad de dinero, pero hay que establecer un significado que sirva para otras posibles hipótesis de apoderamiento de cosas u objetos materiales diferentes de aquél.
« Cuantía de lo sustraído » contiene una elipsis que hay que llenar de contenido.
Puesto que la «cuantía» aludida en el artículo 234 se concreta en un número (cuatrocientos) de unidades monetarias (euros), interpretado intersistemáticamente este precepto en relación con el artículo 623, habrá que concluir que se trata del número de unidades monetarias (euros) que expresa su valor.
Así se reconoce de algún modo en el Diccionario citado, cuando, en la acepción de «cuantía» en el uso jurídico del lenguaje, le atribuye el significado de « valor de la materia litigiosa »; lo que no termina de resolver el problema puesto que sobradamente sabido que existen muy variadas reglas en los diferentes subsistemas jurídicos (sustantivos y procesales) para concretar ese valor.
Con ello no quedan resueltos los problemas, porque habrá que dotar de concreto significado al significante « valor ». Combinando las dos primeras acepciones enunciadas en aquel Diccionario, se entenderá por tal el «grado de utilidad o aptitud de las cosas, para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite», «cualidad ... en virtud de la cual se da por poseerlas cierta suma de dinero o equivalente ...»
La primera parte del concepto constituye lo que se denomina « valor en uso » y pone en relación a un objeto con una persona o un conjunto de ellas; la segunda, en cambio, es inseparable del contexto del «mercado» en que se intercambian bienes y servicios. La superación de la economía basada en el trueque o permuta se produce cuando interviene el dinero como unidad convencional de medida del valor de las cosas. El « valor en cambio » ya no expresa el que un bien o un servicio tiene para una persona determinada, sino el precio medio resultante del conjunto de intercambios concretos de cantidades diferentes de un bien homogéneo que se producen en el mercado . Dejando a un lado los sorprendentes hallazgos de la Psicología de las decisiones económicas, ese precio que traduce el valor en cambio de un bien o un servicio se forma objetivamente, por contraposición al antes llamado «valor de afección» (eminentemente emocional y por eso variable para cada persona) que actualmente el artículo 113 desplaza al distinto plano de la indemnización del perjuicio moral.
Sobre ese precio opera (en una fase posterior) el Impuesto sobre el Valor Añadido de la operación, que cobra el vendedor repercutiéndolo sobre el comprador y que aquél habrá de ingresar luego puntualmente en el Tesoro Público.
La cuantía de dinero en que se cifra el precio medio de una cosa (la sustraída), esto es la cantidad dineraria en que se estima su valor en cambio, y que recibe el vendedor en sustitución de la baja que en su patrimonio representa la transmisión dominical de la mercancía vendida es, por ello, lo que se ha de tener en cuenta para -partiendo de una «cifra de corte» (en este caso, cuatrocientos euros) legalmente establecida según criterios de política criminal- deslindar cuándo un hecho constituye delito y cuándo una falta.
Quinto
QUINTO

Ocurre, empero, que la tenencia de un bien o la prestación de un servicio pueden importar en función de su «valor en uso», esto es, de la utilidad final que reportan a su poseedor o destinatario, o con vistas al beneficio que se puede obtener reintroduciéndolas en el mercado lucrándose el vendedor con la diferencia del precio de venta sobre el precio de compra. En tal caso al intermediario interesa el «valor en cambio».
Sexto
SEXTO

La determinación de la cuantía del valor de la cosa sustraída (y en que se estima la ilícita reducción del patrimonio de la víctima) puede ser problemática cuanto el hurto tiene por objeto un bien que se encuentra ofrecido en venta al público.
Tanto el delito como la falta de hurto se encuentran en el marzo de los delitos y de las faltas «contra el patrimonio»: los primeros en elTítulo XIII del Libro II del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , y las segundas, en el Título II de su Libro III.
En ambos casos, la cuantificación pecuniaria del valor de lo sustraído ha de partir de un punto de vista estático del patrimonio de la víctima.
El bien hurtado constituía un elemento del activo patrimonial que había sustituido a una cantidad de dinero pagada para adquirirlo o al equivalente dinerario del esfuerzo personal hecho para conseguirlo.
Si se pretendiera que, en concepto de restauración de la pérdida patrimonial se pagara una cantidad superior a su precio de adquisición, se produciría un enriquecimiento injustificado de la víctima.
La cuantía del valor de lo sustraído se contraerá por tanto a su estricto precio de coste (precio pagado al vendedor), que puede incluir partidas adicionales incorporadas por transporte u otros servicios accesorios. Todo ello constituye el «valor patrimonial estático» de la cosa.
Para el consumidor final, ese valor queda definitivamente estabilizado; pero para el comerciante intermediario, su tenencia no es intransitiva sino transitiva. Está destinada a ser revendida a un tercero, ya sea consumidor final o nuevo intermediario.
Entonces, la actividad de reventa genera nuevos costes de comercialización.
Cuando se trata de grandes empresas, de extensas áreas («superficies») comerciales, esos costes, referidos a una mercancía concreta, se reducen a una parte alícuota (que puede ser sólo una bagatela) dentro de los «gastos generales» del establecimiento , cuya determinación puede ser poco menos que imposible dentro de las cifras que se manejan en él, aunque de alguna manera pasan a integrar, juntamente con el margen de « beneficio comercial », el precio de venta al público, desde el punto de vista económico puro.
Séptimo
SÉPTIMO

Intentando resolver algunos de estos problemas, el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , en su vigente redacción (dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2090 y RCL 2010, 1001) , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial) , dispone que «... [cuando] para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el Capítulo VII de este mismo Título. El Secretario Judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario Judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados ...».
A continuación añade en su párrafo segundo: «... La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público ...».
Aunque los términos empleados sugieren subliminalmente la idea de «grandes almacenes» como entorno de aplicación del precepto, el significante «establecimientos comerciales» permite la asignación de un alcance semántico mucho más extenso.
Octavo
OCTAVO

Se trata, por consiguiente, de una norma que se refiere, desde luego, a la prueba de un elemento que forma parte de la estructura del tipo objetivo de la infracción penal («... para la calificación del delito o de sus circunstancias ...») pero también para determinar «... el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse ...».
En suma no se dispone (como se pudiera inferir de una lectura superficial del precepto comentado) que «la cuantía dineraria del valor de la cosa» sea necesariamente la de su «precio de venta al público», sino que éste servirá de punto de referencia para calcular pericialmente aquél.
Y, en fin, si el establecimiento comercial procediera con buena técnica (en la que está comprometida la protección de los consumidores y usuarios), debiera desglosar el «precio de venta al público» (que se forma por la suma del precio de costo más el margen del beneficio comercial) y el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido repercutido sobre el comprador, para dar el «precio total de compra».
Es preciso enfatizar la diferencia entre «precio de venta al público» (importe de la transacción comercial que sirve de base imponible para la aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido) y «precio de compra por el público», la cantidad que el comprador ha de pagar para adquirir la mercancía, que será superior a aquél como consecuencia de la adición del porcentaje correspondiente al impuesto.
Si el delito de hurto pretende tutelar la propiedad contra las disminuciones ilegítimas (por sustracción) del activo patrimonial, la «pérdida» real que sufre la persona expoliada equivale al precio pagado por el bien sustraído más la parte alícuota de los costes generales de comercialización.
