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Insolvencia - España

ÍNDICE

1 ¿Contra quién puede incoarse un procedimiento de insolvencia?

El procedimiento judicial de insolvencia, denominado concurso de acreedores, resulta aplicable tanto al deudor civil como al comerciante, persona física o jurídica. La Ley 25/2015, de 28 de Julio ha introducido especialidades para el concurso del deudor persona física, especialmente para permitir liberar al deudor de las deudas no satisfechas en el concurso.

Cualquier deudor puede ser declarado en concurso, sea persona física (también los menores o incapaces) o jurídica, empresario o consumidor, aunque en la ley se contienen algunas especialidades en relación con la clase de deudor de que se trate, especialmente en el supuesto de sociedades mercantiles o de consumidores.

Las personas jurídicas pueden ser declaradas en concurso, aunque se encuentren en liquidación. Es irrelevante que formen parte de un grupo de empresas, resultando posible la declaración de concurso de una o varias empresas insolventes en él integradas, pero no del grupo como tal.

Puede ser declarada en concurso la herencia, en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente.

No pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público.

2 ¿Cuáles son las condiciones para la apertura de un procedimiento de insolvencia?

2.1 Condiciones para la apertura del procedimiento de insolvencia:

La Ley exige como condiciones para declarar el concurso determinados requisitos subjetivos y objetivos.

A) Presupuesto subjetivo: cualquier deudor puede ser declarado en concurso, sea persona física o jurídica, empresario o consumidor, aunque en la ley se contienen algunas especialidades en relación con la clase de deudor de que se trate, especialmente en el supuesto de sociedades mercantiles o de consumidores.

No pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público.

B) Presupuesto objetivo: es la insolvencia del deudor, entendida como imposibilidad de pagar regularmente sus obligaciones exigibles.

2.2 Partes que pueden solicitar la apertura del procedimiento:

En función de si el concurso es solicitado por el deudor o por los acreedores los requisitos para su presentación varían.

Si el concurso se solicita por el deudor, - concurso voluntario-, éste debe justificar ante el tribunal que se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente, es decir, que no puede pagar regularmente sus obligaciones exigibles. En el caso de que la insolvencia sea actual existe un deber de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde que el deudor conozca o debiera haber conocido su situación de insolvencia.

No obstante, la ley permite que en este plazo de dos meses el deudor comunique al juzgado que está negociando con sus acreedores un acuerdo para refinanciar su deuda, en cuyo caso el plazo se interrumpe durante las negociaciones y los acreedores no podrán iniciar la ejecución separada de los bienes del deudor necesarios para el ejercicio de su actividad durante tres meses. Transcurrido este plazo, si no se alcanza el acuerdo con los acreedores, el deudor deberá solicitar el concurso en el plazo de un mes.

Con su solicitud el deudor está obligado a presentar determinados documentos, tales como una memoria sobre su actividad económica, un inventario de sus bienes, la lista de sus acreedores con indicación de las garantías de los créditos, una relación de sus trabajadores y la contabilidad si estuviera obligado a llevarla.

El deudor, que puede ser una persona física o una persona jurídica, tiene la obligación de solicitar el concurso cuando se encuentre en una situación de insolvencia actual, que se define como aquella situación en la que una persona no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. En cambio si la insolvencia es inminente, -todavía no existe pero se prevé que va a ocurrir-, el deudor está simplemente facultado para solicitar la declaración de concurso.

La presentación de la solicitud ante el juzgado de lo mercantil debe cumplir unos requisitos imperativos, previstos en el artículo 6.2 de la Ley Concursal (memoria expresiva de su historia económica y jurídica; indicación de si desarrolla una actividad económica; si es una persona jurídica identificará a sus socios, administradores o liquidadores y al auditor de cuentas; inventario de sus bienes y derechos, con los correspondientes datos para su identificación; relación alfabética de los acreedores, con indicación del domicilio, cuantía y vencimiento de los créditos, y de las garantías existentes; relación en su caso de los trabajadores con los que cuente; si está obligado a llevar contabilidad debe aportar los libros de cuentas, y si pertenece a un grupo de empresas deberá indicarlo y presentar las cuentas consolidadas del grupo).

El deudor soporta un deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal, no sólo en un sentido pasivo, de someterse a los requerimientos que se le formulen, sino activo, de informar sobre cuanto resulte trascendente. Este deber implica un  deber de comparecer (ante el juzgado y ante los administradores), de colaborar, y de informar. Estos deberes alcanzan al deudor persona física y a los administradores, de hecho o derecho, de la persona jurídica, actuales o que hubieren desempeñado el cargo en los dos años anteriores.  El incumplimiento de este deber se tipifica como presunción de dolo o culpa grave, a los efectos de declaración del concurso como culpable (para los casos en que la sección de culpabilidad se abra, esto es, por aprobación de un convenio perjudicial o apertura de la liquidación).

