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Divorcio - España

ÍNDICE

1 ¿Cuáles son los requisitos para obtener el divorcio?

El divorcio en España tras la reforma operada por la Ley 15/2005 no requiere de una previa separación ni de la concurrencia de unas causas legalmente determinadas al poderse instar el mismo directamente de la autoridad judicial (el divorcio ha de ser decretado judicialmente por medio de sentencia firme).

El procedimiento de divorcio se puede iniciar a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno de ellos con el consentimiento del otro bastando para que se pueda decretar con la concurrencia de los siguientes requisitos y circunstancias:

  1. Transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, si el divorcio se interesa a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro.
  2. Transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio si el divorcio se insta a petición de uno solo de los cónyuges.
  3. No es preciso el transcurso de plazo alguno desde la celebración del matrimonio para interesar el divorcio cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

De lo anterior se deriva que basta con que uno de los cónyuges no desee la continuación del matrimonio para que se pueda demandar y decretar el divorcio sin que el demandado se pueda oponer por motivos materiales bastando con el transcurso del plazo antes mencionado e incluso en el último caso sin necesidad de esperar al mismo.

Junto con el divorcio cabe que los cónyuges opten por la separación matrimonial que precisa de los mismos requisitos si bien la misma mantiene el vínculo matrimonial al comportar la suspensión de la vida en común mas no la disolución del matrimonio que es el efecto asociado a una declaración de divorcio.

Como se ha indicado anteriormente la acción de divorcio (y asimismo la de separación matrimonial), cabe que se interponga:

  • A petición de uno solo de los cónyuges
  • A petición de ambos o de uno de ellos con el consentimiento del otro

En el primer caso a la demanda se acompaña una propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos derivados del divorcio o de la separación y que será objeto de debate durante el proceso decidiendo la autoridad judicial en caso de no llegarse a un acuerdo entre los cónyuges.

En el segundo supuesto a la demanda se adjunta un convenio regulador que recoja los acuerdos que hayan alcanzado sobre las medidas que han de ser adoptadas en relación con el domicilio conyugal, el cuidado y el sostenimiento de los hijos, la división de los bienes comunes, y las eventuales pensiones entre los esposos.La tramitación se lleva a cabo ante los tribunales decidiendo el juez si hay hijos menores no emancipados. Si no los hay, existen dos posibilidades de tramitación: ante los tribunales si bien la la decisión le corresponde al Letrado de la Administración de Justicia o por vía notarial mediante el otorgamiento de escritura pública.

La regulación de la separación y el divorcio es plenamente operativa respecto de todos los matrimonios estén integrados por personas del mismo o de diferente sexo ya que desde la Ley 13/2005 se reconoce que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, teniendo éste los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

2 ¿Cuáles son las causas de divorcio?

Tras la reforma operada por la Ley 15/2005 el divorcio en España no requiere de la concurrencia de causa al entenderse que el mantenimiento del vínculo matrimonial es una manifestación de la libertad de los cónyuges.

Lo único que se exige es el respeto de un plazo mínimo a contar desde la celebración del matrimonio antes de interponer la acción de divorcio (salvo en determinados casos). Este plazo es el siguiente:

  1. Tres meses desde la celebración del matrimonio si el divorcio se interesa a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro.
  2. Tres meses desde la celebración del matrimonio si el divorcio se insta a petición de uno solo de los cónyuges.
  3. No es preciso el transcurso de plazo alguno desde la celebración del matrimonio para interesar el divorcio cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

3 Efectos jurídicos del matrimonio en:

3.1 las relaciones personales entre los cónyuges (por ejemplo, apellidos)

El primer efecto del divorcio es la disolución del vínculo matrimonial. En consecuencia, produce la extinción de la obligación de convivencia y socorro mutuo que se deriva de él, y los cónyuges vuelven a ser libres para contraer nuevo matrimonio.

La legislación española no prevé que la mujer adquiera el apellido del marido como consecuencia del matrimonio, tal y como ocurre en otros países

3.2 el reparto de los bienes entre los cónyuges

El divorcio da lugar a la disolución del régimen económico matrimonial y abre la liquidación del haber común que pudieran haber formado, que culmina con la distribución entre ellos de los bienes comunes, proceso que vendrá determinado por el régimen económico que haya regido el matrimonio.

