Audiencia Provincial
AP de Valencia (Sección 6ª) Sentencia núm. 726/2010 de 28 diciembre
AC\2011\804
CONSUMIDORES Y USUARIOS: indemnización de daños y perjuicios: estimación: telefonía: servicio prestado de forma incorrecta: nulidad de la cláusula de facturación en el extranjero por la falta de información y por ende no es posible considerar como válido el importe fijado: cuantificación.
Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación 623/2010
Ponente: IIlma. Sra. María Mestre Ramos
La Sección 6ª de la AP de Valencia declara haber lugar en parte al recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia.
ROLLO DE APELACIÓN 2010-0623
SENTENCIA nº 726
En la ciudad de Valencia, a veintiocho de diciembre del año dos mil diez.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRÍSIMA SRA. DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2010 , recaída en autos de juicio verbal 2320-09 , tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintitrés de los de Valencia .
Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DOÑA Natalia representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Sara Alonso Puig y asistida del Letrado; APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL FRANCE TELECOM ESPAÑA SA representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Amalia Tomás Rodríguez y asistida del Letrado D. Enrique Zapata Vila.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- EL Fallo de la sentencia apelada dice: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por Dª Natalia , representada por la Procuradora Dª SARA ALONSO PUIG, contra mercantil FRANCE TELECOM ESPAPA S.A., representada por la Procuradora Dª AMALIA TOMAS RODRIGUEZ,
DEBO DECLARAR Y DECLARO que FRANCE TELECOM ESPAÑA S.a. incumplió el contrato concertado de servicios telefónicos y de acceso a Internet respecto de las número NUM000 y NUM001 respectivamente, al haberlos cortado sin causa justificada y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO ajustada a derecho la resolución del contrato comunicada en 9 de enero de 2009.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. al pago a la actora de la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS 8428,49 euros), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial (17 de diciembre de 2009). Y
DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que proceda a la cancelación de los datos de la actora y a su exclusión en cuantos ficheros de morosos le haya incluido.
No ha lugar a hacer expresa imposición de costas
SEGUNDO.- La sentencia estableció que procede afirmar la resolución contractual realizada por la actora por haber sido acorde dado que la operadora incumplió las obligaciones a su cargo dado que sin motivo alguno la actora se vio privada de unos servicios que había contratado.
Reclama la actora el importe de 900 euros de los que 400 euros se corresponden con los daños y perjuicios causados y el resto por exceso de facturación del recibo de 21 de enero de 2009.
Analizando en primer término el segundo de los conceptos en cuanto al exceso de facturación si solo se prestó el servicio hasta 6-1-2009 y no hasta 21-1-2009 y la interrupción carecía de causa procede el descuento de los 15 días debiendo quedar reducida la cuota a 24,50 euros más IVA.
El segundo de los conceptos cuestionados es respecto a la utilización de Internet fuera de España que debe ser desestimado dado que el Reglamento 544/2009 entro en vigor el 30-junio-2009 y los hechos ocurrieron el enero de 2009. Así la factura debe cuantificarse en 551,56 euros más IVA, esto es 639,80 euros por lo que si la Sra. Natalia abono la suma de 668,29 euros resulta un crédito a su favor de 28,49 euros.
El último de los conceptos es respecto a los perjuicios partiendo de la STS 14-julio-2006 y estimando que el daño moral es real y debe ser indemnizado en la cantidad de 400 euros.
No ha lugar a hacer expresa imposición en costas procesales.
TERCERO.- Notificada a las partes, DOÑA Natalia previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que la tarifación que aplica la demandada es una cláusula nula. Art.60 de los consumidores y usuarios.
Siendo declarada nula se tendrá que determinar el precio del consumo. Se considera que será como límite máximo 50€ mes. Estimándose por ello el quantum reclamado en la sentencia (428,49 por daño moral y 471,51 euros por exceso en facturación).
CUARTO.- Dándose traslado a la parte contraria presento escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.
QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: documental
SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para estudio el día 3 de noviembre de 2010.
SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el cumulo de asuntos que pesan sobre el ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan parcialmente los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.
PRIMERO
La parte apelante, DOÑA Natalia postula vía el presente recurso de apelación que se proceda a revocar parcialmente la sentencia en cuanto que declarándose nula por abusiva la cláusula no firmada y no haber sido informada que deriva a una escondida página WEB; y en su caso determinada la nulidad procede fijar el importe aplicable al consumo efectuado y que en todo caso será de no aplicarse la cantidad de 50€ la que actualmente aplica la entidad demandada 1€ por MB descargado.
SEGUNDO
El primer motivo del recurso postula que se declare nula la cláusula que fija la facturación que se impugna por no haber sido informada y que remite a una escondida página WEB.