El deudor puede ser declarado responsable de la insolvencia y ser sancionado.  Una de las finalidades del concurso es la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos vinculados a él, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en su generación o agravamiento, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades a través del cuadro de sanciones que recogen los arts. 172 y 172 bis de la Ley Concursal.

2.3 Procedimiento de apertura y momento en el que el procedimiento produce efectos:

El Juez examinará la documentación presentada y si se justifica la insolvencia o su inminencia, declarará al deudor en concurso de acreedores el mismo día de la solicitud o el siguiente. Si la documentación presentada resulta incompleta, el juez podrá dar un plazo único de cinco días para completarla.

La declaración de concurso también puede ser solicitada por cualquiera de los acreedores, en cuyo caso el concurso recibe la denominación de necesario. El acreedor solicitante debe justificar la insolvencia actual del deudor y debe presentar un título por el que se haya despachado ejecución contra el deudor y no se hayan obtenido bienes suficientes para el cobro de su deuda o bien justificar la existencia de ciertos hechos de los que se presume la insolvencia, como son: el haber dejado de pagar de modo general sus obligaciones, la existencia de embargos generalizados sobre su patrimonio, el alzamiento o liquidación apresurada de sus bienes o el impago de determinadas deudas cualificadas (hacienda, seguridad social, créditos laborales).

Solicitado el concurso por algún acreedor, se cita al deudor y éste cuenta con la posibilidad de oponerse a la declaración de concurso. En tal caso el juez convocará a una vista en la que las partes podrán proponer pruebas con algunas limitaciones, y el juez decidirá si existe o no la situación de insolvencia actual y declarará en su caso el concurso. También lo declarará si el deudor lo acepta o no se opone o no comparece a la vista.

El deudor persona natural en situación de insolvencia actual o inminente que tenga un pasivo estimado no superior a cinco millones de euros puede solicitar un procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. También pueden hacerlo las personas jurídicas que cumplan los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley Concursal.

La resolución judicial declarando el concurso produce efectos desde que se dicte, aunque se interponga recurso.

2.4 Publicidad de la declaración de insolvencia:

La publicación de la declaración del concurso se realizará preferentemente por medios electrónicos, y un extracto de la resolución se publicará en el Boletín Oficial del Estado, aunque el juez puede acordar su publicación en más medios si lo considera imprescindible.

2.5 Medidas provisionales:

A petición del solicitante del concurso, y en su caso previa prestación de una caución para asegurar posibles responsabilidades, al admitir a trámite la solicitud el juez podrá adoptar las medidas necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, en la forma prevista en la legislación procesal general.

3 ¿Qué bienes forman parte de la masa del deudor? ¿Cómo se tratan los activos que son adquiridos por el deudor o que se le transfieren tras la apertura del procedimiento de insolvencia?

3.1 Bienes que integran la masa activa:

Forman parte de la masa (denominada “masa activa”) todos los bienes y derechos del deudor en la fecha de la declaración del concurso, así como todos los que adquiera o se reintegren durante el procedimiento. Se exceptúan aquellos bienes que la ley declara inembargables.

Los acreedores privilegiados sobre buques o aeronaves podrán separar éstos de la masa mediante el ejercicio de las acciones que concede la legislación sectorial.

En el caso de concurso del deudor persona física que se encuentre casado, formarán parte de la masa activa sus bienes privativos, y si su régimen económico es de comunidad, también se integrarán los bienes comunes, cuando éstos deban responder de las obligaciones del deudor.

El concurso no supone el cese de actividad del deudor, que podrá continuar desarrollando la explotación de su empresa, según el régimen de autorización o suspensión de sus facultades que se haya acordado. En general se exigirá la autorización de la administración concursal para los actos de administración o disposición en los casos de intervención de facultades, pero es posible que se autoricen ciertos actos con carácter general si forman parte de la actividad normal de la empresa. En principio, hasta la aprobación del convenio o la apertura de la liquidación no se pueden gravar bienes para financiar a la empresa en concurso sin autorización del juez. En el apartado siguiente se expone el régimen de la suspensión o intervención de las facultades del deudor.

La financiación a través de nuevos ingresos de tesorería en el marco de un proceso de refinanciación tiene parcialmente (en su mitad) la consideración de crédito contra la masa.

4 ¿Qué competencias tienen el deudor y el administrador concursal, respectivamente?

4.1 Competencias del deudor:

En principio, se parte de la diferenciación entre concurso voluntario y concurso necesario (art. 22), determinándose que en el primero el deudor conserva la administración y disposición de su patrimonio, quedando sometido a la intervención de los administradores, mediante su autorización o conformidad. Para el concurso necesario, la regla es la contraria, previéndose la suspensión para el deudor de las facultades de administración y disposición de su patrimonio, siendo sustituido por la administración concursal. La regulación no pretende sancionar al concursado, sino que su fin es conservar el patrimonio, asegurar el resultado del procedimiento.