3.3 los hijos menores de los cónyuges

La sentencia de divorcio no altera las relaciones paterno filiales para con los hijos comunes, salvo en lo que se refiere a la potestad de guarda, sobre la que ha de pronunciarse el tribunal que declare el divorcio, bien atribuyéndola a uno de los cónyuges con el establecimiento de un régimen de visitas para el otro, bien estatuyendo un régimen de guarda y custodia compartida por ambos esposos.

Puede acordarse la guarda y custodia compartida mediante acuerdo de los padres (alcanzado bien en la propuesta inicial de convenio regulador, bien en el trascurso del procedimiento), judicialmente homologado . A falta de acuerdo puede establecerse judicialmente dicha guarda y custodia compartida,   a instancia de una de las partes , previo informe del Ministerio Fiscal, fundamentándola la adecuada  protección del interés superior del menor, existiendo algunas Comunidades Autónomas en España en las que el régimen de guarda y custodia compartida es de aplicación preferente lo que implica que de entrada se parte de la misma debiéndose analizar si existen circunstancias para no hacerla operativa (es el caso de Aragón, País Vasco y en cierta medida Cataluña). De igual manera, y siempre teniendo en cuenta el superior interés de los menores, se puede acordar la guarda y custodia monoparental e incluso sistemas mixtos o híbridos (los hijos están bajo la custodia de disitinto progenitor o unos en régimen monoparental y otros con una guarda y custodia compartida).

El principio es que el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, por lo que ambos habrán de contribuir a su sostenimiento, ejerciendo conjuntamente la patria potestad sobre los referidos hijos.

Ello conlleva de ordinario que el cónyuge no custodio haya de abonar una pensión al que los tiene en su compañía hasta que alcancen la independencia económica o se hallen en situación tal que pueda entenderse que no la han alcanzado por causa que les es imputable. De fijarse un régimen de guarda y custodia compartida lo ordinario es que cada progenitor abone los gastos ordinarios de los hijos durante el periodo en que los tiene en su compañía (vestido, alimentación o vivienda), mientras que para los restantes gastos se abre una cuenta común con aportaciones mensuales de cada progenitor. No obstante lo anterior, de ser la capacidad económica de ambos progenitores muy diferente, nada impide que uno entregue una cantidad al otro para que éste pueda atender a los gastos de los hijos durante el tiempo que los tiene en su compañía.

3.4 a obligación de pagar una pensión alimenticia al otro cónyuge

El divorcio provoca la extinción de la obligación de convivencia y socorro mutuo, por lo que ninguno de los cónyuges tiene la obligación de sostener al otro. Sin embargo, en el caso de que el divorcio provoque un desequilibrio económico para un cónyuge en relación con la posición en la que quede el otro que implique un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, el que resultare perjudicado tiene derecho a percibir del otro una compensación que compense tal desequilibrio.

Algunos territorios tienen especialidades en esta materia.

4 ¿Qué significa en la práctica el concepto de «separación legal»?

La separación significa la suspensión de la vida en común de los esposos, esto es el cese de la obligación de convivencia pero manteniéndose la vigencia del vínculo matrimonial, sin perjuicio del establecimiento de pensión que pueda ser estimada procedente por razón de desequilibrio. Asimismo cesa la posibilidad que ambos tenían de comprometer los bienes del otro por los gastos necesarios para el levantamiento de las cargas del matrimonio. De igual manera con la separación legal (e incluso con la de hecho) cesa la presunción de filiación matrimonial que entiende hijos del marido los nacidos antes de los 300 días de la separación.

5 ¿Cuáles son las causas de separación legal?

Al igual que ocurre con el divorcio, tras la reforma operada por la Ley 15/2005 la separación en España no requiere de la concurrencia de causa al entenderse que el mantenimiento de la convivencia matrimonial es una manifestación de la libertad de los cónyuges.

Lo único que se exige es el respeto de un plazo mínimo a contar desde la celebración del matrimonio antes de interponer la acción de separación (salvo en determinados casos). Este plazo es el siguiente:

  1. Tres meses desde la celebración del matrimonio si la separación se interesa a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro.
  2. Tres meses desde la celebración del matrimonio si la separación se insta a petición de uno solo de los cónyuges
  3. No es preciso el transcurso de plazo alguno desde la celebración del matrimonio para interesar la separación cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

6 ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la separación legal?

