Nel campo della giustizia civile, le procedure e i procedimenti in corso avviati prima della fine del periodo di transizione proseguiranno a norma del diritto dell'UE. Il portale e-Justice, sulla base di un accordo comune con il Regno Unito, conserverà le informazioni pertinenti relative al Regno Unito fino alla fine del 2022.

Insolvenza/fallimento

Scozia
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European Judicial Network
Rete giudiziaria europea (in materia civile e commerciale)

1 Contro chi può essere avviata una procedura concorsuale?

Ai sensi dell'articolo 1 del Bankruptcy (Scotland) Act 2016 (la legge del 2016 in materia di fallimento, qui di seguito "legge del 2016"), "i beni di un debitore possono essere sottoposti a sequestro". È pertanto possibile avviare una procedura concorsuale nei confronti di diversi soggetti chiamati "debitore" nella legge del 2016. Può trattarsi di un debitore in vita, di un debitore deceduto, del rispettivo esecutore testamentario o di una persona che può essere nominata esecutore di un debitore deceduto, un trust, un consorzio (anche sciolto), una limited parternship (simile alle società in accomandita semplice) (anche sciolta) ai sensi del Limited Parternship Act 1907 (legge del 1907 sulle società in accomandita semplice) (anche sciolta), così come di una società con o senza personalità giuridica.

Le procedure concorsuali possono essere avviate anche nei confronti di società (con o senza responsabilità giuridica) a norma dell'Insolvency Act 1986 (legge del 1986 in materia di insolvenza, qui di seguito "legge del 1986").

2 Quali sono le condizioni per avviare una procedura concorsuale?

Una procedura concorsuale può essere avviata sia su domanda del debitore (anche nell'ambito della procedura per patrimoni esigui) che del creditore presso la Sheriff Court (organo giurisdizionale dello sceriffo). Un debitore può anche stipulare un trust deed (contratto fiduciario), ossia una forma volontaria di procedura concorsuale tra un soggetto e i suoi creditori.

I creditori possono presentare un'istanza per l'avvio di una procedura concorsuale nei confronti di un debitore in vita se:

  • l'importo totale dei debiti (interessi inclusi) alla data della domanda è superiore a 3 000 GBP;
  • non è stata emessa una sentenza dichiarativa di insolvenza nei confronti del debitore nei cinque anni che si concludono il giorno precedente la data di presentazione della domanda;
  • il debitore ha ottenuto il parere di un consulente finanziario;
  • il debitore ha rilasciato una dichiarazione di impegni (incluso l'impegno di corrispondere al trustee (amministratore del trust o fiduciario), dopo la sentenza, un importo determinato mediante lo strumento finanziario comune);
  • il debitore è "evidentemente insolvente" o ha ottenuto, entro il termine prescritto, una dichiarazione di insolvenza relativa al proprio patrimonio oppure ha stipulato un contratto fiduciario che, per l'opposizione o il mancato accordo dei creditori, risulti in realtà non essere un contratto fiduciario tutelato;

e il debitore, ai fini della domanda, non è "evidentemente insolvente" per il solo fatto di avere stipulato un contratto fiduciario o di aver dato un certo preavviso ai creditori.

Una procedura concorsuale può inoltre essere avviata nei confronti di un debitore in vita su sua stessa istanza nel quadro della "minimal asset process (procedura per patrimoni esigui)", laddove si applichino determinati criteri. Tali criteri sono:

  • il debitore è considerato, in seguito alla valutazione dello strumento finanziario comune, non soggetto all'obbligo di contribuire all'insolvenza oppure ha ricevuto un pagamento obbligatorio per un periodo di almeno 6 mesi che termina il giorno in cui viene presentata la domanda;
  • l'importo totale dei debiti del debitore (interessi inclusi) alla data della domanda non è inferiore a 1 500 GBP né superiore a 17 000 GBP;
  • il valore totale del patrimonio del debitore alla data della domanda non supera 2 000 GBP;
  • il valore di un singolo bene del debitore non supera 1 000 GBP;
  • il debitore non possiede terreni;
  • al debitore è stata rilasciata una dichiarazione di insolvenza relativa al proprio patrimonio;
  • nei dieci anni che si concludono il giorno precedente la data di presentazione della domanda di insolvenza del debitore non è stata emessa alcuna sentenza dichiarativa di insolvenza nei confronti del debitore in seguito a una domanda presentata da questi nell'ambito della procedura concorsuale per patrimoni esigui;
  • nei cinque anni che si concludono il giorno precedente la data di presentazione della domanda di insolvenza del debitore non è stata emessa alcuna sentenza dichiarativa di insolvenza nei confronti del debitore in seguito a una domanda presentata da questi, se non nell'ambito della procedura concorsuale per patrimoni esigui o di un'istanza di dichiarazione di fallimento nei suoi confronti.

Una procedura di insolvenza può essere avviata nei confronti di un debitore in vita anche su istanza di uno o più creditori qualificati se il debitore è "evidentemente insolvente" e se il creditore qualificato ha fornito al debitore un debt advice and information package (pacchetto di consulenza e informazione sul debito) (qui di seguito, "DAIP") non più di 12 settimane prima della presentazione dell'istanza. Con DAIP si fa qui riferimento al DAIP di cui all'articolo 10, comma 5, del Debt Arrangement and Attachment (Scotland) Act 2002 [legge del 2002 in materia di ristrutturazione del debito e di pignoramento (Scozia), qui di seguito "la legge del 2002"].

Un creditore qualificato (di cui sopra) è un creditore che, alla data di presentazione dell'istanza (o, a seconda dei casi, alla data di presentazione della domanda del debitore), è un creditore del debitore per debiti liquidi o illiquidi che non siano debiti potenziali o futuri oppure importi dovuti in seguito a un ordine di confisca, assistiti o meno da garanzia, il cui importo (anche di un singolo debito) ammonta ad almeno 3 000 GBP. Per creditori qualificati si intendono quindi i creditori che, alla suddetta data, sono creditori del debitore in relazione ai debiti di cui sopra per un importo complessivo non inferiore a 3 000 GBP.