El criterio, no obstante, es el de la continuación de la actividad económica del deudor, razón por la que el artículo 44 permite al administrador concursal el establecimiento de un catálogo de actividades que por su naturaleza y cuantía queden exonerados del necesario control.  El sistema es de carácter flexible, pues se prevé que por resolución motivada pueda el juez determinar la suspensión de facultades en el caso del concurso voluntario y la mera intervención, con el régimen de autorización o de conformidad, en el caso del concurso necesario, señalando los riesgos que se pretenden evitar y las ventajas que se quieran obtener.

De igual forma, el régimen inicial de limitación o sustitución de facultades, puede ser modificado en cualquier momento ulterior también mediante resolución motivada, y a instancia de la administración concursal, y oído el concursado (no de oficio), con la exigencia de que a tal cambio se le dé la misma publicidad que fue dada a la declaración del concurso.

Terminado el concurso la limitación de las facultades concluye. En otro caso, se prolonga hasta la aprobación del convenio, que podrá establecer medidas limitativas o prohibitivas de aquéllas. Si el concurso concluye en liquidación, la apertura de esta fase comporta la suspensión del deudor.

La LC, como regla general, quiere que el patrimonio del deudor afecto al concurso se mantenga inalterado, sin embargo en ciertos casos resulta posible proceder durante el concurso a la venta de bienes del deudor con autorización judicial, que no será necesaria en ciertos casos. También resulta posible la venta de unidades productivas durante el concurso, en la forma que establece el artículo 146 bis.

Como excepción a la regla general de continuidad de la actividad del deudor en concurso, se prevé que a instancia de la administración concursal, oído el deudor y los representantes de los trabajadores, se pueda proceder al cierre de las oficinas o al cese de la actividad del deudor. Cuando ello suponga la extinción, suspensión o modificación colectiva de los contratos de trabajo, el juez actuará conforme a normas especiales.

La ley también establece obligaciones específicas respecto de la contabilidad del deudor y se regulan separadamente los efectos del concurso sobre los órganos de las personas jurídicas en concurso.

4.2 Nombramiento y competencias del Administrador Concursal:

El administrador concursal es un órgano necesario, auxiliar del juez, que tiene encomendada la gestión del concurso. Declarado el concurso, el juez ordenará la formación de la denominada sección segunda, en la que se incluirá todo lo relativo a su nombramiento, estatuto, facultades y responsabilidad.

El administrador concursal es elegido entre las personas físicas y jurídicas inscritas voluntariamente en el Registro Público Concursal, de conformidad con las condiciones desarrolladas reglamentariamente. A estos fines, se distingue entre concursos de tamaño pequeño, mediano y grande. La primera designación de la lista se hará mediante sorteo y posteriormente se realizará por el turno correlativo, con excepción de los concursos de gran tamaño, en los que el juez motivadamente podrá designar al administrador concursal que considere más conveniente, siguiendo los criterios que la ley señala. En caso de concurso de una entidad de crédito, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. El juez  nombrará administradores concursales de entre los propuestos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando se trate de concursos de entidades sujetas respectivamente a su supervisión o por el Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de entidades aseguradoras.

Normalmente se designa un solo administrador concursal.  Por excepción en aquellos concursos en que exista una causa de interés público que así lo justifique, el juez del concurso podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración Pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o dependiente de ella.

El artículo 33 de la Ley Concursal relaciona con detalle las funciones del administrador concursal, que clasifica en funciones de carácter procesal, propias del deudor o de sus órganos de administración, en materia laboral, relativas a los derechos de los acreedores, funciones de informe y evaluación, de realización de valor y liquidación  y de secretaría. Su función más relevante es la de presentar el informe previsto en el artículo 75, al que unirá una propuesta de inventario y la lista de acreedores.

La retribución del administrador concursal se fija por el juez de conformidad con un arancel, tal como se determina en un Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre.

El administrador concursal designado ha de aceptar el cargo y puede ser recusado o separado por el juez concurriendo justa causa. Puede también designar auxiliares delegados que le asistan en su función.

4.3 El juez del concurso:

La competencia para conocer de los procesos concursales corresponde a la justicia mercantil, como rama especializada dentro de la jurisdicción civil. El juez declara el concurso y dirige el procedimiento. El artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio) estable un catálogo de competencias de los jueces mercantiles, entre ellas, de manera destacada, cuantas cuestiones se susciten en materia concursal.