Los efectos jurídicos de la separación son comunes a los del divorcio, con la única diferencia de que no se produce la ruptura del vínculo matrimonial. Por tanto es posible una reconciliación con pleno restablecimiento del matrimonio sin necesidad de que los cónyuges lo contraigan de nuevo, siendo necesario que la reconciliación se ponga en conocimiento del Juzgado o Tribunal para que produzca efectos jurídicos. Junto a ello y en caso de tener los cónyuges un régimen económico matrimonial de comunidad (como la sociedad de gananciales), con ocasión de la separación el mismo se disuelve y se ve sustituido por el de separación de bienes.

7 ¿Qué significa en la práctica el concepto de «anulación del matrimonio»?

La anulación del matrimonio (aplicable a todos los matrimonios estén integrados por personas del mismo o de diferente sexo) significa la declaración judicial de que el matrimonio contraído adolecía de defectos que lo hacen ineficaz desde el principio, lo que implica la declaración judicial de que el matrimonio nunca existió y que por tanto nunca ha producido efectos. Por ello los cónyuges recuperan la condición de solteros.

Supone la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial y el cese de la obligación de convivencia y socorro mutuo.

A diferencia de lo que sucede en los casos de separación y divorcio, la inexistencia de matrimonio impide que pueda ser otorgada la pensión compensatoria, que exige que haya existido un matrimonio válido, situación que se es paliada por la posibilidad de que se atribuya una indemnización al cónyuge que hubiera obrado de buena fe cuando el otro hubiera obrado con mala fe al contraerlo.

Por lo que se refiere a los hijos, se conservan respecto a ellos los efectos jurídicos ya producidos durante el tiempo anterior a la sentencia que declare la nulidad matrimonial, por ello son los mismos que los producidos por la separación o divorcio.

Junto a la declaración de nulidad que efectúan los tribunales civiles, en España asimismo cabe reconocer los efectos civiles de las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado que requieren de un proceso de validación (semejante a uno de exequátur) que tramitan los Juzgados de 1ª Instancia (en los lugares en donde los haya, los especializados en materia de familia). El fundamento de ello se encuentra en el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, firmado el 3 de enero de 1979.

8 ¿Cuáles son las causas de anulación del matrimonio?

Son causas que dan lugar a la nulidad del matrimonio:

1. Que alguno de los cónyuges no hubieren prestado su consentimiento para contraerlo.

2. Que el matrimonio se hubiere contraído concurriendo alguno de los impedimentos matrimoniales. A saber:

1. Que alguno de los contrayentes sea menor de edad no emancipado, salvo que se tratara de mayores de 14 años que hubieran obtenido dispensa judicial (impedimento de edad).

2. Que alguno de los cónyuges estuviera ligado ya por vínculo matrimonial al tiempo de contraerlo (bigamia).

3. Que los contrayentes sean entre sí ascendientes o descendientes, o uno de ellos hijo adoptivo del otro (impedimento de parentesco).

4. Que los contrayentes sean parientes por consaguinidad hasta el tercer grado - tío con sobrino - salvo que hubieran obtenido dispensa judicial (impedimento de parentesco).

3. Que alguno de los cónyuges hubiere sido condenado como autores o cómplices de la muerte de cualquiera de ellos, salvo que hubiera mediado dispensa por parte del Ministerio de Justicia.

4. Que el matrimonio se hubiere celebrado sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse o sin la intervención de testigos. Sin embargo, la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legitimo del autorizante, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquél ejerciera sus funciones públicamente.

5. Que alguno de los cónyuges hubiera contraído el matrimonio padeciendo error en la identidad del otro o en aquellas de sus cualidades personales que hubieran sido determinantes para prestar su consentimiento para contraerlo.

6. Que alguno de los cónyuges lo hubiere contraído bajo coacción o miedo grave.

9 ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la anulación del matrimonio?

La nulidad del matrimonio determina su falta de validez desde su celebración. Ello motiva que los esposos recuperan su situación de soltería.

No obstante, se mantiene la validez de los efectos ya producidos en un matrimonio nulo desde su celebración hasta la declaración de nulidad respecto de los hijos y del esposo o esposos que actuaron de buena fe.

El consorte de mala fe no participa en las ganancias del consorte de buena fe cuando se liquida el régimen matrimonial aparente.