Poiché la nozione "evidentemente insolvente" rientra tra i criteri che devono essere soddisfatti affinché un debitore possa presentare una domanda per la propria insolvenza o per la presentazione di un'istanza di insolvenza da parte di un creditore, è fondamentale capirne il significato. In Scozia un debitore è evidentemente insolvente ogniqualvolta:

  • il suo patrimonio diviene insolvente oppure è dichiarato fallito in Inghilterra o nel Galles o nell'Irlanda del Nord;
  • non essendo una persona i cui beni siano per il momento interessati da un ordine di restrizione, sequestrati in forza o in virtù di un ordine di detenzione pertinente o soggetti a un ordine di confisca o di pignoramento immobiliare, ha comunicato per iscritto ai propri creditori di aver cessato di pagare i propri debiti nel corso del normale svolgimento dell'attività;
  • è oggetto di un procedimento principale in uno Stato membro diverso dal Regno Unito;
  • garantisce un contratto fiduciario;
  • in seguito alla notificazione o comunicazione al debitore di un atto di precetto di un debito correttamente eseguito, il termine fissato per il pagamento scade senza che il debito venga saldato (a meno che al momento del fatto il debitore fosse in grado e disposto a pagare i debiti man mano che diventavano esigibili o che, se non fosse stato per i beni del debitore interessati da un ordine di sequestro o da un ordine di confisca o di pignoramento immobiliare, il debitore sarebbe stato in grado in quel momento di pagare tali debiti man mano che diventavano esigibili);
  • un decreto di aggiudicazione di parte dei beni del debitore è emesso per il pagamento o quale garanzia (a meno che al momento del fatto il debitore fosse in grado e disposto a pagare i debiti man mano che diventavano esigibili o che, se non fosse stato per i beni del debitore interessati da un ordine di sequestro o da un ordine di confisca o di pignoramento immobiliare, il debitore sarebbe stato in grado in quel momento di pagare tali debiti man mano che diventavano esigibili);
  • il debitore provvede a pagare un debito costituito da un decreto ingiuntivo o da un titolo esecutivo (di cui all'articolo 10 della legge del 2002) nell'ambito di un piano di estinzione del debito ai sensi alla parte 1 della suddetta legge, ma il piano è revocato (a meno che al momento del fatto il debitore fosse in grado e disposto a pagare i debiti man mano che diventavano esigibili o che, se non fosse stato per i beni del debitore interessati da un ordine di sequestro o da un ordine di confisca o di pignoramento immobiliare, il debitore sarebbe stato in grado in quel momento di pagare tali debiti man mano che diventavano esigibili);
  • un creditore del debitore per un debito liquido o più debiti liquidi di un importo totale di almeno 1 500 GBP ha trasmesso al debitore mediante notificazione e comunicazione personale da parte di un ufficiale giudiziario una domanda, nella forma prescritta, di pagamento del debito (o dei debiti) o di garanzia per il rispettivo pagamento ed entro 3 settimane dalla data di notificazione o comunicazione della richiesta il debitore non ha adempiuto alla richiesta o ha comunicato al creditore, mediante raccomandata, di negare l'esistenza del debito o il fatto che la somma rivendicata dal creditore come debito sia immediatamente esigibile.

Una procedura di insolvenza nei confronti di un debitore in vita può essere avviata anche da un amministratore provvisorio o da un liquidatore di uno Stato membro, nominato nell'ambito di un procedimento principale.

L'amministratore fiduciario che agisce in base a un contratto fiduciario può avviare una procedura concorsuale nei confronti di un debitore in vita se e solo se il debitore non ha adempiuto a qualsiasi obbligo impostogli dal contratto fiduciario al quale avrebbe potuto ragionevolmente adempiere o a qualsiasi istruzione o requisito ragionevolmente impartito o impostogli dal fiduciario ai fini del contratto fiduciario oppure se l'amministratore fiduciario sostiene, nella propria istanza, che l'emissione di una sentenza dichiarativa di insolvenza sarebbe nell'interesse dei creditori.

Una procedura di insolvenza può inoltre essere avviata nei confronti di un debitore deceduto su istanza di uno o più creditori qualificati del debitore deceduto, di un amministratore provvisorio, di un liquidatore di uno Stato membro nominato nel procedimento principale o di un amministratore fiduciario che agisce in base a un contratto fiduciario. Una procedura di insolvenza può essere avviata altresì nei confronti di un debitore deceduto su istanza del debitore presentata dall'esecutore testamentario o da una persona avente il diritto di essere nominata esecutore testamentario dell'eredità.

Affinché un debitore possa stipulare un contratto fiduciario, il termine minimo per il saldo deve essere di 48 mesi, a meno che non sia stata concordata una soluzione alternativa. Inoltre, nell'ambito di un contratto fiduciario, il soggetto contraente è tenuto a versare un importo fisso al mese per la durata del contratto. Un contratto fiduciario volontario non è tuttavia vincolante per un creditore che non acconsenta ai suoi termini e, per poter essere tutelato, deve riguardare un debito di minimo 5 000 GBP.

In Scozia l'insolvenza societaria può essere gestita mediante liquidazione [volontaria o su ordinanza della High Court (Alta Corte)], riorganizzazione dell'impresa [concordato preventivo ("CVA") o amministrazione straordinaria) oppure amministrazione controllata. L'amministrazione straordinaria può essere utilizzata anche come procedura di liquidazione, non essendo necessariamente una procedura di riorganizzazione.

Tutti i creditori (privati o statali) possono chiedere all'organo giurisdizionale che una società sia posta in liquidazione (liquidazione coatta) o in amministrazione straordinaria, mentre la società stessa può presentare domanda di liquidazione (liquidazione volontaria, solvente o insolvente, nel cui ambito la capacità di solvenza è determinata dalla capacità di saldare tutti i debiti entro 12 mesi). La società può altresì presentare una domanda di liquidazione all'organo giurisdizionale. In aggiunta il segretario di Stato può chiedere all'organo giurisdizionale che una società sia liquidata, laddove sia nel pubblico interesse farlo. In tal caso, non è necessario che la società sia in stato di insolvenza.

La liquidazione coatta può basarsi sul fatto che la società non è in grado di saldare i propri debiti (insolvenza) e tale incapacità deve essere dimostrata da una domanda legale di pagamento non soddisfatta o una sentenza non eseguita. L'organo giurisdizionale può porre una società in liquidazione laddove consideri sia giusto ed equo farlo. L'organo giurisdizionale può nominare un commissario liquidatore provvisorio in ogni momento dalla presentazione della domanda di liquidazione coatta (indipendentemente dalla parte che l'ha proposta). La nomina dei commissari liquidatori provvisori è in genere destinata a tutelare il patrimonio della società prima dell'udienza di liquidazione. I poteri del commissario liquidatore provvisorio sono precisati nel decreto di nomina emesso dall'organo giurisdizionale.

Per essere posta in amministrazione straordinaria, la società deve essere in stato di insolvenza, o di probabile insolvenza. Secondo la giurisprudenza, un'insolvenza "probabile" significa che le probabilità che un'impresa diventi insolvente sono superiori a quelle che non lo divenga. L'impresa, i suoi dirigenti e anche un floating chargeholder (ossia, un titolare di garanzia generica su tutti i beni dell'impresa) possono invece nominare un amministratore (in tal caso la nomina è esterna all'organo giurisdizionale).

La società può proporre un concordato preventivo. In tal caso non è necessario che sia insolvente. Un concordato preventivo può essere proposto anche dall'operatore incaricato della procedura concorsuale nell'ambito di una procedura di liquidazione o di amministrazione straordinaria (purché una delle procedure sia già stata avviata).

L'operatore incaricato della procedura concorsuale prende funzione non appena il procedimento ha inizio (mediante decisione di liquidazione della società, ordinanza della Corte riguardante l'amministrazione straordinaria o la liquidazione coatta o deposito di un avviso di nomina di un amministratore presso l'organo giurisdizionale (per le nomine non effettuate con decreto del giudice).

3 Quali beni fanno parte della massa fallimentare? Come vengono considerati i beni acquisiti dal debitore o che vengono a lui devoluti dopo l'apertura della procedura concorsuale?