En la declaración de concurso, o antes con carácter cautelar,  el juez puede limitar derechos fundamentales del deudor. Estas limitaciones pueden consistir en: a) intervención de las comunicaciones, postales y telefónicas; b) limitación el deber de residencia, con posibilidad de arresto domiciliario; y c) entrada y registro en el domicilio.  Si el deudor fuera una persona jurídica estas medidas pueden adoptarse  también respecto de todos o alguno de los administradores o liquidadores (los actuales y los que hubieren desempeñado el cargo dentro de los dos años anteriores).

Por su parte, el artículo 8 de la Ley Concursal atribuye al juez del concurso competencia “exclusiva y excluyente” sobre un conjunto de materias, en general sobre todas aquellas acciones que se dirijan o tengan una relación directa con el patrimonio del deudor concursado. También tiene competencia para acordar o suspender colectivamente los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado y para conocer de las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores de la sociedad concursada.

Con carácter prejudicial, a los solos efectos del proceso concursal, su competencia se extiende también a cuestiones administrativas o sociales directamente  relacionadas con el concurso.

La Ley Concursal establece normas sobre competencia internacional y territorial  y normas procesales específicas sobre el cauce procesal a seguir, que prevalecen sobre las establecidas en la legislación procesal general.

5 ¿En qué condiciones pueden reclamarse las compensaciones?

Declarado el concurso, no resulta posible la compensación de créditos o deudas del concursado. Pero sí se admite la compensación cuando sus requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración del concurso, aunque la resolución que los declare se dicte con posterioridad. Estos requisitos están previstos con carácter general en el art. 1196 del Código Civil (reciprocidad principal de los créditos, homogeneidad de prestaciones, vencimiento y carácter líquido y exigible).

Esta regla se excepciona en los concursos con elemento extranjero, cuando la Ley aplicable al crédito recíproco del concursado lo permita en situaciones de insolvencia.

6 ¿Qué efectos tienen los procedimientos de insolvencia sobre los contratos en curso de los que el deudor es parte?

6.1 Efectos sobre los contratos en los cuales el deudor sea parte:

La Ley Concursal regula los efectos del concurso sobre los contratos celebrados por el concursado con terceros que antes de la declaración del concurso estén pendientes de cumplimiento; el problema se plantea con referencia a los contratos bilaterales, pues los unilaterales determinarán el reconocimiento del crédito del tercero que resulte acreedor o la exigencia frente a éste del crédito para integrarlo en la masa activa, tal como expresa el apartado primero del art. 61. Los contratos celebrados con administraciones públicas se regirán por la legislación administrativa especial.

Como principio general, el artículo 61.2 establece que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. Las indemnizaciones resultantes de la resolución también son crédito contra la masa.

Reforzando la vigencia de estos contratos, la Ley tiene por no puestas las cláusulas contractuales que establezcan la facultad de resolución o de extinción del contrato por la sola causa de la declaración del concurso de cualquiera de las partes.

Si resulta conveniente para el interés del concurso, se permite la resolución del contrato, que podrá solicitarse del juez del concurso por la administración concursal -en caso de suspensión-, o por el deudor, -en caso de intervención-. En tales supuestos, el juez habrá de citar de comparecencia al concursado, a la administración concursal y a la otra parte contractual. Si existe acuerdo entre los comparecientes, dictará auto declarando la resolución del contrato. En otro caso, se tramitará la controversia por el cauce del incidente concursal, y el juez resolverá lo que corresponda sobre restitución de prestaciones e indemnizaciones que procedan, que se satisfarán con cargo a la masa, lo que, claramente, puede no ser interesante, cuando su importe sea elevado.

6.2 Resolución por incumplimiento:

De conformidad con el art. 62, la declaración de concurso no afectará a la resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se trata de contratos de tracto sucesivo, la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración del concurso. No obstante, aunque exista causa de resolución, el juez atendiendo al interés del concurso, puede acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.

La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso, por el cauce del incidente concursal. Estimada la demanda, -acordada, por tanto, la resolución del contrato-, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiere cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración del concurso; si fuere posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. El crédito comprenderá el resarcimiento por los daños y perjuicios que procedan. (art. 62.4).

La ley dedica un precepto específico, el art. 64, a la regulación de los efectos sobre los contratos de trabajo, y regula en el art. siguiente los efectos sobre los contratos de alta dirección.

7 ¿Qué efectos tiene un procedimiento de insolvencia sobre los procedimientos incoados por acreedores individuales (con excepción de los procesos en curso)?

7.1 Prohibición de nuevas demandas declarativas

Los jueces civiles y laborales no pueden admitir demandas a trámite cuyo conocimiento venga atribuido al juez del concurso (en esencia aquéllas que se dirijan frente al patrimonio del concursado).

Si por error se hubiere admitido a trámite una de estas demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez todas las actuaciones. Tampoco los jueces de lo mercantil admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución.