Asimismo el cónyuge de buena fe puede obtener una indemnización, si existió convivencia, para así solucionar el desequilibrio económico que la declaración de nulidad pueda producir.

10 ¿Hay medios alternativos extrajudiciales para solucionar las cuestiones relativas al divorcio?

En España la mediación familiar se regula a nivel  estatal , en la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles:  Ley 5/2012, de 6 julio, mediante la que se  incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008,  sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Los principios que rigen la mediación en general son los :  de voluntariedad y libre disposición, el de imparcialidad, el de neutralidad y el de confidencialidad. A estos principios se añaden las reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes en la mediación, como son la buena fe y el respeto mutuo, así como su deber de colaboración y apoyo al mediador.

En la expresada Ley 5/2012, se regula la  “ Mediación en conflictos transfronterizos “ , considerando como tales, aquellos en los que al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquel en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tienen esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto. En los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determina de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.º 44/2001 ( Bruselas I )

La mediación familiar, se concibe en el  Derecho Español como una   modalidad alternativa a la estrictamente judicial,  de resolución de conflictos en el ámbito familiar .

Las Comunidades Autónomas de  Andalucía - Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía - ;  Aragón - Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar de Aragón - ; Asturias - Ley del Principado de Asturias 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación familiar - ; Canarias -  Ley 15/2003, de 8 de abril, de la mediación familiar - ; Cantabria -  Ley 1/2011, de 28 de marzo, de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria - ; Castilla La Mancha - Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar - ; Castilla y León- Ley 1/2006, de 6 de abril, de mediación familiar de Castilla y León - ; , Catalunya (en ésta con una especial relevancia , pues ha desarrollado su  competencia legislativa en esta materia, disponiendo el Art. 233.6 del Código Civil de Cataluña , que la autoridad judicial puede remitir a los cónyuges a una sesión informativa sobre mediación , si considera que dadas las circunstancias de caso aún es posible llegar a un acuerdo) ; Comunitat Valenciana - Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana - ; Galicia - Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la mediación familiar - ; Illes Baleares- Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Mediación Familiar de las Illes Balears - ; Madrid - Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid – y País Vasco - Ley 1/2008, de 8 de febrero, de mediación familiar -,  a través de los respectivos Parlamentos Autonómicos, han aprobado Leyes en materia de mediación familiar, generalmente , con la excepción antes anotada, como una prestación promovida por las entidades públicas de fomento del bienestar social.

En el ámbito Estatal , la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil  y la Ley de Enjuiciamiento Civil , en materia de separación y divorcio, introdujo una nueva regla 7ª en el art. 770 de esta última Ley , regulador de los procedimientos de separación y divorcio (excepto los de «mutuo acuerdo») y de nulidad, con arreglo a la cual las partes podrán solicitar de común acuerdo la suspensión del proceso, con arreglo al régimen general que para el proceso civil se establece en el art. 19.4 LECiv, para someterse a mediación.

En los procesos matrimoniales transfronterizos , es de aplicación el  Art. 55 del Reglamento ( CE ) 2201/2003 ( Bruselas II bis ) , con arreglo al cual, a petición de una autoridad central o de un titular de la responsabilidad parental, las autoridades centrales cooperaran en asuntos concretos con el fin de cumplir los objetivos del Reglamento y que a tal efecto adoptaran las medidas adecuadas para, entre otras cosas, facilitar la celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación o por otros medios.

En los procesos civiles en el ámbito del derecho de familia, competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, está vedada la mediación .

11 ¿Dónde debo presentar mi demanda (petición) de divorcio, separación legal o anulación del matrimonio? ¿Qué trámites se requieren y qué documentos deben adjuntarse a la demanda?

a) Dónde debo presentar mi demanda

Una vez determinada la competencia judicial internacional de los tribunales españoles para conocer el caso (que viene fijada en el Reglamento 2101/2003 - nulidad, separación, divorcio y responsabilidad parental, Reglamento 4/2009 - alimentos -, desde el 29.01.2019 el reglamento (UE) 2016/1103 en cuanto a regímenes económico matrimoniales y art. 22 quáter LOPJ - lo no previsto en los Reglamentos o donde éstos hacen remisión a normas internas, dentro del territorio español, la demanda de divorcio, separación y nulidad matrimonial (salvo cuando se acuda a la vía notarial en los casos de separación o divorcio de mutuo acuerdo sin la existencia de hijos menores) se ha de presentar ante el Juzgado de Primera Instancia, existiendo en algunos partidos judiciales Juzgados de 1ª Instancia especializados en Derecho de Familia. En concreto al Juzgado de primera instancia de:

  • El lugar del domicilio conyugal
  • Si los esposos residen en distintos partidos judiciales, a elección del demandante, el del:
    • último domicilio del matrimonio,
    • o residencia del demandado,
    • o si el demandado no tiene domicilio ni residencia fijos puede ser demandado en el lugar en que se halle o en el de su última residencia, a elección del demandante
  • A falta de todos estos criterios la demanda deberá presentarse ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del demandante.
  • Cuando la demanda de divorcio o de separación se presenta de mutuo acuerdo por ambos esposos, ello lo pueden hacer ante:
    • El Juez del último domicilio común,
    • O el Juez del domicilio de cualquiera de los solicitantes.
  • La adopción de medidas provisionales previas pueden ser pedidas ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del solicitante.

Para conocer la planta judicial española puede consultar  El enlace abre una nueva ventanahttp://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/administracion-justicia/organizacion-justicia/organizacion-juzgados

De acudirse a la vía notarial (alternativa a la que se sigue ante los juzgados cuando las partes no tengan hijos menores no emancipados - si bien en tal caso la decisión la adopta no el Juez sino el Letrado de la Administración de Justicia), la escritura pública correspondiente se ha de otorgar ante el Notario del úlitmo domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

b) Formalidades y documentos

Cuando se acude a los tribunales, la solicitud de nulidad, separación o divorcio ha de ser presentada mediante demanda por escrito con firma de Letrado que asista al que la presente y Procurador que le represente. Tales profesionales podrán ser comunes cuando los esposos soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo.

A la demanda de separación, nulidad y divorcio deberá acompañarse obligatoriamente:

  • la certificación de la inscripción del matrimonio y en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil -no pueden ser suplidas por la mera aportación del libro de familia-.
  • los documentos en que el esposo o esposos solicitantes funden su derecho
  • documentos que permitan valorar la situación económica de los esposos y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales, en el caso de que las partes pidan medidas de carácter patrimonial.
  • propuesta de convenio regulador si la separación o el divorcio se solicitan de mutuo acuerdo.

Caso de seguirse la vía notarial (separación o divorcio d emutuo acuerdo sin hijos menores no emancipados), para el otorgamiento de la escritura son necesarios los documentos anteriores destacándose que no obstante la presencia del notario, los cónyuges deben estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.

12 ¿Puedo obtener asistencia jurídica gratuita?

España reconoce el derecho a la justicia gratuita a Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que se encuentren en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a aquellas personas físicas que careciendo de patrimonio suficiente cuenten con unos recursos e ingresos económicos brutos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, que no superen los siguientes umbrales:

a) Dos veces el indicador público de renta de efectos múltiples ( IPREM )  vigente en el momento de efectuar la solicitud cuando se trate de personas no integradas en ninguna unidad familiar.

b) Dos veces y media el indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento de efectuar la solicitud cuando se trate de personas integradas en alguna de las modalidades de unidad familiar con menos de cuatro miembros.

c) El triple de dicho indicador cuando se trate de unidades familiares integradas por cuatro o más miembros.

Cálculo del IPREM

La solicitud ha de ser presentada ante el Colegio de Abogados del lugar en que se encuentre el juzgado o tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que aquél se solicita, o ante el Juzgado de su domicilio, en este último caso el órgano judicial dará traslado de la petición al colegio de abogados territorialmente competente.

Los Colegios de Abogados son los designados como autoridad receptora de las solicitudes cuando se trate de litigios trasfronterizos. En ellos la autoridad expedidora de la solicitud es el Colegio de Abogados que corresponda a la residencia habitual o domicilio del solicitante.

El ciudadano europeo cuyo Estado sea parte del Convenio del Consejo de Europa sobre Transmisión de Solicitudes de asistencia jurídica gratuita, podrá dirigir la solicitud a la Autoridad central designada por su país para la aplicación de dicho convenio.