Por eso, el «precio de venta al público» nunca puede incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido repercutido sobre el comprador y sí en cambio el que el suministrador repercutió sobre el vendedor perjudicado. Y la tasación pericial deberá desglosar ambas partidas para, sobre el resultado de la pericia pueda el órgano jurisdiccional fijar «la cuantía» de la sustracción.
Se ha invocado, en ocasiones (así, en las Sentencias 500/2012, de 29 de mayo (PROV 2012, 235730) , de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, 500/2012266/2012, de 20 de junio, de su Sección 1ª, 470/2013, de 6 de mayo (PROV 2013, 213646) , de su Sección 23 ª, y 360/2013, de 21 de mayo (PROV 2013, 211385) , de su Sección 16 ª), en apoyo de la inclusión del IVA en el significado de «cuantía» del bien sustraído , lo establecido enel artículo 2, apartado a) de la Directiva 98/6/CE (LCEur 1998, 763, 2179) , de protección de los consumidores, y en el artículo 4.1 del Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre (RCL 2000, 3008) , con el que se corresponde el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ( modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466, 677) ).. En este precepto (epigrafiado Información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios ) se dispone que «... [las] prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al menos la siguiente información: ... El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario. ...». Nótese que en el concepto de «precio final completo» se incluyen los impuestos, como una partida separa del que constituiría el «precio comercial de venta», que sería en buena técnica el «precio de venta al público». Estas normas persiguen el objetivo de asegurar que el consumidor dispondrá de una información clara, precisa y detallada sobre el precio de venta, esto es, la cantidad que ha de pagar por la compra del producto en cuestión [el «precio de compra»], por lo que no es extrapolable a la protección penal del patrimonio de las personas y, más concretamente, frente a la sustracción de alguno de los elementos que integran su activo.
De este parecer es la Sentencia 331/2013, de 5 de abril (PROV 2013, 174850) , de la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial de MadrId , en la que se argumenta que «... no puede oponerse que el artículo 2.a) del Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre , por el que se regula la indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios, defina el «Precio de venta» como " el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA ) y todos los demás impuestos", pues como se indica en ese mismo artículo 2 esa definición es a los efectos de aquel real Decreto, cuya finalidad es la regulación de la indicación del precio de venta y del precio por unidad de medida de los productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores, a fin de mejorar la información de los consumidores y facilitar la comparación de los precios ( art. 1), por lo que resulta lógico que se incluya el IVA para una mayor facilidad del consumidor. Pero por ello no pierde su carácter de tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava, en la forma y condiciones previstas en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (RCL 1992, 2786 y RCL 1993, 401) , del Impuesto sobre el Valor Añadido , entre otras las adquisiciones intracomunitarias. En otras palabras, no pasa a formar parte del precio o valor pecuniario del producto adquirido. Así lo pone de manifiesto claramente el hecho de que el IVA pagado en el precio final del producto se devuelva a los extranjeros no comunitarios. Tanto para el extranjero no comunitario como para el nacional y extranjero comunitario el precio del producto es el mismo, si bien los comunitarios tendrán que pagar además el IVA por la compra del producto, que se incluye en el precio final que aparece en la etiqueta para una mayor facilidad de consumidor. ...»
Noveno
NOVENO

Esta Sección se ha pronunciado sobre este problema en sus antecedentes Sentencias 651/2012, de 9 de mayo (PROV 2012, 320940) , 709/2012, de 22 de mayo , 746/2012, de 28 de mayo , 843/2012, de 19 de junio , 1267/2012, de de 2 de octubre (PROV 2012, 341759) , 1287/2012, de 4 de octubre , 1423/2012, de 6 de noviembre , 1469/2012, de 14 de noviembre , 1540/2012, de 27 de noviembre , 1563/2012, de 30 de noviembre , 165/2013, de 4 de febrero , 220/2013, de 14 de febrero , 262/2013, de 26 de febrero (ARP 2013, 944) , 451/2013, de 10 de abril , 580/2013, de 3 de mayo , 213/2013, de 28 de junio , 1430/2013, de 8 de noviembre , 217/2014, de 12 de febrero , y 338/2014, de 28 de febrero (PROV 2014, 88619) . En todas ellas interpretó que, para la fijación de la cuantía del valor de la cosas sustraída, a efectos de calificación del hecho como delito o falta de hurto, habría de excluirse la cantidad correspondiente a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Decimo
DECIMO

La interpretación que este tribunal propone coincidiría con lo argumentado por el Auto 72/2008, de 26 de febrero (RTC 2008, 72 AUTO) , del Pleno el Tribunal Constitucional, a propósito del artículo 365.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) .
«... Una lectura de los tipos penales contenidos en los arts. 234 del Código penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (CP) -delito de hurto - y 623.1 CP - falta de hurto-, en que se establece la correspondiente sanción para la conducta de quien, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, tomare las cosas muebles ajenas de más o de menos de 400 Eur., pone de manifiesto, como acertadamente señala el órgano judicial cuestionante, que ni se trata de normas penales incompletas o en blanco, que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pueden ser concretadas mediante normas que no revistan carácter orgánico, ni de un supuesto de normas penales que remitan la regulación de elementos normativos complementarios del tipo penal a otras normas, técnica constitucionalmente admitida en la STC 234/1997, de 18 de diciembre (RTC 1997, 234) , FJ 10. Ahora bien, tampoco cabe apreciar, en contra de lo que sostiene el órgano judicial, que la norma cuestionada venga a integrar los preceptos penales citados, estableciendo un elemento nuclear del tipo concretando la conducta infractora. En efecto, la totalidad de los elementos que describen las infracciones penales de hurto y la cuantía de las penas están contenidos directamente en los arts. 234 y 623.1 CP . Por tanto, son normas con rango de ley orgánica las que establecen taxativamente no sólo los elementos integrantes de estas conductas, sino también que la delimitación entre el delito y la falta de hurto radica en que la cuantía de lo sustraído exceda o no de los 400 Eur.
A partir de ello se pone de manifiesto que lanorma cuestionada,al establecer que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, tampoco viene a regular una definición auténtica del concepto cuantía de 400 Eur., aplicado al objeto del hurto, sino que se limita a fijar un criterio para la valoración probatoria de este concreto elemento en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales. Este carácter de mero criterio de valoración probatoria, además, está en perfecta concordancia con el hecho de su ubicación sistemática en el art. 365 LECrim , en el que se regula la tasación pericial del valor de la cosa objeto de delito.
Por consiguiente, aunque no cabe negar que la cuantía de 400 Eur. es un elemento que diferencia el delito de la falta de hurto y, en esa medida, supone un presupuesto para la mayor o menor incidencia de la sanción en el art. 17.1 CE (RCL 1978, 2836) , sin embargo, la norma cuestionada ni define un elemento del delito, ni tampoco extiende la aplicación del tipo penal de hurto a nuevas conductas, supuesto que también se ha afirmado que es materia reservada a la ley orgánica ( STC 119/1992, de 18 de noviembre (RTC 1992, 119) , FJ 2). Así pues, desde la interpretación restrictiva del alcance de la reserva de ley orgánica que tradicionalmente ha defendido la jurisprudencia constitucional, no puede afirmarse que la norma cuestionada afecte directamente al derecho de libertad reconocido en el art. 17.1 CE , ya que no determina los supuestos y las condiciones en que la privación de libertad es legítima....»