En un primer orden de consideraciones debemos de establecer como inicio para la resolución de la pretensión de nulidad que siguiendo a la SAP Madrid, sec. 9ª,de fecha 24-1-2008 ( PROV 2008, 114806) , nº 38/2008 , rec. 246/2007 . Pte: Moreno García, Juan Angel en la que se ha dicho que:
"Segundo.-.......el contrato de prestación de servicios suscritos entre las partes, al ser la parte actora y apelante un consumidor se encuentra sometido o sujeto a la legislación especial de la materia, en especial la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906) , Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( RCL 1998, 960) , y de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles.
TERCERO. El artículo 2 de Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios establece entre los derechos básicos del consumidor, la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, la indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos; la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute, la protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión. Por su parte el artículo 10 de la citada ley establece los requisitos que deben reunir las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, entre los cuales se encuentran, la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual, entrega a, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
Estableciendo también que en aquellos casos en los que se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.
Por su parte la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , en su artículo 5 establece que las citadas condiciones generales de contratación no podrán entenderse que se han aceptado por el consumidor, cuando no se le haya informado expresamente, y se le haya entregado una copia o ejemplar de las mismas, siendo necesario en los casos de contratación telefónica o electrónica, que se envíe al consumidor justificación de la contratación efectuada, donde deben constar los términos de la misma.
Por otro lado la Ley 26/1991, de 21 de noviembre ( RCL 1991, 2806) , sobre Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, en sus artículos 3 y 4 establece la forma en que deben documentarse los contratos de esta naturaleza, siendo el efecto de dicho incumplimiento de estas formalidades motivo por el que el consumidor puede solicitar la nulidad del contrato."
Y aplicándose al caso que nos ocupa, revisada la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia debemos de establecer que ciertamente no se desprende del contrato nº NUM002 (documento 3.folios 19 y 20)que el mismo se encuentre firmado y aceptado por la parte actora, Sra. Natalia ; no siendo tampoco obligación del consumidor informarse por su cuenta cuando ha suscrito el contrato y por ello, en consecuencia, procede considerar que la clausula en base a la que la entidad France Telecom España SA hizo constar en la factura de 21-1-2009 por importe de 524,41 euros en concepto de "acceso a internet en Reino Unido" no resulta valida. Correspondiendo a la parte demandada la carga probatoria por la facilidad probatoria de que entrego a la misma las condiciones particulares y generales de las que se pueden desprender la tarifa que se fijo en la factura de 524,41 euros por las 102,87 mb descargadas.
TERCERO
Dado que el efecto jurídico que provoca la declaración de la nulidad de la clausula de facturación en el extranjero por la falta de información y por ende por la falta de información al consumidor solo tiene alcance en cuanto no es posible considerar como valido el importe fijado; sin embargo si se considera que por el ""acceso a internet en Reino Unido" la actora debe abonar a la demandada un importe pues ello supondría un enriquecimiento injusto.
La cuestión es fijar el importe que se debe de abonar por el referido concepto y ante ello debemos de mantener en un principio la resolución del juzgador de instancia y reconocido ello por la apelante en el escrito de recurso " la legislación comunitaria vigente al momento de producirse el consumo no contemplaba la tarificación de datos por Mb descargados " .
A partir de aquí si por el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos regulado en el artículo 1091 del Código Civil ( LEG 1889, 27) que nos dice:
" las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos"
y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278 .Así,la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una "fuerza de ley" si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC,de los artículos 6-3,1.102,1.116,1256,1271,1272,1275 y 1276 .
Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981 ( RJ 1981, 39) );y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar(STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966),ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31 -marzo- 1960 ( RJ 1960, 1261) ,entre otras) ,o bien teniendo en cuenta ambos criterios.
Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962) regulador del principio general de la carga de la prueba que nos dice:
" 2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ", lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que estan estructurados en base al principio de alegación de parte ,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.
Y dado que la alegación en esta alzada por las partes litigantes de 1 euro y de dos euros por mb descargadas son totalmente nuevas, el Tribunal atendiendo a la facultad moderadora que le otorga la Ley sabiendo que la parte actora debe abonar una cantidad por las mb descargadas en el Reino Unido fija como importe a adeudar la cantidad de 154,305 euros mas IVA(179 €).
En consecuencia si la actora abono a la demandada la cantidad de 668,29 euros; si de la factura de 21-1-209 debía abonar la cantidad de 210,52 euros(13,50 € + 11,00€+2,69€+154,305 mas IVA) resulta una cantidad a favor de la actora de 457,77 euros.
Y por los daños morales la cantidad de 400 euros.
En consecuencia se debe condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 857,77 euros y no los 900 euros que pretende en su recurso de apelación.
CUARTO
En materia de costas procesales y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 LEc no procede hacer expresa condena en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
QUINTO
La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.
Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.
En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España.
FALLO
1º)Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Natalia .
2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010 y en consecuencia ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DOÑA Natalia SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL FRANCE TELECOM ESPAÑA SA A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO(857,77euros) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.
3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas.
4º) Con devolución del deposito.
Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.
Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.