L'insieme dei beni del debitore, con alcune eccezioni, è affidato all'amministratore fiduciario alla data dell'insolvenza ai fini dell'integrazione nella massa fallimentare. L'amministratore fiduciario prende possesso del patrimonio, mentre il debitore ne è spossessato. Acquisisce altresì il diritto ai beni spettanti al debitore dopo la data del sequestro, ma prima della liberazione del debitore stesso dai propri obblighi. Non rientrano nel patrimonio totale del debitore eventuali interessi in qualità di locatario nell'ambito di un contratto d'affitto assicurato ai sensi della parte II del Housing (Scotland) Act 1988 [legge del 1988 sugli alloggi (Scozia)], di un contratto d'affitto protetto ai sensi del Rent (Scotland) Act 1984 [legge del 1984 sulle locazioni (Scozia)], per il quale, in virtù di qualsiasi disposizione della parte VIII di questa legge, non può essere legittimamente richiesto alcun premio quale condizione per l'assegnazione o di un contratto d'affitto sicuro scozzese ai sensi dell'Housing (Scotland) Act 2001 [legge del 2001 sugli alloggi (Scozia)].

I beni che non vengono affidati all'amministratore fiduciario includono qualsiasi bene conservato al di fuori di un'abitazione che, in forza dell'articolo 11, comma 1, della legge del 2002, non possa essere oggetto di pignoramento o qualsiasi bene tenuto in un'abitazione non considerata bene essenziale per le finalità della parte 3 della legge del 2002. Sono altresì esclusi i beni che il debitore ha in custodia fiduciaria per qualsiasi altra persona. Inoltre, se nell'ambito della procedura per patrimoni esigui il debitore presenta una domanda ragionevole per l'utilizzo di un veicolo, non sono considerati attività del patrimonio i veicoli di proprietà del debitore di valore inferiore a 3 000 GBP.

L'affidamento del patrimonio del debitore a un amministratore fiduciario non pregiudica il diritto di ipoteca del locatore.

È opportuno ricordare che le disposizioni sull'affidamento del patrimonio non compromettono i diritti di ciascun creditore garantito, che prevalgono su quelli dell'amministratore fiduciario.

Nell'ambito di un contratto fiduciario i beni del debitore sono trasferiti affinché vengano amministrati a favore dei creditori e per il pagamento dei debiti, sebbene possano essere trasferiti dal debitore solo i beni soggetti a trasferimento volontario. Nel caso in cui il contratto fiduciario divenga tutelato si applicano le disposizioni della legge del 2016 riguardanti il raggiungimento di un accordo sui beni ereditari del debitore.

Nel caso dell'insolvenza societaria sono oggetto della procedura concorsuale tutti i beni detenuti dalla società, situati in qualsiasi parte del mondo. Il termine "property (proprietà o beni)" è ampiamente definito dalla legge.

4 Quali sono i diritti e le facoltà in capo rispettivamente al debitore e all'amministratore fallimentare?

L'amministratore fiduciario nell'ambito di una procedura di insolvenza personale o di un contratto fiduciario (o qualunque altro operatore incaricato della procedura concorsuale) deve essere un amministratore delle procedure di insolvenza qualificato. Ai sensi della legge del 1986, la figura di amministratore delle procedure di insolvenza in Scozia e in Inghilterra e Galles si equivale. È un reato per un soggetto diverso dal servizio di gestione delle procedure fallimentari agire in qualità di amministratore fiduciario in Scozia senza essere un amministratore delle procedure di insolvenza qualificato.

Gli amministratori delle procedure di insolvenza devono essere persone fisiche. L'abilitazione per gli amministratori delle procedure di insolvenza può essere rilasciata soltanto da un organismo professionale autorizzato dal segretario di Stato. Per ottenere la licenza il candidato deve superare degli esami e avere maturato un determinato numero di ore di esperienza pratica in materia di insolvenza.

Nei casi di insolvenza personale è nominato un amministratore fiduciario, le cui funzioni generali sono le seguenti:

  • recuperare, gestire e realizzare il patrimonio del debitore, che si trovi in Scozia o altrove;
  • ripartire il patrimonio tra i creditori del debitore in base ai rispettivi diritti;
  • accertare i motivi dell'insolvenza del debitore e le relative circostanze;
  • accertare lo stato delle passività e del patrimonio del debitore;
  • tenere un registro cronologico nel corso del proprio mandato, al fine di fornire indicazioni accurate sul processo di sequestro;
  • tenere una regolare contabilità delle incursioni nel patrimonio del debitore, mettendo i conti a disposizione per le ispezioni condotte, in ogni momento opportuno, dai commissari (se presenti), dai creditori e dal debitore;
  • a prescindere dal fatto che il fiduciario agisca o meno nella procedura di insolvenza, fornire all'Accountant in Bankruptcy (curatore del servizio di gestione delle procedure fallimentari) le informazioni ritenute necessarie per lo svolgimento delle sue funzioni ai sensi della legge del 2016.

Nell'espletare le proprie funzioni l'amministratore fiduciario tiene conto anche della consulenza offertagli dagli eventuali commissari.

Laddove l'amministratore fiduciario abbia ragionevoli motivi per sospettare che il debitore abbia commesso un reato in relazione all'insolvenza per quanto riguarda il proprio patrimonio, i rapporti con lui intrattenuti o la sua condotta relativa ai propri affari commerciali o finanziari oppure che un terzo diverso dal debitore abbia commesso un reato nell'ambito dei propri rapporti con il debitore, con l'amministratore fiduciario provvisorio o con sé stesso per quanto riguarda il patrimonio del debitore o i suoi affari commerciali o finanziari, dovrà darne comunicazione all'Accountant in Bankruptcy. L'amministratore fiduciario è altresì tenuto a informare l'Accountant in Bankruptcy qualora abbia ragionevoli motivi per ritenere che la condotta del debitore possa indurre lo Sheriff (giudice dell'organo giurisdizionale dello sceriffo) ad accogliere la domanda di un'ordinanza di conseguenze restrittive in seguito al fallimento. Tali segnalazioni devono avere carattere prioritario.

Quando l'Accountant in Bankruptcy è l'amministratore fiduciario, può chiedere allo Sheriff istruzioni per qualsiasi questione specifica che si presenti nel corso dell'insolvenza.

Il debitore, creditore o ogni altro soggetto avente un interesse nella procedura che si ritenga insoddisfatto di qualsiasi atto, omissione o decisione dell'amministratore fiduciario può rivolgersi alla Sheriff Court per presentare un'istanza al riguardo, in seguito alla quale lo Sheriff potrà confermare, annullare o modificare qualsiasi atto o decisione dell'amministratore fiduciario oppure fornire a quest'ultimo istruzioni o ancora emettere ogni ordinanza ritenga opportuna.

La remunerazione degli amministratori delle procedure di insolvenza che intervengono in qualità di operatori incaricati della procedura concorsuale in un caso di insolvenza societaria è stabilita dai creditori. Gli amministratori delle procedure di insolvenza possono rivolgersi all'organo giurisdizionale qualora ritengano che la base retributiva stabilita dai creditori sia insufficiente. Allo stesso modo, i creditori possono rivolgersi all'organo giurisdizionale laddove ritengano che la remunerazione sia eccessiva.