Muchas interpretaciones de este Auto lo han hecho decir lo que realmente no dice. En definitiva, se limita a concluir que no se puede afirmar que lo dispuesto por el artículo 365.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sea inconstitucional, por falta de cobertura legal con rango de Ley Orgánica en la medida en que -de acuerdo con la interpretación de los órganos judiciales que propusieron cuestión sobre este extremo- establecía un criterio imperativo para integrar uno de los elementos estructurales del tipo objetivo del injusto (la cuantía del valor de lo sustraído) y ello repercutía sobre la pena a imponer, porque sólo proporciona un punto de referencia (el precio de venta al público) para su cálculo, sin afirmar, por cierto, que en ese concepto de «precio de venta al público» se haya de incluir la parte correspondiente al IVA.
Undécimo
UNDÉCIMO

La Sentencia 66/2014, de 7 de febrero (PROV 2014, 60323) , de la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid , además de una interesante pincelada sobre el carácter de « criminalidad acumulativa » (« Kumulationsdelikte ») de las sustracciones en grandes almacenes, hace una síntesis de las diferencias interpretativas en torno a este problema.
Explica cómo, tras la introducción del párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695, 903) , «... [se] planteó la reflexión en torno a que esta modificación no era exclusivamente procesal sino que conduciría a concluir que, legalmente, el valor de las mercancías hurtadas en el comercio abierto al público ha de ser el precio marcado como precio de venta por el comerciante. Ciertamente se piensa al producir la reforma en un tipo de delincuencia en la que no alarma el caso individual, cuanto las grandes cifras.
Inmediatamente en la práctica judicial se pasó a descontar el importe correspondiente al IVA que no se consideraba una parte del precio, sino una cantidad que por su origen y naturaleza era, y es, evidentemente un gravamen cuya base imponible es precisamente el precio de venta al público . Así se diferencia ante todo entre precio de venta al público y precio total a pagar que resulta de la suma del primero y del porcentaje correspondiente al impuesto, poniendo de manifiesto una diferencia entre el valor de venta al público y el valor pericial fijado para los objetos hurtados, acogiendo los Tribunales la inferior cuantía.
Estas resoluciones se mueven en la tesis de considerar que en la valoración que debe darse a los objetos sustraídos por el acusado debe estarse al valor efectivo o real, el de venta al público, que es el valor de mercado del que debemos restar el valor del IVA . Efectivamente parece lógico pensar que siendo el perjudicado un comerciante destinado a la venta de los productos sustraídos, la ponderación de los principios civiles que presiden el resarcimiento de daños y perjuicios, el principio de restitución íntegra y el de no enriquecimiento injusto, justifican que se le reconozca, como valor del producto, su coste de adquisición y el importe de la ganancia que no ha obtenido al habérseles sustraído la mercancía y no tenerla bajo su disponibilidad física pues, ni la ha podido vender, ni ha podido obtener la ganancia que esa transacción le genera, ni tampoco pudo, al menos hasta que se le devuelva su valor, adquirir otro similar que estime su misma actividad comercial. Por ello debería, en esta tesis, reconocerse como concepto indemnizatorio el valor del beneficio industrial que habría obtenido con la venta de los productos.
Pero esa consideración del valor de la mercancía sustraída de cara a la responsabilidad civil no puede equipararse al valor por el que se mide la punición de la conducta. En este caso debe atenderse al valor real de los objetos sustraídos, con exclusión por tanto del IVA .
Y debe atenderse al valor real de las mercancías y no al puramente comercial porque los márgenes comerciales dependen de factores objetivos como pueden ser el territorio, la ciudad, los impuestos, los alquileres, las temporadas estacionales, etcétera, factores todos ellos que modifican el precio de algunos productos, que varían por tanto en función del momento de su venta o del lugar, lo cual tendría valores diferenciales que provocarían la aplicación del delito o la falta mermando así la seguridad jurídica, afectando al principio de legalidad.
Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído en este tipo de infracciones patrimoniales se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito. La obligación fijada por el artículo 365 LECr de contar con ese dato no obstante no es superflua ni innecesaria. Habrá que partir de ese precio para luego deducir de él todo lo que no sea valor de la cosa y desde luego los impuestos, dado que no habiéndose producido la venta no nace todavía obligación tributaria alguna que atender". ...»
Comparten esta opinión -enumera la sentencia antes calendada- las de 13 de enero del 2006, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , , de 9 de noviembre del 2005 (PROV 2006, 66825) , de su Sección 6ª, y de 2 de noviembre del 2005 , de su Sección Séptima; y las de 2 de junio del 2008 , de la Sección 2ª, 108/2006, de 2 de noviembre del 2005 , de la Sección 6ª, 9 de abril del 2008 (PROV 2008, 150371) , de la Sección 15ª, 31 de octubre del 2005 , 15 de enero , 13 de febrero , 25 de junio y 27 de julio del 2008 , de la Sección 17ª , 14 de julio del 2008 (PROV 2008, 291398) , de la Sección 26 ª y 10 de diciembre del 2009 y 7 de octubre del 2010 (PROV 2011, 23866) , de la Sección 29ª, todas de la Audiencia Provincial de Madrid.
Un repaso de las sentencias dictadas en los dos últimos años, sugiere que esta opinión ha ganado cuantitativamente terreno en esta Audiencia Provincial.
Participan de ella:
* La Sección Segunda (Sentencia 553/2013, de 13 de febrero )
* La Sección Séptima (Sentencias 812/2012, de 1 de octubre (PROV 2012, 363169) , 1048/2012, de 10 de diciembre , 80/2013, de 4 de febrero , 278/2013, de 1 de abril (PROV 2013, 190311) , 490/2013, de 3 de junio , y 18/2014, de 27 de enero (PROV 2014, 58743) .
En esta última se argumenta que «... no puede oponerse que el artículo 2. a) del Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre , por el que se regula la indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios, defina el «Precio de venta» como " el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA ) y todos los demás impuestos", pues como se indica en ese mismo artículo 2 esa definición es a los efectos de aquel real Decreto, cuya finalidad es la regulación de la indicación del precio de venta y del precio por unidad de medida de los productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores, a fin de mejorar la información de los consumidores y facilitar la comparación de los precios ( art. 1), por lo que resulta lógico que se incluya el IVA para una mayor facilidad del consumidor. Pero por ello no pierde su carácter de tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava, en la forma y condiciones previstas en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , entre otras las adquisiciones intracomunitarias. En otras palabras, no pasa a formar parte del precio o valor pecuniario del producto adquirido. Así lo pone de manifiesto claramente el hecho de que el IVA pagado en el precio final del producto se devuelva a los extranjeros no comunitarios. Tanto para el extranjero no comunitario como para el nacional y extranjero comunitario el precio del producto es el mismo, si bien los comunitarios tendrán que pagar además el IVA por la compra del producto, que se incluye en el precio final que aparece en la etiqueta para una mayor facilidad de consumidor. ...»
* La Sección Décimoquinta en Sentencias 261/2012, de 26 de junio (PROV 2012, 262996) , 41/2013, de 14 de enero , 73/2013, de 21 de enero , 115/2013, de 29 de enero (PROV 2013, 101253) , y 620/2013, de 9 de septiembre (ARP 2013, 1627) .