7.2 Efectos de la declaración del concurso sobre las ejecuciones y apremios sobre el patrimonio del deudor:

La regla general es la de que declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios, administrativos o tributarios, sobre los bienes del concursado. Si se vulnera la prohibición, la sanción será la nulidad de pleno derecho. La norma establece dos excepciones de modo que puede continuarse la ejecución pese a la declaración de concurso y hasta la aprobación del plan de liquidación: a’) los procedimientos administrativos de ejecución en los que se haya dictado diligencia de embargo; y b’) de las ejecuciones laborales en las que se hubieren embargado bienes del concursado antes de la declaración, y siempre que los bienes objeto del embargo no resulten necesarios para continuar con la actividad empresarial o profesional del deudor.

Para las ejecuciones pendientes, el art. 55.2 dispone, que las actuaciones que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de la declaración del concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal de los créditos correspondientes.

Existen normas especiales para la ejecución de garantías reales, que se exponen en la cuestión siguiente, al tratar de los efectos sobre ciertos créditos.

8 ¿Qué efectos tiene un procedimiento de insolvencia sobre la continuación de los procesos en curso en el momento de la apertura de dicho procedimiento de insolvencia?

8.1 Efectos sobre los juicios declarativos pendientes en el momento de declararse el concurso:

Los juicios declarativos en los que el deudor sea parte y que se encuentren pendientes en el momento de la declaración de concurso continuarán hasta la firmeza de la sentencia, aunque, por excepción, sí se acumularán de oficio al concurso los juicios por reclamación de daños y perjuicios de la persona jurídica contra sus administradores, liquidadores o auditores, que continuarán por su cauce procesal.

Procedimientos arbitrales: los convenios arbitrales en los que sea parte el deudor quedarán sin valor, durante la tramitación del concurso (art. 52), con lo que se impide el inicio de un proceso arbitral después de la declaración de concurso; los que se encuentren en tramitación se continuarán hasta la firmeza del laudo.

8.2 Ejercicio de acciones del concursado (art. 54):

La ley determina la legitimación para el ejercicio de acciones del concursado en función de las facultades que éste conserve. En líneas generales, puede afirmarse que si el deudor se encuentra suspendido, su ejercicio -se entiende que para el ejercicio de las acciones de índole no personal-, se atribuye a la administración concursal; si intervenido, al propio deudor, con la adecuada autorización de la administración concursal si afectan a su patrimonio. En caso de intervención, si la administración concursal considera conveniente para los intereses del concurso la interposición de una demanda y el deudor no la interpone, el juez puede autorizar a aquélla para interponerla.

9 ¿Cuáles son los principales elementos de la participación de los acreedores en el procedimiento de insolvencia?

9.1 Participación de los acreedores en el procedimiento de insolvencia:

Los acreedores pueden solicitar del juez la declaración de concurso, petición a la que el deudor puede oponerse, en cuyo caso se celebra una vista y el juez resolverá por medio de auto. Si declara el concurso éste tendrá la consideración de “necesario”, lo que normalmente implicará que el deudor quede suspendido en la administración y disposición de su patrimonio y sustituido por la administración concursal.

En la declaración de concurso a los acreedores se les concede el plazo de un mes desde la publicación del auto en el Boletín Oficial del Estado para que insinúen sus créditos, comunicación que coexiste con el deber del administrador concursal de comunicar individualmente a los acreedores que resulten de la documentación del deudor la carga de comunicar sus créditos. No existe un plazo diferente para los acreedores domiciliados en el extranjero. Esta comunicación debe hacerse por escrito y debe dirigirse al administrador concursal, y en ella se identificará el crédito con los datos necesarios de cuantía, fechas de adquisición y vencimiento, características y calificación que se pretenda, y si se invoca un privilegio especial debe indicarse los bienes o derechos afectos al pago y sus datos registrales. También se acompañarán los documentos justificativos. Estas comunicaciones pueden hacerse por vía electrónica.

El administrador concursal deberá decidir respecto de cada crédito su inclusión o exclusión y su cuantía en la lista de acreedores que acompañará a su informe, así como su clasificación. Los acreedores disconformes con la clasificación o la cuantía del crédito o los que no hayan sido incluidos pueden impugnar el informe dentro del plazo de diez días, presentando una demanda de incidente concursal, que el juez resolverá por sentencia. Con carácter previo a la presentación de su informe, -en los diez días antes de su presentación-, el administrador concursal dirigirá una comunicación electrónica a los acreedores respecto de los que tenga su dirección comunicándoles el proyecto de lista de acreedores y de inventario. Los acreedores disconformes podrán dirigirse a la administración concursal a fin de que se rectifique cualquier error o se completen los datos que resulten necesarios.