5 Quali sono i requisiti per richiedere una compensazione?

Un debito sorto prima dell'insolvenza può essere oggetto di compensazione in seguito alla presentazione di un credito nei confronti di un creditore sorto prima dell'insolvenza. Un debito sorto dopo l'insolvenza può essere oggetto di compensazione in seguito alla presentazione di un credito sorto dopo l'insolvenza.

Quali effetti producono le procedure concorsuali sui contratti in corso in cui il debitore è uno dei contraenti?

Nell'ambito di una procedura di insolvenza personale l'amministratore fiduciario rappresenta sia i creditori che il debitore, mentre non sostituisce il debitore per le rispettive passività. Accettando l'incarico e prendendo possesso del patrimonio, l'amministratore fiduciario non ha, in quanto tale, alcun vincolo nei confronti dei creditori del debitore riguardo a eventuali obblighi o contratti continuativi che proseguono dopo l'inizio dell'insolvenza. È tuttavia possibile che l'amministratore fiduciario, con l'autorizzazione dei creditori, continui il contratto. In tal caso, l'amministratore fiduciario vincola direttamente i creditori (o coloro che hanno dato l'autorizzazione) oppure sarà personalmente vincolato, con sgravio per i creditori. L'amministratore fiduciario che prosegua un contratto senza l'autorizzazione dei creditori è personalmente responsabile per gli obblighi.

Un amministratore fiduciario può stipulare qualsiasi contratto qualora si ritenga che ciò sia vantaggioso per l'amministrazione del patrimonio del debitore, salvo che la stipula sia espressamente o implicitamente vietata dai termini del contratto.

In alcuni contratti l'amministratore fiduciario può non dover eseguire alcuna prestazione e può semplicemente far valere il beneficio del contratto, ad esempio riscuotere il pagamento. In altri contratti l'amministratore fiduciario può onorare gli obblighi e adempiere alle prestazioni del contratto, poiché, agendo in tal modo, si produrrà un beneficio per il patrimonio.

Se l'amministratore fiduciario non accetta il contratto, l'altra parte può avere diritto al risarcimento dei danni in qualità di creditore ordinario nell'insolvenza, ma non, in assenza di disposizioni specifiche nel contratto, se l'altra parte ha rescisso il contratto o vi ha acconsentito, in seguito all'insolvenza.

I poteri contrattuali dell'amministratore fiduciario in caso di insolvenza personale sono stabiliti dall'articolo 110 della legge del 2016. L'amministratore fiduciario deve, entro 28 giorni dal ricevimento di una richiesta scritta di una delle parti di un contratto stipulato dal debitore, accettare o rifiutare di accettare il contratto. Il termine di 28 giorni può essere prorogato su richiesta presentata alla Sheriff Court laddove l'Accountant in Bankruptcy sia l'amministratore fiduciario oppure, in caso contrario, su richiesta all'Accountant in Bankruptcy. Qualsiasi decisione di proroga del termine è soggetta a riesame o impugnazione. L'Accountant in Bankruptcy può anche deferire un caso allo Sheriff per avere indicazioni prima di prendere una decisione o di procedere a un riesame. Se l'amministratore fiduciario non risponde per iscritto a una richiesta di una delle parti di un contratto entro il termine di 28 giorni (o un periodo più lungo, a seconda dei casi), l'assenza di risposta è considerata un rifiuto di accettare il contratto.

Nell'insolvenza societaria e nel fallimento l'erogazione continuata di determinati servizi (servizi pubblici, le comunicazioni e i servizi di tecnologia informatica considerati "essenziali") può essere proseguita anche nell'ambito di una procedura concorsuale senza che sia necessario pagare gli arretrati in essere al momento dell'entrata in stato di insolvenza.

In caso di insolvenza societaria, l'operatore incaricato della procedura concorsuale non ha l'obbligo di eseguire i contratti stipulati dalla società insolvente. Un commissario liquidatore può recedere da un contratto non redditizio ponendo fine all'interesse/passività del debitore (la controparte può, nell'ambito della procedura concorsuale, chiedere il risarcimento delle perdite o dei danni causati dall'insolvenza). A eccezione dei servizi essenziali, in caso di insolvenza i fornitori possono rescindere i contratti (ove previsto dallo stesso contratto). Eventuali beni/servizi non pagati costituirebbero un credito nell'insolvenza.

6 Quali effetti produce una procedura concorsuale sui procedimenti avviati da singoli creditori (escludendo le cause pendenti)?

In caso di insolvenza personale, l'articolo 109, comma 5, della legge del 2016, consente all'amministratore fiduciario di intentare, opporsi o portare avanti qualsiasi procedimento legale avente a oggetto il patrimonio del debitore.

In genere, chiunque vanti un credito nei confronti di un debitore alla data dell'insolvenza può rivendicarlo nell'ambito dell'insolvenza, anche se la proposta di un'azione legale contro il debitore può essere il modo più appropriato per la costituzione di un credito contestato.

Le procedure di liquidazione e di amministrazione straordinaria comportano l'istituzione di una moratoria. Non è possibile intraprendere un'azione legale nei confronti di una società dopo l'avvio della procedura senza il consenso dell'operatore incaricato della procedura concorsuale o l'autorizzazione dell'organo giurisdizionale.

In un concordato preventivo, qualsiasi creditore vincolato dall'accordo non può proporre azioni legali per far valere il proprio credito (proprio perché vincolato dall'accordo accettato). Un creditore che vanti il proprio credito dopo l'approvazione dell'accordo può agire in tal senso in caso di mancata soddisfazione dei creditori.

7 Quali effetti producono le procedure concorsuali sulla prosecuzione delle cause pendenti al momento dell'apertura della procedura concorsuale?

Un debitore non può intentare o portare avanti un'azione legale che l'amministratore fiduciario è disposto a perseguire. L'amministratore fiduciario deve essere informato dell'azione, cosicché possa prenderne conoscenza o difenderla. L'azione giudiziaria può continuare comunque, indipendentemente dalla posizione del fiduciario.

Un debitore può proseguire un procedimento che incide sullo stato di un soggetto, ad esempio il divorzio, anche dopo l'avvio di una procedura di insolvenza nei suoi confronti. Un'azione di risarcimento di danni morali è personale per la parte e quindi un fiduciario non ha alcun titolo per avviare un procedimento, benché possa intentare un'azione per perdita patrimoniale oppure entrare in un'azione in materia di danni morali oppure il debitore debba comunicargli gli importi ottenuti nell'ambito di ogni azione.

In Scozia esiste una disposizione che consente al debitore di indicare l'intenzione di presentare istanza di insolvenza o un atto fiduciario, chiedendo una moratoria. Una caratteristica della moratoria è che fornisce al debitore una tutela di 6 settimane dall'esecuzione. Pertanto, un'azione giudiziaria può continuare durante questo periodo prima dell'avvio della procedura d'insolvenza. Non sarà però consentita l'esecuzione di qualsiasi sentenza emessa.