La solicitud deberá presentarse antes de iniciar el proceso o, si la parte que solicita la asistencia jurídica gratuita es el demandado, antes de contestar a la demanda. No obstante, tanto el demandante como el demandado pueden solicitar la asistencia jurídica gratuita con posterioridad siempre que acrediten que sus circunstancias económicas se han modificado.

Cuando no existan bienes comunes suficientes y un cónyuge no pueda obtener el beneficio de la justicia gratuita porque la posición económica del otro se lo impide, puede obligar a éste a que le costee los gastos judiciales solicitándole “litis expensas”.

13 ¿Se puede recurrir una resolución de divorcio, separación legal o anulación de matrimonio?

Las sentencias que se dictan en España en los procesos de separación, divorcio y nulidad, son recurribles en apelación. El recurso de apelación se interpone en plazo de veinte días ante el Juzgado de Primera Instancia que ha dictado la resolución apelada, ante el que se formaliza el recurso, siendo competente para resolverlo la Audiencia Provincial correspondiente.En determinados supuestos, también cabe interponer, con posterioridad a la resolución del recurso de apelación, recurso de casación y en su caso recurso extraordinario  por infracción procesal, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

En España, las sentencias dictadas en los procesos sobre nulidad, separación y divorcio, no son susceptibles de ejecución provisional cuando son apeladas (salvo los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso), si bien el recurso de apelación no suspende la eficacia de las medidas que adopta la sentencia y que son directamente ejecutivas pese a que la sentencia sea recurrida. Además, si el recurso de apelación afecta sólo a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio, pese a la interposición del recurso de apelación.

En el proceso de separación y divorcio instado de mutuo acuerdo por los esposos, la sentencia o la resolución judicial que da lugar a la separación y al divorcio y aprueba en su totalidad la propuesta de convenio regulador presentado al Juez para su aprobación, no es susceptible de recurso de apelación, salvo para el Ministerio Fiscal, si interviene, que la puede recurrir en interés de los hijos menores o incapacitados. En estos procesos de mutuo acuerdo, la resolución judicial denegatoria del divorcio y la separación o de las medidas o de alguna de las medidas propuestas por los esposos, es recurrible en apelación. En estos casos, el recurso contra la resolución que decide sobre las medidas, no suspenderá la eficacia de éstas ni afectara a la firmeza de la sentencia en lo relativo a la separación y al divorcio.

En lo que se refiere a medidas provisionales y previas que puedan adoptarse por el Juez antes y a lo largo del proceso de separación, nulidad y divorcio, debe indicarse que las resoluciones que se dicten acordando la adopción de tales medidas, son irrecurribles, si bien los pronunciamientos que se dictan, no generan cosa juzgada y no adquieren firmeza. La revisión de las resoluciones sobre medidas provisionales se hace, no por vía de recurso sino a través de la sentencia que pone fin al proceso de separación, nulidad o divorcio

14 ¿Qué debo hacer para que se reconozca en este Estado miembro una resolución judicial de divorcio, separación legal o anulación del matrimonio dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro de la Unión Europea?

En esta materia, es de aplicación el Reglamento ( CE )  nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes ( Bruselas II bis ), en vigor para todos los Estados miembros, a excepción de Dinamarca, País con respecto al cuál , es aplicable en la materia el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento , la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños .

Si solo se pretende la actualización de los datos del Registro Civil de un Estado miembro sobre la base de las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad de matrimonio dictadas en otro Estado miembro y que, con arreglo a la legislación de este último, ya no admitan recurso, basta la mera presentación al encargado del registro civil de cada país de una solicitud en tal sentido, acompañada de:

  • una copia de la resolución que reúna los requisitos necesarios para determinar su autenticidad según la Ley del país que la ha dictado,
  • un certificado conforme a modelo reglamentario normalizado expedido por el órgano jurisdiccional o autoridad competente del Estado miembro en el que se hubiere dictado la resolución,
  • un documento que acredite la regularidad del emplazamiento que se hizo al demandado o acreditativo de que éste aceptó la resolución si se trata de una resolución dictada en rebeldía.