Los acreedores intervienen también en la fase de convenio y de liquidación. En la fase de convenio podrán presentar una propuesta de convenio y podrán también prestar adhesiones a la propuesta anticipada de convenio presentada por el deudor y, en todo caso, serán convocados a junta, en la que se debatirá el convenio y se votará su aprobación, que requiere la concurrencia de las mayorías previstas en el artículo 124 de la Ley Concursal. También es posible una tramitación escrita cuando el número de acreedores exceda de trescientos.

Algunos acreedores pueden oponerse a la aprobación del convenio (los no asistentes a la junta o los que hayan sido privados ilegítimamente de su derecho de voto) y, una vez aprobado, los acreedores pueden solicitar el incumplimiento del convenio.

En fase de liquidación los acreedores pueden formular observaciones al plan de liquidación presentado por la administración concursal y pueden formular observaciones al informe final, antes de que se declare la conclusión del concurso.

En la sección de calificación los acreedores ostentan la condición de parte y pueden formular observaciones al informe del administrador concursal y al dictamen del Ministerio Fiscal, aunque no están legitimados para formular pretensiones autónomas de calificación.

Finalmente, en la conclusión del concurso los acreedores también pueden formular observaciones, oponiéndose en ciertos supuestos a la conclusión.

10 ¿De qué forma puede el administrador concursal utilizar o enajenar bienes de la masa?

10.1 Disposición de bienes de la masa en fase común:

Como el concurso no suspende la actividad del deudor, resultará posible que declarada la insolvencia éste continúe disponiendo de sus bienes, lo que podrá hacer en función del régimen de intervención de sus facultades que se haya establecido: si está intervenido quedará sometido a la autorización o conformidad del administrador concursal, y si está suspendido la disposición de su patrimonio corresponderá a éste.

Hasta que se apruebe el convenio o hasta que se abra la fase de liquidación, en principio, no se pueden enajenar o gravar los bienes de la masa sin autorización del juez. De ello se exceptúa: a) la venta de los bienes que el administrador concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la tramitación del proceso; b) la venta de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad, con la garantía de que el precio se corresponda sustancialmente con el valor dado al bien en el inventario; c) los actos de disposición de bienes inherentes a la continuación de la actividad del deudor.

En este último caso, en los supuestos en los que el deudor no esté suspendido de sus funciones de administración y disposición del patrimonio, la administración concursal podrá determinar con carácter previo los actos u operaciones propios del giro o tráfico de la empresa, que el deudor podrá realizar por sí mismo en función de su naturaleza o cuantía. Estos actos también podrá realizarlos el deudor desde la declaración del concurso hasta que entre en funciones la administración concursal.

10.2 Disposición de bienes de la masa en fase de liquidación:

En la liquidación se pueden distinguir dos grandes fases:

a) la realización de las operaciones de liquidación, conforme a un plan, elaborado por la administración concursal, que se somete a las observaciones del deudor, acreedores y representantes de los trabajadores, y se somete a la aprobación judicial. La ley pretende, siempre que sea posible, la conservación de la empresa y con este fin la ley establece normas especiales para la venta de unidades productivas; el plan puede ser impugnado ante el juez, y las operaciones de liquidación deben realizarse siguiendo lo dispuesto en el plan. Si el plan no resulta aprobado, la ley prevé normas supletorias.

b) el pago a los acreedores, con la salvedad de que dicho pago puede comenzar aunque no haya terminado las operaciones de liquidación.

Sin embargo, debe precisarse que no todas las operaciones de liquidación tienen lugar en esta fase procesal. Es posible que durante la fase común se vayan realizando determinados bienes, con fines diversos del pago de los acreedores, como son la necesidad de conservación de los bienes de la masa activa, con el fin de mantener la actividad económica del deudor, o bien que determinados acreedores, titulares de privilegios sobre buques o aeronaves, puedan separar estos bienes de la masa para el ejercicio de las acciones que les concede la legislación especial, y, por último, que determinadas ejecuciones iniciadas antes del concurso por los acreedores singularmente privilegiados puedan continuar su tramitación, así como las ejecuciones administrativas cuando esté dictada providencia de embargo antes de dictarse el auto declarando el concurso.

La venta de activos en liquidación se realiza en principio con gran libertad, conforme a lo establecido en el plan de liquidación, aprobado por el juez. Es posible también que se contrate por el administrador concursal a una entidad especializada que proceda a la venta de determinados activos, generalmente a costa de su retribución. No obstante, la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ha establecido normas imperativas, sobre todo en relación con los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial. En lo no previsto en el plan se aplicarán las normas de enajenación de bienes en ejecuciones singulares en el proceso civil. Normalmente los bienes se venderán a través de un sistema de venta directa, con determinadas garantías de publicidad en función de la naturaleza del bien de que se trate. También resulta permitida la cesión en pago o para pago a los acreedores no públicos.

La ley dicta normas específicas para la venta de unidades productivas durante todas las fases del concurso, presididas por un principio de conservación de la empresa, de manera que con un único contrato de venta se transmiten de manera global todos los activos y con reglas especiales para la transmisión de los pasivos de la actividad de que se trate.