En la Sentencia 344/2013, de 12 de abril (PROV 2013, 190685) , razona de este modo :
«... [Se] yerra al incorporar al elemento del tipo penal el valor de la cosa mueble sustraída, un concepto completamente ajeno al referido elemento típico de valor o precio de venta al público, al que se refiere el art. 365 LECrim (LEG 1882, 16) . Cuál es el importe de la cuota repercutida del Impuesto del Valor Añadido , que es cosa distinta del precio, y que es exigible en todos los supuestos en los que se produzca el hecho imponible de tal impuesto, tal como está definido en los artículos 4 y siguientes de la Ley 37/1992 de 28 diciembre 1992 (RCL 1992, 2786 y RCL 1993, 401) (Impuesto sobre el Valor Añadido IVA ).
El hecho típico de la sustracción o apoderamiento de la cosa mueble ajena con ánimo de rem sibi habendi definido en el art. 234 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) a través de la descripción típica de tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, no constituye ninguno de los supuestos de entrega de bienes y prestaciones de servicios que causan la aplicación del Impuesto del Valor Añadido , pues el apoderamiento excluye toda transmisión inter vivos voluntaria. El impuesto se refiere a las transmisiones, esto es, a los negocios inter vivos en que un tradens transfiere voluntariamente un bien mueble a un accipiens que lo recibe también voluntariamente. Por el contrario, en el supuesto típico del hurto, se realiza el apoderamiento sin contar con la voluntad del propietario, que por eso, no es transmitente. Tal razón excluye que el acto típico del hurto pueda ser considerado como "entrega de bienes" en los términos definidos en el art. 8 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , como hecho imponible del IVA . El apoderamiento se ejecuta, en el hurto, contra la voluntad del propietario, y por eso, no existe transmisión voluntaria de la propiedad, como define la Ley 37/1992 al hecho imponible del IVA .
No existe, tampoco, devengo del impuesto, en los términos definidos por el art. 75 de la citada Ley 37/1992 de 28 diciembre 1992 (Impuesto sobre el Valor Añadido IVA ), por la misma razón de que en los supuestos de hurto definidos como tales en el Código Penal, no se realiza "...puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable..." de bienes muebles ajenos. Esa puesta a disposición exige para provocar el devengo del IVA, como ya hemos dicho, transmisión por negocio intervivos de carácter voluntario entre tradens y accipiens, siendo tal naturaleza voluntaria incompatible con el concepto de apoderamiento inherente en el hurto, por lo demás ilícito por expresa tipificación penal.
Además, carece de apoyo legal para considerar una exacción fiscal como parte del precio de venta al público. La cuota del IVA no es precio, no es un elemento objetivo de un acto civil o mercantil de compraventa, sino "...tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo...", como establece el artículo 1 de la Ley 37/1992 de 28 diciembre 1992 (Impuesto sobre el Valor Añadido IVA ). Es una cuota que se añade al precio de venta por el empresario vendedor para su repercusión al consumidor final. El que no se distinga en el ticket de venta precio y cuota tributaria no permite colegir, como hace el Ministerio Público, que la cuota del IVA a pagar por el consumidor final sea parte del precio de venta a que se refiere el art. 365 LECrim . Y de hecho, el art. 88 de la Ley 37/1992 , al hablar de la repercusión del tributo al consumidor final, establece que deberá distinguirse en la documentación de la operación de venta a cuyo través se efectúa la justificación de la producción del hecho imponible y la realización de la repercusión (esto es, en la factura), entre la base imponible (precio de venta) y la cuota repercutida del IVA . La mala praxis mercantil de no separar en los tickets de venta precio y cuota repercutida no puede vincular a los operadores jurídicos al aplicar la norma penal.
... Por tanto, a la hora de establecer el elemento del tipo penal del hurto relativo al valor de lo sustraído no puede tomarse en consideración la cuota tributaria del IVA porque la sustracción ilícita no es hecho imponible de tal tributo, ni la naturaleza del tributo permite considerar su eventual cuota como parte del precio de venta al público de los bienes. Por tal razón, procede excluir del cálculo del valor de lo sustraído 443,95 Eur. la cuota del IVA (18%) no exigible en los supuestos de hurto, ya que no cabe considerar una cuota no devengada de un tributo como parte del precio venta en un negocio transmisivo de la propiedad de bienes muebles que no se ha producido.
Y en su Sentencia 606/2013, de 2 de septiembre (ARP 2013, 1290) , se lee:
«... El precio, marcado por el comerciante para la venta a sus clientes de los efectos cuyo intento de sustracción es el motivo de la condena de la recurrente, sirve al órgano a quo, de acuerdo con lo establecido en el art. 365, párrafo segundo, de la LECrim . para establecer la cuantía de lo sustraído y, por lo tanto, para calificar los hechos como delito del art. 234 del Código Penal , y no como la falta del art. 623.1 del mismo cuerpo legal .
Es el tenor de dicho art. 365.2 de la ley adjetiva el que lleva al Juzgado de lo Penal a desestimar la deducción del impuesto del valor añadido , para fijar la cuantía del objeto de la infracción. La cuestión no resulta pacífica y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos, de uno y otro signo, en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Sin salir de esta, podemos citar, por ejemplo, la sentencia de la Sección 16.ª, de fecha 25 de octubre de 2012 (PROV 2012, 372447) , que revoca una condena por falta, estimando un recurso del Ministerio Fiscal, señalando que, con el art. 365.2 de la LECrim ., el legislador ha pretendido zanjar las anteriores incertidumbres, estableciendo un criterio común con el concepto de precio de venta al público, que admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente, dice esta sentencia, en dicho precio se incluye el IVA , pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público.
Además, en esta sentencia se hace alusión al auto del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 26 de febrero de 2008 (RTC 2008, 72 AUTO) que ha declarado la plena constitucionalidad del precepto en cuestión y añadiendo incluso que el criterio establecido por el legislador de valorar lo sustraído conforme el precio de venta al público no solo no altera principios de igualdad y seguridad jurídica, sino que los refuerza, pues en suma el sujeto activo del delito va a conocer, de antemano, cual va a ser la valoración de lo que sustrae y los operadores jurídicos, por otro lado, no estarán a expensas de un eventual informe pericial, siempre incierto, sino que la claridad del precio de venta al público, fijado de antemano para todos los productos, lo es desde el principio de la acción criminal y durante todo el procedimiento.
En el mismo sentido se pronuncia la Sección 3.ª de esta Audiencia, en la sentencia de 29 de octubre de 2012 (PROV 2013, 92463) , que también estima un recurso del Ministerio Fiscal, haciendo alusión a la división de criterios que existe en relación a la interpretación del párrafo segundo del art. 365 de la LECrim ., no solo entre las distintas Audiencias Provinciales, sino también incluso entre las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial, hasta el punto de que no se obtuvo acuerdo alguno en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial, celebrada el pasado año para unificación de criterios.
Del criterio contrario es, por ejemplo, la sentencia de la Sección 30.ª, de 24 de octubre de 2012 (PROV 2012, 376808) , que excluye el IVA para fijar la cuantía de lo sustraído, porque tal concepto no forma parte del precio sino que se trata de un impuesto que grava precisamente el precio de venta al público, de manera que debe distinguirse entre precio de venta al público y precio total a pagar, que resulta de la suma del primero y del porcentaje correspondiente al impuesto. No en vano, hasta que no se lleva a cabo la entrega del artículo al adquirente no se devenga el impuesto, ( art. 75 de la Ley de Impuesto sobre el Valor Añadido ) por lo que mientras no se produzca la venta, no nace todavía obligación tributaria alguna que atender.