Le procedure di liquidazione e di amministrazione straordinaria comportano l'istituzione di una moratoria. Le azioni pendenti alla data dell'insolvenza non possono essere proseguite senza il consenso dell'incaricato della procedura concorsuale o l'autorizzazione dell'organo giurisdizionale.

Un creditore parte di un'azione pendente non può, una volta approvata la procedura di concordato preventivo proseguire tale azione, essendo vincolato dai termini dell'accordo (indipendentemente dal fatto che abbia votato o meno per l'approvazione).

8 Quali sono le caratteristiche principali della partecipazione dei creditori nella procedura concorsuale?

I creditori possono partecipare alle procedure di insolvenza in diversi modi, tra cui l'assemblea dei creditori. Entro 60 giorni dall'accertamento dell'insolvenza l'amministratore fiduciario deve decidere se convocare o meno un'assemblea dei creditori. Laddove sia organizzata un'assemblea, i creditori presenti possono votare per sostituire l'amministratore fiduciario. Se il fiduciario decide di non convocare l'assemblea, i creditori possono chiedere che ne venga convocata una. L'amministratore fiduciario è tenuto a convocarla se a farne richiesta è almeno un quarto dei creditori, calcolato in termini di valore (in base al debito totale dovuto). I creditori possono convocare altre assemblee in qualsiasi momento. L'assemblea va convocata se a farne richiesta è un decimo, in numeri, o un terzo, in valore (in base al debito complessivo dovuto), dei creditori. Nel corso di un'assemblea dei creditori possono essere formulate istruzioni destinate all'amministratore fiduciario. Quest'ultimo ha, così come gli altri creditori, il diritto di presentare ricorso dinanzi alla Sheriff Court. Alle assemblee dei creditori possono essere eletti i commissari, il cui mandato consiste nel fornire consulenza e supervisionare in generale l'amministrazione del fallimento, inclusa la revisione dei conti dell'amministratore fiduciario. I commissari sono creditori o i rispettivi rappresentanti designati. Se non vengono eletti commissari, lo svolgimento di questa funzione spetta all'Accountant in Bankruptcy.

I fiduciari sono tenuti a presentare i conti alla fine del primo anno e in seguito periodicamente fino alla fine dell'insolvenza. I conti devono essere verificati dall'Accountant in Bankruptcy o dai commissari eletti. Ai creditori verranno inviate copie dei calcoli riguardanti le uscite e il compenso del fiduciario. I creditori possono chiedere di prendere visione dei conti e impugnare la decisione.

Per quanto concerne i contratti fiduciari ordinari, tali atti non sono vincolanti per i creditori, a meno che ciò non sia previsto dai termini del contratto, che in tal caso sarebbe tutelato.

I creditori partecipano alla procedura concorsuale attraverso le riunioni di creditori e altri processi decisionali. Possono altresì istituire un comitato dei creditori ed eleggerne i membri. Gli operatori incaricati della procedura concorsuale sono tenuti ad aggiornare regolarmente (ogni 6 o 12 mesi, a seconda della procedura) i creditori sull'evoluzione di un caso.

9 In che modo l'operatore incaricato di occuparsi della procedura concorsuale (liquidatore, amministratore ecc.) può utilizzare o disporre dei beni che fanno parte del patrimonio?

L'amministratore fiduciario nell'ambito di un'insolvenza personale amministra l'insolvenza per conto dei creditori e ha il potere di identificare e recuperare il patrimonio del debitore affidatogli. L'articolo 109 della legge del 2016 stabilisce infatti che l'amministratore fiduciario deve, non appena possibile dopo la sua nomina e allo scopo di recuperare il patrimonio del debitore (fatto salvo l'articolo 113 della legge relativa all'abitazione familiare del debitore), prendere possesso dell'intero patrimonio del debitore fino al suo conferimento al fiduciario, nonché di qualsiasi documento in possesso del debitore o sotto il suo controllo che riguardi i suoi beni o gli affari commerciali o finanziari. L'amministratore fiduciario è altresì tenuto a redigere e mantenere un inventario e una valutazione del patrimonio e a inviarne in seguito una copia al servizio di gestione delle procedure fallimentari. L'amministratore fiduciario ha anche il diritto di accedere a tutti i documenti relativi al patrimonio o agli affari commerciali o finanziari del debitore inviati da o per conto del debitore a terzi e nelle mani di questi ultimi e di fare copie di tali documenti. Laddove una persona ostacoli l'accesso o il tentativo di accesso ai documenti di un amministratore fiduciario, lo Sheriff può, su richiesta dell'amministratore fiduciario, ordinare a tale persona di cessare di ostacolarlo. L'amministratore fiduciario può inoltre chiedere la consegna di qualsiasi titolo di proprietà o altro documento del debitore, anche se soggetti a un diritto di garanzia esercitato, senza pregiudizio a eventuali preferenze accordate al titolare di tale diritto di garanzia.

Una volta recuperati i beni, l'amministratore fiduciario deve gestire e monetizzare il patrimonio. Conformemente all'articolo 109 della legge del 2016, l'amministratore fiduciario è tenuto , non appena possibile dopo la nomina, a consultare l'Accountant in Bankruptcy per l'esercizio delle sue funzioni e, fatte salve alcune eccezioni, a rispettare le istruzioni generali o specifiche impartitegli a seconda dei casi dai creditori, dei commissari, dallo Sheriff o dall'Accountant in Bankruptcy, relativamente allo svolgimento delle sue funzioni.

L'amministratore fiduciario può svolgere una delle seguenti funzioni:

  • condurre o concludere qualsiasi attività del debitore;
  • intentare, difendere o proseguire un procedimento legale relativo al patrimonio del debitore;
  • creare una garanzia su qualsiasi parte del patrimonio;
  • laddove il patrimonio del debitore includa un diritto, un'opzione o un altro potere, effettuare pagamenti o incorrere in debiti al fine di ottenere, a beneficio dei creditori, qualsiasi bene oggetto del diritto, dell'opzione o del potere;
  • prendere in prestito denaro nei casi in cui ne abbia bisogno per salvaguardare il patrimonio del debitore;
  • stipulare o mantenere polizze assicurative relative all'attività o alle proprietà del debitore.

La vendita del patrimonio del debitore da parte dell'amministratore fiduciario può avvenire sia tramite vendita pubblica che tramite trattativa privata.

Alla vendita delle parti del patrimonio ereditario del debitore su cui uno o più creditori vantino una garanzia ereditaria, purché i diritti del o dei creditori garantiti abbiano la precedenza rispetto a quelli dell'amministratore fiduciario, si applicano le seguenti regole:

  • il fiduciario può vendere la parte in questione solo con il concorso di tutti i creditori, a meno che non ottenga un prezzo sufficientemente elevato per estinguere ogni garanzia;
  • sono vietati l'adozione di misure da parte di un creditore per far valere la propria garanzia sulla parte in questione dopo che l'amministratore fiduciario ha comunicato al creditore l'intenzione di venderla e l'avvio da parte del fiduciario della procedura per la vendita di quella parte dopo che un creditore ha comunicato all'amministratore fiduciario che intende avviarne le procedure di vendita;
  • nel caso in cui il fiduciario o un creditore abbiano comunicato le loro intenzioni come precisato sopra, ma abbiano proceduto alla procedura di vendita con indebito ritardo, possono, previa autorizzazione dello Sheriff nel caso di comunicazione soggetta a qualsiasi creditore informato, nel caso del creditore, far valere la propria garanzia, oppure, nel caso dell'amministratore fiduciario, vendere quella parte.