En principio, la venta de la unidad productiva supone la transmisión de todos los contratos instrumentalmente vinculados con la actividad, y la no asunción de deudas anteriores al concurso, salvo que los adquirentes sean personas vinculadas al deudor, o resulten de aplicación las normas laborales sobre sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación, que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial. Para asegurar la continuación de la empresa, el nuevo adquirente y los trabajadores podrán celebrar acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

11 ¿Qué créditos deben reconocerse en la masa del deudor y qué tratamiento tienen los créditos nacidos después de la apertura del procedimiento de insolvencia?

Declarado el concurso, todos los acreedores, ya sean ordinarios o privilegiados, y con independencia de su nacionalidad y domicilio, quedan integrados en la masa pasiva. Su finalidad, con base en los principios de la par conditio creditorum y de sometimiento a la ley del dividendo, consiste en dar a todos los créditos un tratamiento igualitario ante la comprobada insolvencia patrimonial del deudor para la satisfacción de todas sus deudas (arts. 49 y 76).

Existe una previa división esencial entre acreedores concursales y acreedores que no se ven afectados por el concurso: los acreedores de la masa.

Los créditos contra la masa se enuncian en el art. 84.2 de la Ley Concursal, con una relación taxativa, de manera que los que no se incluyan en ella serán créditos concursales. En principio y en su gran mayoría, se trata de créditos generados después de la declaración del concurso, como consecuencia de la tramitación del procedimiento o de la continuación de la actividad del deudor, o los que surjan por responsabilidad extracontractual. No obstante se incluyen también otros supuestos, como los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, los de alimentos del deudor o de las personas respecto de las cuales éste tenga obligación legal de prestarlos.

En otros casos, estos créditos surgen de resoluciones dictadas durante el procedimiento, por ejemplo en la determinación de las consecuencias de una rescisión o como efecto de la resolución de contratos.

Se consideran también créditos contra la masa la mitad del importe de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas en el artículo 71 bis o en la Disposición adicional cuarta.

En caso de liquidación, son también contra la masa los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio conforme a lo dispuesto en el artículo 100.5.

Los créditos contra la masa son prededucibles, esto es, tienen preferencia respecto de todos los demás créditos, y no les afecta la suspensión del devengo de los intereses.

Los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo se han de pagar inmediatamente. El resto de los créditos de la masa se pagan a su vencimiento, pero el administrador concursal puede alterar esta regla cuando así lo exija el interés del concurso y haya bienes suficientes para el pago de todos los créditos contra la masa.

Ahora bien, la ley establece normas específicas (art. 176 bis) para el caso de que el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para pagar los créditos contra la masa. En tal caso, es obligada la conclusión del concurso. Cuando el administrador así lo prevea deberá comunicarlo al juez y procederá a pagar los créditos contra la masa por un orden específico, previsto en el apartado 2 de dicho precepto.

12 ¿Qué normas rigen el reconocimiento, verificación y admisión de los créditos?

En la declaración de concurso a los acreedores se les concede el plazo de un mes desde la publicación del auto en el Boletín Oficial del Estado para que insinúen sus créditos, comunicación que coexiste con el deber del administrador concursal de comunicar individualmente a los acreedores que resulten de la documentación del deudor la carga de comunicar sus créditos. No existe un formulario especial para ello. No existe tampoco un plazo diferente para los acreedores domiciliados en el extranjero, aunque resultará de aplicación lo dispuesto en los arts. 53 a 55 del Reglamento 848/2015 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia.

La comunicación del crédito debe hacerse por escrito y debe dirigirse al administrador concursal, y en ella se identificará el crédito con los datos necesarios de cuantía, fechas de adquisición y vencimiento, características y calificación que se pretenda, y si se invoca un privilegio especial debe indicarse los bienes o derechos afectos al pago y sus datos registrales. También se acompañarán los documentos justificativos. Estas comunicaciones pueden hacerse por vía electrónica.

El administrador concursal deberá decidir respecto de cada crédito su inclusión o exclusión y su cuantía en la lista de acreedores que acompañará a su informe, así como su clasificación. Los acreedores disconformes con la clasificación o la cuantía del crédito o los que no hayan sido incluidos pueden impugnar el informe dentro del plazo de diez días, presentando una demanda de incidente concursal, que el juez resolverá por sentencia. Con carácter previo a la presentación de su informe, -en los diez días antes de su presentación-, el administrador concursal dirigirá una comunicación electrónica a los acreedores respecto de los que tenga su dirección comunicándoles el proyecto de lista de acreedores y de inventario. Los acreedores disconformes podrán dirigirse a la administración concursal a fin de que se rectifique cualquier error o se completen los datos que resulten necesarios.