En la misma dirección, se resuelve en la sentencia de la Sección 17, de 4 de octubre de 2012 (ARP 2012, 1107) , que cita otra de fecha 13 de enero de 2006 (PROV 2006, 116499) , de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, según la cual, el párrafo segundo del art. 365 de la LECrim ., añadido por la Disposición Final 1ª segundo e) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , no puede interpretarse en el sentido de que el valor de la cosa venga determinada por el precio de venta al público en el establecimiento, en primer lugar, por que dicha interpretación podría conducir al absurdo cuando la sustracción se hubiera producido en un establecimiento comercial pero el sujeto pasivo del delito no fuera el propio establecimiento, sino, por ejemplo, un cliente que se encontrara en el mismo o algún dependiente a que quien se hurtara, por ejemplo, el reloj de su propiedad. En tal caso habría que concluir que la cosa sustraída carecía del valor, ya que al no estar en venta no tendría precio de venta al público, por lo que la conducta debiera quedar impune. Esta conclusión, como es obvio, resulta absurda.
En segundo lugar porque si aceptara la interpretación de que el legislado ha decidido equiparar precio de venta al público con cuantía del valor de la cosa sustraída, lo que en realidad estaría haciendo, el párrafo segundo del artículo 365 de la, Ley de Enjuiciamiento Criminal sería modificar un precepto penal, puesto que estaría alterando un elemento esencial del tipo, a saber, el objeto material o el resultado típico. Que el valor de lo sustraído es un elemento esencial del tipo y no una mera condición objetiva de punibilidad lo demuestra la invariable doctrina jurisprudencial que aprecia falta y no delito cuando no ha existido prueba de cargo suficiente que acredite el valor de la cosa sustraída, comprobación que sería innecesaria si se tratara de una mera condición objetiva de punibilidad que no precisa ser abarcada por el dolo del autor.
Ahora bien, la constatación de que, con independencia de su ubicación formal, nos hallamos ante un precepto de carácter sustantivo conduciría inmediatamente a la conclusión de que el mismo es inconstitucional, por contrario al principio de legalidad.
En efecto, como ha declarado el Tribunal Constitucional, el derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma de rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden. Esta garantía formal como recordábamos en la STC 142/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 142) , FJ 3, implica que solo el Parlamento está legitimado para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita en la medida que esta prevista en la ley. Y el propio Tribunal ha señalado que del artículo 25 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) se deriva una reserva absoluta de Ley en el ámbito penal. Y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 17.1 de la misma, esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que establezcan penas privativas de libertad. En palabras de la STC 118/1992, de 16 de septiembre (RTC 1992, 118) , FJ 2, la remisión a la Ley que lleva a cabo el artículo 117.1 de la Constitución Española ha de entenderse como remisión a la Ley Orgánica, de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en una norma sin ese carácter constituye una vulneración de las garantías del derecho a la libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental, SSTC 140/1986 (RTC 1986, 140) , 160/1986 (RTC 1986, 160) y 127/1990 (RTC 1990, 127) ( Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 24/2004 de 24 de febrero, rec. 3371 /1997 (RTC 2004, 24) ).
En consecuencia, la creación o modificación de toda norma penal que lleve aparejada pena privativa de libertad, como es el caso del artículo 234 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , debe hacer por ley que, además tenga el rango de Orgánica.
Pero el precepto que introdujo el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la letra e) del apartado segundo de la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, no tiene el rango de ley orgánica, como dispone expresamente la disposición final cuarta de dicha ley que afirma textualmente que: "En esta ley orgánica tienen carácter de ley ordinaria los preceptos contenidos en el apartado segundo de la disposición final primera".
Por tanto, la interpretación según la cual, lo que el legislador ha ordenado con la introducción del segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que a partir de ese momento, los jueces y tribunales efectúen una equiparación mecánica entre el valor de la cosa y el precio venta al público comportaría, como decíamos antes, que hubiera que reputarse inconstitucional la modificación de los preceptos relativos a los delitos patrimoniales en cuanto al elemento del tipo referente al objeto material o al resultado de la acción, por carecer la norma que introduce dicha modificación de la garantía formal derivada del principio de legalidad.
Por último, incluso si se interpretara que la norma en cuestión no supone una modificación de preceptos sustantivos y sí y solo una norma de interpretación de la prueba, según la cual, en los delitos patrimoniales cometidos en un establecimiento comercial no sería necesaria prueba acerca del valor de lo sustraído, sino que bastaría acreditar el precio de venta al público, tampoco esta interpretación se ajustaría a los parámetros de constitucionalidad vigentes en nuestro proceso penal ya que, como ha repetido con insistencia el Tribunal Constitucional, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, rompiendo con el método tradicional de la prueba legal o tasada, introduce, en nuestro sistema de juzgar, los criterios liberales derivados del pensamiento ilustrado que basan la convicción del juzgador en el libre examen y valoración de la prueba. (Vid. por todas Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 197/1995 de 21 de diciembre, rec. 2848/1993 (RTC 1995, 197) ).
Por todas estas razones ha de ser rechazada la interpretación que hace la sentencia recurrida. Pero además, porque incluso desde una interpretación gramatical del precepto en cuestión, se desprende que el legislador no ha querido hacer la equiparación que la juzgadora de instancia supone.
En efecto lo que el precepto en cuestión dice es que: "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público". Es decir, no declara que el valor será el precio de venta al público, sino que para realizar la necesaria valoración judicial de ese elemento esencial del tipo habrá que atender a su precio de venta. Atender según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa "tener en cuenta o en consideración algo". Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído, en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial y no simplemente que se produzca en un establecimiento comercial, se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito.
Y esa obligación establecida legalmente de contar con ese dato no es superflua o innecesaria. Significa, a nuestro modo de ver, que habrá de partirse de ese precio para con posterioridad deducir de él todo lo que no pueda considerarse valor de la cosa. Ello supone, desde luego, que habrá de deducirse del precio el recargo del IVA puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto, la venta del bien o servicio, ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo.
Finalmente, en esta línea de excluir el IVA en la determinación de la cuantía, se ha pronunciado también esta Sección, en su sentencia de 26 de junio de 2012 (PROV 2012, 262996) , en la que se destaca que el alcance real del art. 365 de la LECrim . desbordaba el ámbito de lo procesal para repercutir el de lo sustantivo, introduciendo indirectamente un subtipo penal especial para regular el hurto de una clase determinada de bienes. Una interpretación literal de esa norma, dice la sentencia mencionada, conduciría a concluir que, legalmente, el valor de las mercancías sustraídas en las tiendas abiertas al público ha de ser el precio de venta marcado por el comerciante. Con ella, el párrafo primero del artículo 234 del Código Penal se convertiría entonces, mediante una norma procesal sobre la prueba, en una sedicente modalidad de ley en blanco, ya que uno de los elementos del tipo (la cuantía de lo sustraído) tendría, tratándose de mercancías a la venta en comercios abiertos al público, un significado específico y de concreción variable diferente del que rige para el hurto de otros bienes.