Il compito dell'amministratore fiduciario di ottenere un ricavo dal patrimonio del debitore comporta il mandato di vendita, con o senza azione contro il patrimonio, dei debiti dovuti al patrimonio.

L'amministratore fiduciario può vendere qualsiasi bene deperibile senza rispettare le indicazioni fornite, qualora ritenga che il rispetto di tali indicazioni possa influire negativamente sulla vendita.

A norma dell'articolo 109 della legge del 2016, gli amministratori fiduciari, i loro associati o i commissari non possono acquistare nessun bene del debitore.

L'amministratore fiduciario deve soddisfare i requisiti di cui all'articolo 109, comma 7, della legge del 2016 e può prendere ogni misura consentita dall'articolo 109 purché apporti, a suo avviso, un beneficio finanziario per il patrimonio del debitore e sia nell'interesse dei creditori.

10 Quali istanze vanno depositate nei confronti del patrimonio del debitore coinvolto in una procedura concorsuale e come vengono trattate le istanze depositate dopo l'apertura della procedura concorsuale?

I crediti vantati dai creditori nell'ambito di una procedura concorsuale in Scozia sono debiti che, in genere, erano dovuti alla data dell'insolvenza. Se la domanda è stata presentata dal debitore, la data dell'insolvenza è la data della sentenza dichiarativa di insolvenza. Se l'insolvenza è sorta in virtù di un'istanza del creditore, allora la data dell'insolvenza è la data del primo atto di citazione del debitore.

Sono pagate con i ricavi della massa fallimentare (a condizione che siano stati raccolti fondi sufficienti), le spese e la remunerazione dell'amministratore fiduciario, le spese sostenute da un creditore che ha presentato un'istanza di insolvenza del debitore o che vi ha dato il proprio accordo e gli interessi sui debiti dalla data dell'insolvenza fino al pagamento del debito.

I crediti sorti dopo l'avvio della procedura concorsuale non possono essere rivendicati. Il creditore il cui credito sia sorto dopo il sequestro vanta quindi un credito nei confronti del debitore, il che potrebbe comportare l'apertura di un'ulteriore procedura concorsuale. Può infatti vantare più crediti non soddisfatti nei confronti di un unico debitore.

Nell'insolvenza societaria, tutti i debiti e le passività dovute dalla società prima dell'inizio dell'insolvenza possono essere integrati nel patrimonio insolvente. Possono essere rivendicati anche i debiti esigibili in futuro, ma attualizzati. I debiti sorti da determinate azioni criminali (ad esempio, il traffico di droga) non sono dimostrabili nell'ambito di una procedura di amministrazione o liquidazione. I debiti contratti dopo l'avvio della procedura sono considerati "spese". Sono soggetti a una stessa gerarchia di pagamento, ma devono essere tutti saldati prima che i fondi possano essere ripartiti tra i creditori.

11 Quali sono le norme che regolano il deposito, la verifica e l'ammissione delle istanze?

L'articolo 122 della legge del 2016 contiene le disposizioni per l'ammissione dei crediti nei casi di insolvenza personale. Per ottenere una decisione in merito al diritto del creditore di percepire un dividendo dal patrimonio del debitore (purché vi siano fondi disponibili), il creditore deve presentare il proprio credito all'amministratore fiduciario entro e non oltre il "giorno di riferimento". Il giorno di riferimento è il 120° giorno successivo a quello in cui al creditore viene comunicato se l'amministratore fiduciario intende convocare un'assemblea, prevista dalla legge, oppure in assenza di comunicazioni al creditore, il 120° giorno successivo a quello in cui l'amministratore fiduciario trasmette al creditore l'invito a presentare i propri crediti.

Laddove un creditore presenti il proprio credito in ritardo (dopo il giorno di riferimento), l'amministratore fiduciario può, per qualsiasi periodo considerato, decidere se il creditore abbia diritto del creditore a percepire parte dei ricavi ottenuti dal patrimonio del debitore (a condizione che vi siano fondi disponibili), purché il credito sia presentato non oltre otto settimane prima della fine del periodo considerato e qualora si siano verificate circostanze eccezionali che hanno impedito la presentazione del reclamo prima del giorno di riferimento.

Per confermare la validità o l'importo di un credito, l'amministratore fiduciario può chiedere al creditore che l'ha presentato di produrre ulteriori prove. In alternativa, l'amministratore fiduciario può chiedere a qualsiasi altra persona che ritiene possa addurre prove pertinenti di farlo. Se il creditore o un'altra persona rifiuta o ritarda a produrre le prove, l'amministratore fiduciario può chiedere alla Sheriff Court di emettere un'ordinanza che imponga al creditore o all'altra persona di presentarsi per un interrogatorio a porte chiuse dinanzi allo Sheriff.

Il creditore è tenuto a presentare la propria istanza utilizzando un modulo prestabilito, come previsto dal Bankruptcy (Scotland) Regulations 2016 [legge del 2016 in materia di fallimento (Scozia)].

I creditori possono presentare un'istanza di compensazione del credito (insinuazione del credito) in qualsiasi momento del procedimento. L'istanza deve essere presentata per poter votare nelle riunioni (o nelle altre procedure decisionali) o per ricevere parte dei ricavi della distribuzione. Nelle procedure di amministrazione o di liquidazione, quando è prevista una distribuzione, l'operatore incaricato della procedura concorsuale scrive a tutti i creditori che non hanno ancora dimostrato l'esistenza dei loro crediti per informarli della futura ripartizione , e invitarli a presentare le loro istanze crediti entro un termine per potere essere inclusi nella ripartizione L'operatore incaricato della procedura concorsuale può occuparsi delle istanze presentate dopo il termine, ma non è tenuto a farlo. Nelle procedure di liquidazione giudiziale occorre presentare un modulo prestabilito per dimostrare l'esistenza del credito. Nessun'altra procedura prevede l'impiego di un modulo prestabilito. Tuttavia, il quadro giuridico delle altre procedure stabilisce cosa deve essere incluso nelle prove ai fini della ripartizione. I creditori che non rivendichino in tempo i loro crediti non possono turbare il corso della distribuzione.