Si se trata de obtener el reconocimiento en España de una sentencia de divorcio, nulidad y separación, que ha sido dictada en un Estado miembro, excepto Dinamarca, se presentará una solicitud de reconocimiento, sin que sea preciso que la resolución a reconocer sea firme en el Estado donde se dictó, ante el Juez de Primera Instancia del lugar del domicilio de la persona contra la que se pide el reconocimiento o la declaración de no reconocimiento. Si el demandado no reside en España puede ser demandado en el lugar en que se encuentre en España o en el de su última residencia en España y a falta de tales elementos, en el lugar del domicilio del actor.

La solicitud deberá ser presentada por escrito con abogado y procurador y acompañada de los mismos documentos que en caso anterior.

El reconocimiento en España de las resoluciones dictadas en Dinamarca, se rige por las normas españolas. El trámite procesal se inicia con la formulación de demanda presentada directamente ante el Juzgado de 1ª Instancia del lugar del domicilio de la persona contra la que se pide el reconocimiento.

15 ¿A qué órgano jurisdiccional hay que acudir para impugnar el reconocimiento de una resolución de divorcio, separación legal o anulación del matrimonio dictada por un órgano jurisdiccional en otro Estado miembro de la Unión Europea?

El procedimiento para solicitar que una resolución no deba ser reconocida, es el mismo que para solicitar que se decida que sí debe serlo. Si la resolución ha sido reconocida con base en el Reglamento nº 2201/2003, la oposición sólo se puede formular tras ser notificado de la decisión que concede el reconocimiento y en el plazo fijado legalmente, presentando recurso ante la Audiencia Provincial correspondiente.

Si se trata de una resolución dictada en Dinamarca, la oposición la debo formular cuando sea emplazado ante el Juzgado de 1ª Instancia en un proceso en el que se la parte contraria ha pedido su reconocimiento. En todos los casos se necesita letrado y procurador para formalizar la oposición.

16 ¿Qué legislación de divorcio tiene que aplicar el órgano jurisdiccional en un proceso entre dos cónyuges que no residen en este Estado miembro o que tienen nacionalidades diferentes?

Tras la entrada en vigor del Reglamento 1259/2010, el 21 de junio de 2012, y conforme a los artículos 5 y 8, los cónyuges pueden elegir la ley aplicable a su separación o divorcio siempre que se trate de alguna de las previstas en el reglamento. En defecto de ley acordada por ellos, estarán sujetos a la ley del Estado:

a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,

b) a la ley del Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;

c) la de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,

d) la correspondiente a los órganos jurisdiccionales ante la se interponga la demanda.

La anterior es la legislación aplicable al divorcio, si bien en cuanto a los efectos que éste produce, la ley aplicable puede ser diferente:

En lo que es el régimen económico matrimonial y hasta el 29.01.2019 (momento en que será de aplicación el Reglamento 1103/2016) es (en defecto de fijación del régimen económico matrimonial en capitulaciones), el de la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer el matrimonio (nacionalidad común). En su defecto a la ley personal (de su nacionalidad) o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio. En defecto de ello opera la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración. Finalmente a falta de dicha residencia común el régimen económico supletorio es el del lugar de celebración del matrimonio. Desde el 29.01.2019 será de plena aplicación el Reglamento 1103/2016 lo que supone que en defecto de elección operará el régimen económico matrimonial de la ley del estado: a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o en su defecto, b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio o, en su defecto, c) con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias. Si los cónyuges tienen más de una nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, no se aplica el criterio de la ley de la nacionalidad común.

Las cuestiones referentes a la guarda de los hijos se rigen conforme se fija en el Convenio de la Haya, de 19 de octubre de 1996 por la ley de la autoridad que resuelve.

En materia de medidas provisionales y cautelares, debe aplicarse, con lógica, la misma ley que rija la separación, la nulidad y el divorcio en cada caso, salvo para las urgentes que pueden adoptarse en relación a las personas o bienes presentes en España, aun cuando no se tuviere competencia para conocer el caso.

Respecto de los alimentos (incluyendo uso del domicilio famililar y en su caso pensión compensatoria), en defecto de acuerdo de elección de ley aplicable se aplica la referente a la residencia habitual del acreedor.

En lo referente a la acreditación y prueba del derecho extranjero en España, si éste fuera el caso concreto, deberá probarse su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal español, además, de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

Finalmente debe recalcarse, que los procesos sustanciados en España, se rigen siempre por la ley procesal española, con independencia de la ley que se aplique al divorcio, la separación y la nulidad.


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Última actualización: 05/04/2019