Aun cuando un porcentaje nada desdeñable de órganos jurisdiccionales aplicaron en su estricta literalidad el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señala la sentencia mencionada que, sin embargo, actualmente está extendida una interpretación que descuenta el importe correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido , que no se considera parte del precio de venta al público, sino una cantidad añadida, de origen extramercantil, aunque calculada aplicando un porcentaje sobre el mencionado precio.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido (en lo sucesivo, abreviadamente, I.V.A. ), este tributo «... de naturaleza indirecta... recae sobre el consumo y grava, en la forma y condiciones previstas en esta Ley, las siguientes operaciones: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales. b) Las adquisiciones intracomunitarias de bienes. c) Las importaciones de bienes...».
Constituyen la base imponible -a tenor del artículo 78 de la Ley - «... el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas...». Ello significa que el vendedor fija primeramente el previo de venta al público, que funciona como base imponible sobre el que carga el importe del impuesto.
De este modo, es preciso diferenciar, ante todo, entre «precio de venta al público» de una mercancía adquirida por el consumidor final, y el «total a pagar», por el comprador, que agrega a la primera partida el porcentaje correspondiente al I.V.A. . ...»
En fin, insiste en su Sentencia 31/2014, de 21 de enero (PROV 2014, 54800) :
«... [Carece] de apoyo legal para considerar una exacción fiscal como parte del precio de venta al público. La cuota del IVA no es precio, no es un elemento objetivo de un acto civil o mercantil de compraventa, sino "...tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo...", como establece el artículo 1 de la Ley 37/1992 de 28 diciembre 1992 (Impuesto sobre el Valor Añadido IVA ). Es una cuota que se añade al precio de venta por el empresario vendedor para su repercusión al consumidor final. El que no se distinga en el ticket de venta precio y cuota tributaria no permite colegir, que la cuota del IVA a pagar por el consumidor final sea parte del precio de venta a que se refiere el art. 365 LECrim . Y de hecho, el art. 88 de la Ley 37/1992 , al hablar de la repercusión del tributo al consumidor final, establece que deberá distinguirse en la documentación de la operación de venta a cuyo través se efectúa la justificación de la producción del hecho imponible y la realización de la repercusión (esto es, en la factura), entre la base imponible (precio de venta) y la cuota repercutida del IVA . La mala praxis mercantil de no separar en los tickets de venta precio y cuota repercutida no puede vincular a los operadores jurídicos al aplicar la norma penal. ...»
* La Sección Vigesimotercera ( Sentencia 92/2014, de 30 de enero (PROV 2014, 58430) )
* La Sección Vigesimonovena (Sentencias 386/2012, de 18 de octubre (PROV 2012, 403506) , 430/2012, de 15 de noviembre , 132/2013, de 18 de abril , 194/2013, de 20 de junio (PROV 2013, 276936) , 222/2013, de 11 de julio , 260/2013, de 17 de septiembre , 334/2013, de 24 de octubre , 382/2013, de 28 de noviembre , y 411/2013, de 19 de diciembre (ARP 2013, 1675) )
* La Sección Trigésima ( Sentencias 365/2012, de 14 de septiembre (PROV 2012, 337000) , 458/2012, de 24 de octubre , 464/2012, de 29 de octubre , 554/2013, de 14 de noviembre (PROV 2014, 52701) , y 554/2013, de 14 de noviembre )
Su Sentencia 366/2013, de 26 de julio (PROV 2014, 33317) , razona así:
«... Bien es cierto que la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre (RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695, 903) , y a través del art. 365.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el legislador ha incorporado un criterio para cuantificar los efectos sustraídos en los establecimientos comerciales, "se fijaran atendiendo a su precio de venta al público" pero lo cierto es que en la práctica judicial y desde un principio se viene descontando del precio que aparece en los tickets, la parte correspondiente al IVA .
Y ello es así porque tal concepto no forma parte del precio sino que se trata de un impuesto que grava precisamente el precio de venta al público, de manera que debe distinguirse entre precio de venta al público y precio total a pagar, que resulta de la suma del primero y del porcentaje correspondiente al impuesto. No en vano, hasta que no se lleva a cabo la entrega del artículo al adquirente no se devenga el impuesto, ( art. 75 de la Ley de Impuesto sobre el Valor Añadido ) por lo que mientras no se produzca la venta, no nace todavía obligación tributaria alguna que atender.
A ello, no puede oponerse que no se ha impugnado el "quantum" de la sustracción, ni el ticket que se incorpora a las actuaciones. Es irrelevante porque no se trata de una valoración efectuada por un perito, sino que la rebaja de la cuantía de lo sustraído es la cantidad o porcentaje correspondiente al mencionado impuesto indirecto. ...»
Y en su Sentencia 43/2014, de 29 de enero (ARP 2014, 311) , insiste:
«... Así, ha de significarse que el hurto es un delito contra la propiedad y el IVA es un impuesto ajeno a esa propiedad. El IVA no forma parte del precio sino que se trata de un impuesto que grava precisamente el precio de venta al público, de manera que debe distinguirse entre precio de venta al público y precio total a pagar, que resulta de la suma del primero y del porcentaje correspondiente al impuesto. No en vano, hasta que no se lleva a cabo la entrega del artículo al adquirente no se devenga el impuesto, ( art. 75 de la Ley de Impuesto sobre el Valor Añadido (RCL 1992, 2786 y RCL 1993, 401) ) por lo que mientras no se produzca la venta, no nace todavía obligación tributaria alguna que atender. El comerciante nada gana ni pierde en relación al impuesto porque es un mero recaudador o liquidador del mismo, de manera que en ausencia de venta la misma mercancía tendría, de incluirse el IVA , dos valores distintos, uno a efectos de tipicidad (que si supera los 400 Eur. daría lugar al delito) y otro a efectos de indemnización (que podría ser inferior a 400 Eur., y de seguir las tesis de la inclusión del impuesto resultaría que se tomaría el valor más perjudicial para el reo en el orden penal, y el más favorable en el orden civil.
Por otra parte, excluir el IVA permite un trato igualitario en aquellas mercancías cuyo precio se anuncia con la expresión "IVA no incluido" de aquellas en las que expresa o implícitamente se incluye. Además, excluir el IVA no atenta contra lo dispuesto en el mencionado precepto art. 365 LECr ., pues la ley sólo exige "atender" al precio de venta al público, esto es, considerarlo, tenerlo en cuenta y no "atenerse" a él. ...»
La Sentencia 66/2014, de 7 de febrero (PROV 2014, 60323) , tras referirse a las resoluciones que comparten su posición hermenéutica, se apresura a adverter que «... la cuestión no podemos decir fuera pacífica . ...»
En contra de dicha tesis cita las Sentencias de 18 de septiembre del 2009 , de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona [en Barcelona, la Sentencia 628/2012 , de 16 de julio (PROV 2012, 382673) , de Pleno Jurisdiccional, resolvió por mayoría (hubo varios votos particulares) que el IVA forma parte del precio de venta al público, a efectos de aplicación del artículo 365.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , lo que determinó el cambio de criterio de la Sección 6ª, expresado en su Sentencia 1039/2013, 4 de diciembre (PROV 2014, 30321) ] y las de 12 de marzo del 2009, de la Sección 1ª, 9 de junio del 2009, de la Sección 3ª y 14 de septiembre del 2009 (PROV 2009, 453937) , de la Sección 16ª, todas de la Audiencia Provincial de Madrid.
No son pocas las Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid que no la comparten.