12 Quali sono le norme che regolano la distribuzione dei ricavi? Come sono classificati diritti e istanze dei creditori?

Nelle procedure concorsuali la priorità della distribuzione dei ricavi è la seguente:

  1. le spese e la remunerazione dell'amministratore fiduciario provvisorio per l'amministrazione del patrimonio del debitore;
  2. le spese e la remunerazione dell'amministratore fiduciario per l'amministrazione del patrimonio del debitore;
  3. se il debitore è deceduto, le spese funebri ragionevolmente sostenute e le spese ragionevolmente sostenute per l'amministrazione del patrimonio del defunto;
  4. le spese ragionevolmente sostenute dal creditore che ha presentato l'istanza o che ha dato il proprio accordo per la presentazione di un'istanza di insolvenza contro il debitore;
  5. debiti ordinari privilegiati (esclusi gli interessi maturati fino alla data dell'insolvenza);
  6. debiti secondari privilegiati (esclusi gli interessi maturati fino alla data dell'insolvenza);
  7. debiti ordinari;
  8. interessi legali sui debiti ordinari privilegiati, i debiti secondari privilegiati e i debiti ordinari maturati tra la data di insolvenza e la data di pagamento del debito;
  9. eventuali debiti posticipati.

Le eventuale eccedenze, una volta saldati per intero tutti i debiti, sono rese al debitore o ai suoi successori o cessionari.

Alcuni crediti derivanti dal rapporto di lavoro sono considerati privilegiati e vengono saldati dopo che il pagamento delle spese di procedura, ma prima dei crediti dei titolari di floating chargeholders e dei creditori chirografari.

13 Quali sono le condizioni e gli effetti della chiusura delle procedure concorsuali (in particolare per quanto riguarda il concordato fallimentare)?

In genere le procedure concorsuali si considerano chiuse una volta conclusa l'amministrazione straordinaria e che l'amministratore fiduciario ha pagato i dividendi ai creditori, completato i conti ed è dimesso dall'incarico. Tuttavia, la giurisprudenza scozzese ha stabilito che l'insolvenza continua nonostante la liberazione di debitore e amministratore fiduciario. La procedura può infatti essere ripresa presentando un'istanza all'organo giurisdizionale oppure, attualmente, all'Accountant in Bankruptcy in talune circostanze.

La chiusura della procedura di insolvenza comporta, ai sensi dell'articolo 145 della legge del 2016, l'estinzione nel Regno Unito di tutti i debiti e gli obblighi di cui il debitore era responsabile alla data dell'insolvenza. Di conseguenza, i creditori non possono più cercare di ottenere il pagamento di tali debiti. Esistono tuttavia alcune eccezioni. Ad esempio, il debitore non è esonerato dalle responsabilità per il pagamento di una sanzione pecuniaria inflittagli da un giudice di pace (o da un organo giurisdizionale distrettuale, dove per responsabilità si intendono le responsabilità derivanti da una sentenza di risarcimento dei danni ai sensi dell'articolo 249 del Criminal Procedure (Scotland) Act 1995 [legge del 1995 in materia di procedura penale (Scozia), qui di seguito "la legge del 1995"], dalle responsabilità per la confisca di una somma di denaro depositata presso un organo giurisdizionale, ai sensi dell'articolo 24, comma 6, della legge del 1995, né da tutte le responsabilità sorte a causa di frodi o violazioni di obblighi fiduciari, obbligazioni alimentari o qualsiasi somma versata a titolo di alimenti in seguito all'attuazione di una normativa, qualsiasi indennità periodica pagabile in caso di divorzio in virtù di un'ordinanza dell'organo giurisdizionale oppure di un obbligo, diversa dagli alimenti o da altre indennità periodiche che potrebbero essere incluse nell'importo di un credito del creditore, oppure degli assegni di mantenimento dei figli ai sensi del Child Support Act 1991 [legge del 1991 sul mantenimento dei figli, qui di seguito "la legge del 1991"] non pagati in qualsiasi periodo precedente la data del sequestro da qualunque persona avrebbe dovuto corrisponderli o dal datore di lavoro da cui erano o avrebbero dovuto essere detratti ai sensi dell'articolo 31, comma 5) della legge del 1991.

Al termine di un contratto fiduciario, il debitore è liberato da tutti i debiti derivanti dal contratto fiduciario, purché l'amministratore fiduciario ritenga che abbia adempiuto agli obblighi derivanti dallo stesso contratto.

La disposizione sul concordato fallimentare è stata abrogata in Scozia per le istanze di insolvenza presentate dopo il 1° aprile 2015, come previsto dall'articolo 18 del Bankruptcy and Debt Advice (Scotland) Act 2014 [legge del 2014 sulla consulenza in materia di fallimento e debito (Scozia)].

Esistono norme procedurali dettagliate per l'uscita/la chiusura di tutte le procedure di insolvenza societaria, sia di liquidazione che di riorganizzazione.

L'approvazione dell'organo giurisdizionale non è necessaria per i piani di riorganizzazione, ma una parte lesa può rivolgersi al giudice se ritiene che i suoi interessi siano stati lesi inutilmente.

I creditori concordano le proposte avanzate dal debitore (in concordato preventivo, con approvazione del 75% in termini di valore) o dall'operatore incaricato della procedura concorsuale (amministrazione, maggioranza semplice o approvazione di tutti i creditori garantiti e maggioranza dei creditori privilegiati nei casi in cui non si ritenga probabile il soddisfacimento dei creditori chirografari).

Nell'ambito di un concordato preventivo, una volta approvato, tutti i creditori chirografari, relativamente alle proposte, sono vincolati dall'accordo.

14 Quali sono i diritti dei creditori dopo la chiusura delle procedure concorsuali?

Dopo la chiusura della procedura di insolvenza, i creditori possono impugnare la dimissione dell'amministratore fiduciario e hanno altresì il diritto di presentare un'istanza per la riapertura e la ripresa della procedura.

In aggiunta, come spiegato in precedenza, sebbene la chiusura della procedura di insolvenza e la liberazione del debitore comportino l'estinzione nel Regno Unito dei debiti e degli obblighi di cui il debitore era responsabile alla data dell'insolvenza, esistono alcuni casi di esclusione. I creditori possono infatti ancora avere il diritto di reclamare il pagamento di alcuni debiti esclusi, nonostante la chiusura della procedura di insolvenza.

I creditori possono chiedere i fondi distribuiti loro (ma non da loro depositati) dopo la chiusura della procedura.

15 Chi deve sostenere costi e spese della procedura concorsuale?

I costi e le spese sostenute nelle procedure di insolvenza devono essere coperti con i fondi raccolti dal patrimonio. Tuttavia, laddove i fondi non siano sufficienti a coprire i costi e le spese della procedura, e l'Accountant in Bankruptcy è l'amministratore fiduciario, tali costi e spese saranno pagati con risorse pubbliche. Quando l'amministratore fiduciario è un amministratore delle procedure di insolvenza e non l'Accountant in Bankruptcy, può rivolgersi al creditore che ha presentato l'istanza per integrare l'eventuale mancanza di fondi laddove non siano stati raccolti fondi sufficienti a coprire i costi e le spese della procedura. I costi e le spese devono essere corrisposti (dal profitto) prima che i fondi siano versati ai creditori.

16 Quali sono le norme relative alla nullità, all'annullabilità o all'inapplicabilità degli atti giuridici a danno della massa fallimentare generale dei creditori?