* Sección Primera ( Sentencias 468/2012, de 31 de octubre (PROV 2013, 13819) , 504/2012, de 22 de noviembre , 5/2013, de 10 de enero (PROV 2013, 57621) , 6/2013, de 10 de enero , y 9/2014, de 15 de enero (ARP 2014, 32) )
En su Sentencia 504/2012, de 22 de noviembre , sintetiza:
«... Entiende la Juez a quo que del precio se ha de detraer el IVA , lo que carece de cualquier cobertura legal, pues el precio es un concepto económico, pero el "precio de venta al público" que es lo que establece la norma, no es otra cosa que la contraprestación que paga el comprador por la adquisición del bien. La Ley no prevé que se detraiga ninguno de los conceptos que configuran el precio, sino que eleva a categoría, lo que el vendedor establece como contraprestación, y si esta supera los 400 euros, constituye delito , como es este caso. ...»
* Sección Segunda ( Sentencia 37/2013, de 24 de enero (PROV 2013, 57077) )
* Sección Tercera ( Sentencias 497/2012, de 27 de septiembre (PROV 2012, 332064) , 175/2013, de 11 de abril , 350/2013, de 11 de julio , y 507/2013, de 6 de noviembre (PROV 2014, 50463) )
* Sección Sexta (Sentencia 301/2012, de 5 de julio , 385/2012, de 28 de septiembre , y 501/2012, de 14 de noviembre (PROV 2012, 400396) )
* Sección Decimosexta (Sentencias 489/2012, de 25 de junio , 501/2012, de 27 de junio , 529/2012, de 9 de julio , 815/2012, de 23 de noviembre (PROV 2013, 10753) , y 540/2013, de 17 de julio (PROV 2014, 3833) ).
En su Sentencia 753/2012, de 25 de octubre (PROV 2012, 372447) , interpreta que «...
El legislador pretende zanjar ... incertidumbres y de manera más o menos criticable, establece un criterio común y es del de atender al "precio de venta al público". El concepto de precio de venta al público admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente en dicho precio se incluye el IVA pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público . ...»
* Sección Vigesimotercera (Sentencias 65/2013, de 25 de enero , 947/2013, de 7 de octubre (PROV 2014, 31207) , y 122/2014, de 29 de enero (PROV 2014, 58260) ).
Su Sentencia 93/2014, de 5 de febrero (PROV 2014, 57906) , sintetiza: «... Es criterio de esta Sala valorar los objetos sustraídos con arreglo al precio de venta, sin excluir el importe de IVA ni ningún otro que lícitamente se incluya en el precio de venta, porque el Legislador ha establecido un criterio legal de valoración basado en la ventaja económica pretendida por el autor al cometer el delito y no cabe soslayar el rígido y preciso criterio contenido en la Ley. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad de sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial y, por otro, propicia la eliminación de una eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post. ...»
.
Ya desde orto punto de vista, añade la Sentencia 66/2014, de 7 de febrero (PROV 2014, 84480) :
«... [Por] el contrario, sobre si debemos incluir, y lo que se entienda por el margen comercial , decíamos en otras resoluciones de esta Sección: " La jurisprudencia se halla dividida en cuanto a si el margen comercial forma o no parte del valor de la cosa sustraída. El que un mismo objeto pueda tener un precio en un establecimiento y otro menor en otro no siempre significa que simplemente el primero aplique un coeficiente mayor de beneficio. A veces esa valoración vendrá determinada por circunstancias que suponen un mayor valor de la cosa (por circunstancias que suponen un mayor valor añadido tales como la existencia de más personal capaz de proporcionar al cliente una atención personalizada, de un servicio postventa que solucione los problemas, la posibilidad de devolver la mercancía adquirida si tras un tiempo no le agrada, o servicios complementarios a la venta misma de otro tipo). Por tanto, las variaciones del precio entre distintos establecimientos comerciales no dependen exclusivamente del beneficio neto del vendedor, sino que en ocasiones pueden obedecer a que el objeto tiene en ese establecimiento un valor superior atendido el valor añadido ya mencionado. La determinación en cada caso de tales datos mediante un dictamen pericial implicaría por tanto dar entrada a una eventual apreciación subjetiva que implica una clara inseguridad jurídica. Por tanto, no debe excluirse el margen comercial". ...»
Duodécimo
DUODÉCIMO

Sin embargo, no se puede desconocer que la Sentencia 1015/2013, de 23 de diciembre (RJ 2014, 336) , de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , ha resuelto el problema recordando que «... es notoria la doctrina de ... [ese tribunal casacional] ( STS 360/2001, de 27 de abril (RJ 2001, 2103) ), conforme a la cual, ycomo regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes . ...»
Esa única Sentencia invocada como precedente, la 360/2001, de 27 de abril , no tiene relación en realidad con el problema que ahora se aborda. La Sala de instanciacalificó el hecho de estafa intentada, rebajándola a la condición de falta del artículo 623.4 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) al entender que el valor de la defraudación no superaba las 50.000 pesetas. A su juicio de las 53.000 indicadas había de descontarse por lo menos el margen comercial del establecimiento , que aun cuando no se conoce - dice la Sentencia- bastaría que fuese de un 10%, y sin duda es superior -añade- para que el valor de los efectos no superara la cantidad de 50.000 pesetas a partir de lo cual hay que calificar los hechos como delito y no como falta.
La Sentencia 360/2001 no comparte este criterio porque «... [identifica] equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste , expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio , puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito. ...».
La identificación entre «cuantía» de la cosa y su «precio de venta» (valor en cambio, sujeto, por cierto, a fluctuaciones respecto del mismo objeto en función de las oscilaciones de coyuntura e incluso de temporada) es sin duda muy respetable y puede ser tenido en cuenta como orientación para cuantificar el perjuicio derivado de la sustracción, pero no para cuantificar el importe de su pérdida como merma del patrimonio de la víctima, que es la perspectiva para ponderar la gravedad de la apropiación ilícita.
Fácilmente se advierte que el supuesto de hecho valorado en ella no es el mismo que afronta la Sentencia 1015/2013 , por lo que no cabe su cita como precedente de apoyo para incluir el IVA en la formación del «precio de venta al público» y menos de la cuantía del valor de la cosa sustraída.
Pero continúa: «... Este es también el criterio sostenido, como regla general, en la Consulta 2/2009, [de 21 de diciembre] de la Fiscalía General del Estado y en la redacción actual del artículo 365 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece expresamente que: "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público", precio que indudablemente incluye el IVA, conforme a la normativa del impuesto, como se razona profusamente en la referida Consulta. ...»
En la Consulta se enuncian una serie de conclusiones.
La primera es del siguiente tenor: «... El Tribunal Constitucional, por medio del Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008 (RTC 2008, 72 AUTO) , ha declarado manifiestamente infundadas las dudas sobre la constitucionalidad de la norma contenida en el párrafo segundo del artículo 365 de la L.E.Crim planteadas por la Audiencia Provincial de Sevilla, en cuanto hace referencia a la posibilidad de atender, en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, a su precio de venta al público. Al entender del Tribunal Constitucional, la interpretación del precepto conforme a su tenor literal, la sencillez de su redactado y su clara vocación simplificadora, proporcionan un criterio de valoración objetivo susceptible de ser tenido en cuenta en un marco específico de la realidad -las sustracciones de mercancías exhibidas en establecimientos comerciales-, que hace posible la determinación del valor de las mismas sin que sea preceptiva la realización, en todo caso, de un informe de tasación pericial. ...»