In conformità alla common law, nonché all'articolo 98, comma 11, e all'articolo 99, comma 8, della legge del 2016, possono essere contestate le alienazioni gratuite, le preferenze sleali e altre operazioni fraudolente.

Un'alienazione gratuita da parte di un debitore può essere contestata da qualsiasi creditore che sia tale in virtù di un debito contratto alla data o prima della data di insolvenza, prima della stipula dell'atto fiduciario o prima del decesso del debitore. Può essere contestata anche dall'amministratore della procedura di insolvenza, dall'amministratore fiduciario che agisce in virtù del contratto fiduciario o dal curatore giudiziario, a seconda dei casi.

La contestazione di un'alienazione gratuita si applica quando, per effetto dell'alienazione, una qualsiasi proprietà del debitore sia stata trasferita o qualsiasi credito o diritto del debitore sia stato estinto o annullato, laddove si verifichi una delle seguenti circostanze:

  • il patrimonio del debitore è reso insolvente (ad eccezione, nel caso di una persona fisica, dopo il decesso);
  • il debitore ha stipulato un contratto fiduciario divenuto un contratto fiduciario protetto;
  • il debitore è deceduto e il suo patrimonio è reso insolvente nei 12 mesi dal decesso;
  • il debitore è deceduto e nei suddetti 12 mesi è stato nominato un curatore giudiziario ai sensi dell'articolo 11A del Judicial Factors (Scotland) Act 1889 (legge del 1889 sui curatori giudiziari), incaricato di amministrarne il patrimonio e il patrimonio era assolutamente insolvente alla data del decesso;
  • l'alienazione ha avuto luogo in un giorno pertinente.

Il giorno in cui ha avuto luogo l'alienazione è il giorno in cui l'alienazione è diventata efficace in toto. L'espressione "giorno pertinente" fa riferimento al fatto che l'alienazione abbia favorito:

  • un soggetto socio del debitore, un giorno non anteriore ai 5 anni precedenti la data dell'insolvenza, della concessione dell'atto fiduciario o della morte del debitore, a seconda dei casi;
  • qualsiasi altra persona, un giorno non anteriore ai 2 anni precedenti la suddetta data.

In caso di contestazione, l'organo giurisdizionale emette un decreto di riduzione o di ristrutturazione dei beni nel patrimonio del debitore oppure un altro rimedio opportuno, a seconda del caso. L'organo giurisdizionale non emette il decreto se la persona che intende sostenere l'alienazione dimostra che:

  • immediatamente, o in qualsiasi altro momento, dopo l'alienazione, il patrimonio del debitore era superiore alle sue passività;
  • l'alienazione è stata fatta per ottenere una valutazione adeguata;
  • l'alienazione era:
    • una donazione in occasione del compleanno, di Natale oppure un altro dono convenzionale;
    • una donazione, a scopo caritatevole, a favore di un soggetto non associato del debitore,

tenuto conto di tutte le circostanze, era ragionevole che il debitore facesse, fatto salvo ogni diritto acquisito, in buona fede e per valore, dal cessionario nell'alienazione o per suo tramite.

Una preferenza sleale da parte del debitore può essere contestata per legge. La contestazione può essere presentata da qualsiasi creditore che sia tale in virtù di un debito contratto alla data o prima della data dell'insolvenza, della stipula del contratto fiduciario tutelato o del decesso del debitore. Possono proporre opposizione anche l'amministratore fiduciario, l'amministratore fiduciario che agisce in virtù di un contratto fiduciario tutelato o di un judicial factor (curatore fallimentare nominato dal giudice). L'operazione effettuata dal debitore deve avere comportato la creazione di una preferenza a favore di un creditore a danno dell'insieme dei creditori costituitasi non prima di: 6 mesi prima dell'insolvenza, della stipula da parte del debitore di un contratto fiduciario diventato un contratto fiduciario tutelato o del decesso del debitore, se nei 12 mesi dal decesso il patrimonio è divenuto insolvente o è stato nominato un judicial factor. Non sono tuttavia contestabili le operazioni riguardanti il pagamento in contanti di un debito che al momento del pagamento era divenuto esigibile (a meno che l'operazione non fosse collusiva e finalizzata ad arrecare pregiudizio all'insieme dei creditori), le operazioni con cui le parti hanno assunto obblighi reciproci (indipendentemente dal fatto che l'adempimento delle rispettive obbligazioni da parte delle parti avvenga contemporaneamente o in momenti diversi), purché non collusive né le operazioni riguardanti la concessione di un mandato da parte di un debitore che autorizza un debitore esecutato a pagare i fondi sequestrati o parte di essi al creditore procedente, nel caso in cui sia stato emesso un decreto ingiuntivo o un titolo esecutivo per esecuzione sommaria e il decreto o il titolo sia stato preceduto da espropriazione dovuta all'azione o seguito da un'ordinanza di espropriazione. In caso di contestazione, l'organo giurisdizionale, ove soddisfatto, emette un decreto di riduzione o di ristrutturazione dei beni nel patrimonio del debitore oppure un altro rimedio opportuno, a condizione che ciò non pregiudichi i diritti acquisiti, in buona fede e per valore, dal creditore a favore del quale è stata creata la preferenza o per suo tramite o per suo tramite.

Nell'insolvenza societaria, laddove la società abbia preferito un determinato creditore nella gestione della procedura formale di insolvenza oppure abbia concluso un'operazione a un importo inferiore rispetto al valore reale, l'operatore incaricato della procedura concorsuale può perseguire il beneficiario. Su richiesta dell'operatore incaricato della procedura concorsuale nell'ambito di una procedura di liquidazione o amministrazione, l'organo giurisdizionale può modificare il tipo di operazione oppure disporre che il beneficiario ripristini la posizione precedente l'operazione.

Le domande per un'azione revocatoria dei pagamenti preferenziali devono concernere operazioni concluse nei 6 mesi precedenti la nomina dell'amministratore o l'avvio della liquidazione oppure nei 2 anni precedenti in caso di pagamento preferenziale a favore di un socio.

Le domande per un'azione revocatoria delle operazioni concluse a un valore inferiore a quello reale devono riguardare le operazioni effettuate nei due anni precedenti tali eventi.

Un operatore incaricato della procedura concorsuale nell'ambito di una procedura di amministrazione, liquidazione o concordato preventivo può chiedere all'organo giurisdizionale di revocare un'operazione con cui i creditori sono stati frodati. Anche le parti lese da tale operazione possono presentare, previa autorizzazione dell'organo giurisdizionale, una domanda di questo genere.

Nelle procedure di amministrazione e di liquidazione, l'operatore incaricato della procedura concorsuale può altresì proporre una richiesta di indennizzo nei confronti dei dirigenti dell'impresa coinvolti nell'operazione commerciale consapevoli dello stato di insolvenza che ha causato ulteriori perdite ai creditori, della frode nell'esercizio del commercio o dell'inadempimento doloso.

Laddove all'organo giurisdizionale sia presentata un'istanza di liquidazione, qualunque cessione di beni effettuata dopo la presentazione dell'istanza è nulla se non diversamente disposto dall'organo giurisdizionale.

Ultimo aggiornamento: 14/06/2021

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