Esta interpretación de la doctrina constitucional es tan respetable como doblemente discutible; en primer lugar, porque finalmente entiende que la regla del artículo 365.2 contiene una definición legal o auténtica de lo que ha de considerarse cuantía de lo sustraído o valor de lo hurtado; y en segundo, porque -como era de esperar, tratándose de cuestión «de legalidad ordinaria»- el Tribunal Constitucional no se extiende a aclarar si el precio de venta al público incluye el incremento correspondiente a la repercusión del IVA.
La demás conclusiones contienen instrucciones de actuación de los Fiscales cuando se plantee el problema.
«... SEGUNDA. Los Sres. Fiscales atenderán al criterio de valoración previsto en el párrafo segundo del artículo 365 de la L.E.Crim . en el ámbito a que se refiere el precepto, promoviendo activamente el enjuiciamiento de las infracciones penales afectadas (particularmente, los delitos y faltas de hurto) por los cauces de la denominada justicia rápida, especialmente en los supuestos en que el imputado y su representación letrada hayan manifestado su voluntad de prestar conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.
TERCERA.- En la valoración de las mercancías a que se refiere el párrafo segundo del artículo 365 de la L.E.Crim ., los Sres. Fiscales interpretarán la locución precio de venta al público como la cantidad que el adquirente debe desembolsar para adquirir el producto, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía y que comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, entre los que se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en el territorio de aplicación del impuesto (Península y Baleares), y el Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) y el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI), en las Islas Canarias y en las ciudades de Ceuta y Melilla, respectivamente.
CUARTA.- En todo caso, los Sres. Fiscales cuidarán de que se una al expediente la etiqueta o documento acreditativo del importe del precio de venta al público de la mercancía objeto de sustracción. ...»
El Tribunal casacional continúa:
«... Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia en las diferentes Audiencias, circunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio.
El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008 (RTC 2008, 72 AUTO) , despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la Lecrim (LEG 1882, 16) . Afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ningún índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.
En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente. ...»
Esta Sentencia causó un gran impacto en la práctica judicial.
Sin embargo , la Sentencia casacional comentada, aunque constituye sin duda un precedente de autoridad, es difícilmente invocable como auténtica doctrina jurisprudencial en apoyo de la inclusión del IVA en el valor de la cosas sustraída, no sólo porque hasta ahora no ha sido reiterada por otras posteriores, sino porque porque sus reflexiones, sin duda autorizadas y respetables, son, en cuanto a este extremo meramente incidentales (« obiter dicta ») sin relación estricta con la cuestión litigiosa ni, por lo mismo, expresan la razón decisora (« ratio decidendi ») ya que en realidad, están desarrolladas al hilo de una cuestión muy distinta, a saber, la inclusión del importe de este impuesto en el precio de los terminales adquiridos «a efectos de indemnización»; terreno, éste, en el que ya no se trata de fijar la merma patrimonial experimentada sino el perjuicio colateral producido por la estafa (que de tal se trataba en el caso revisado), extremo en el que era por demás lógico que se incluyera esta partida.
En cuanto a la cita del Auto del Pleno del Tribunal Constitucional, el igual que ocurre con la Consulta antes examinada , la interpretación que se hace en esta Sentencia es, cuando menos, discutible, ya que aquella resolución no entra en el fondo del problema, sino que se limita (en términos que recuerdan las sentencias «interpretativas» o «manipulativas» del Tribunal Constitucional italiano, técnica luego importada por el español, en sintonía con la bibliografía especializada más autorizada) a precisar su alcance de pauta orientativa de la tarea de los peritos tasadores, sin contener una interpretación «auténtica»- o, si se prefiere, una aplicación de la técnica de las ficciones- para fijar la significación de los términos del artículo 235; de manera que no se identifican los conceptos de «cuantía del valor de la cosa» sustraída y su «precio de venta al público», sino que se deja abierta la posibilidad de que este segundo sea tomado como punto de referencia por los peritos. Por supuesto, el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional ni siquiera alude de pasada a la justificación de que en ese precio de venta al público se incluya el importe repercutido del IVA.
Decimo Tercero
DECIMO TERCERO

Por todo lo hasta aquí argumentado, los Magistrados que componen este tribunal sentenciador se mantienen en su criterio de interpretar que del «precio de venta al público» habrá que descontar la cantidad correspondiente a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, para determinar la cuantía de lo sustraído o el valor de la cosa hurtada.
Decimo Cuarto
DECIMO CUARTO

Teniendo en cuenta que el tipo de ese impuesto, tratándose de ropas de vestir, era, en el ejercicio fiscal 2013, del 21 por ciento, no hace falta mayor esfuerzo dialéctico para convencer de que, descontado ese porcentaje de la suma de los precios de venta al público de los objetos que se intentaba sustraer, la cifra cae por debajo de los cuatrocientos euros.
El hecho constituye, por tanto, no un delito sino una falta de hurto, tipificada y penada con arreglo al artículo 623 del vigente Código Penal .
La pena establecida para ella en ese precepto de localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses.
Aun no rebasando la frontera de lo delictivo, el importe de lo que se pretendía sustraer es de relativa importancia y además no se puede desconocer que la acusada había sido ya condenada con anterioridad en tres ocasiones por delito de hurto, que había organizado un mecanismo primitivo pero eficaz para evitar que los sistemas de alarma descubriesen el paso de mercancías que llevaban colocados los precintos de seguridad; y que a punto estuvo de ver coronado con éxite su intento de hurto.
Por eso se opta por imponer la pena pecuniaria en su mitad superior y en el grado máximo: cincuenta y nueve días . Se prefiere la pena de multa porque, tratándose de delincuencia patrimonial, resulta más disuasoria porque contienen el pedagógico mensaje de que la infracción penal no es buen negocio. No se consigue el enriquecimiento ilícito esperado y se produce un empobrecimiento del propio patrimonio como consecuencia del pago de la multa.
Se fija la cuantía del día de ésta en seis euros. Si el esposo de la acusada la esperaba al volante de su coche, cabe inferir que el núcleo familiar se encuentra en una situación económica que hace que la suma resultante no sea desproporcionada.
Decimo Quinto
DECIMO QUINTO

Las costas correspondientes al juicio por delito de hurto se declararán de oficio , a tenor de lo previsto por el artículo 240.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) ; no así las correspondientes al juicio de faltas , a tenor de lo establecido por el artículo 123 del vigente Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
El artículo 398.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:
«... En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. ...»
Por cuanto antecede,
F A L L A M O S
que, estimando en parte visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación procesal de Pilar , contra la sentencia número 337 del 2013, dictada, con fecha dos de diciembre del dos mil trece , en Juicio Rápido por Procedimiento Abreviado número 381 del 2013, del Juzgado de lo Penal número 30 de los de Madrid, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a la recurrente del delito de hurto en grado de tentativa por el que fue condenada, condenándola por una falta de hurto en grado de tentativa a la pena de cincuenta y nueve días de multa, a razón de seis euros por día de multa, con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago total o parcial, consistente en privación de liberta de un día por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas de un juicio de faltas, declarando de oficio las posibles costas del juicio por delito en primera instancia y las de ésta.
Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de ella, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.
Doy fe.