Si el acreedor no comunica su crédito temporáneamente, todavía cabe que se incluyan por el administrador concursal en la lista o que sean incluidos por el juez al resolver sobre la impugnación de la lista de acreedores, pero tendrán la condición de subordinados. No obstante, no quedarán subordinados por esta causa, y serán clasificados según corresponda, los créditos del artículo 86.3, los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los créditos asegurados con garantía real inscrita en registro público, los que constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, y aquellos otros para cuya determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones públicas.

Los créditos que no accedan a la lista ni siquiera de esta forma, al haber sido comunicados fuera de plazo, pierden toda posibilidad de ser cobrados en el concurso.

13 ¿Qué normas rigen la distribución de los créditos? ¿Qué prelación tienen los créditos y los derechos de los acreedores?

La ley clasifica los créditos concursales en tres categorías (art. 89): privilegiados, ordinarios y subordinados. Los privilegiados a su vez, se subdividen en especiales y generales y, dentro de ellos, se opera una subdivisión en clases en la forma que establece el nuevo apartado 2 del artículo 94. La clasificación de créditos opera en la Ley Concursal con un criterio de automatismo. La categoría de créditos ordinarios es residual: son ordinarios todos los que no entren en las otras dos categorías de privilegiados u ordinarios.

A) Son créditos con privilegio especial (art. 90): Son créditos con privilegio especial:

1.º  Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados.

2.º Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.

3.º Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.

4.º Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago.

5.º Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados.

6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso.

El privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza.

B) Son créditos con privilegio general (art. 91):

1.º Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, devengados con anterioridad a la declaración de concurso.

2.º Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal.

3.º Los créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso.

4.º Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe.

5.º Los créditos por responsabilidad civil extracontractual.

6.º Los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones previstas en el artículo 71.6 y en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa.

7.º Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe.

C) Son créditos subordinados los recogidos en el artículo 92:

1.º Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores, así como los que, no habiendo sido comunicados, o habiéndolo sido de forma tardía, sean incluidos en dicha lista por comunicaciones posteriores o por el juez al resolver sobre la impugnación de ésta. No quedarán subordinados por esta causa, y serán clasificados según corresponda, los créditos del artículo 86.3, los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los créditos asegurados con garantía real inscrita en registro público, los que constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, y aquellos otros para cuya determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones públicas.

2.º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor.

3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.

4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.

5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican. Se exceptúan de esta regla los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso que tendrán la consideración de crédito ordinario.

6.º Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.

7.º Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.

13.1 Pago de los créditos:

El pago de los créditos con privilegio especial se hace con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva. Existen reglas especiales respecto de estos créditos, que facultan al administrador concursal a su pago con cargo a la masa sin realización de los bienes, liberando la carga. También es posible que los bienes se vendan con subsistencia del gravamen, subrogándose el adquirente en las obligaciones del deudor. Para la venta de estos bienes la ley establece normas específicas en el art. 155.

El pago de los créditos con privilegio general se pagan por su orden, a prorrata dentro de cada categoría. Después se pagan los créditos ordinarios, aunque el orden de pago puede alterarse por el juez, a solicitud de la administración concursal, en ciertas condiciones (art. 157). Los créditos ordinarios se pagan a prorrata, en función de la liquidez de la masa activa.

Finalmente se pagan los créditos subordinados, por el orden previsto en el art. 92.

14 ¿Qué condiciones y efectos tiene la conclusión de los procedimientos de insolvencia (en particular mediante convenio)?

14.1 Procedimiento de reorganización:

Cuando se habla de “procedimientos de reorganización” puede hacerse referencia a dos situaciones diferentes: al convenio como forma de solución al concurso, y a la posibilidad de que el deudor evite el concurso mediante un acuerdo de reorganización o reestructuración de su deuda con los acreedores. Ambas cuestiones se regulan en la Ley Concursal.

A) El convenio

Terminada la denominada fase común del concurso, cuando se han fijado definitivamente las masas activas y pasivas, caben dos posibles soluciones: el convenio o la liquidación. La obtención del convenio tiene cierto carácter preferente, pues la ley establece que deberá abrirse siempre la fase de convenio salvo que el deudor haya pedido la liquidación.

Tanto el deudor como los acreedores que superen una quinta parte del pasivo pueden presentar una propuesta de convenio al finalizar la fase común. El deudor está también autorizado a presentar una propuesta anticipada de convenio, si bien algunos deudores tienen vetada esta posibilidad (los condenados por determinados delitos y los que no hayan presentado cuentas anuales debiendo hacerlo).

La propuesta anticipada de convenio va dirigida a que el deudor y sus acreedores de forma rápida y sin necesidad de agotar todos los trámites del concurso, obtengan un convenio. La tramitación de la propuesta exige que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en un determinado porcentaje. Presentada la propuesta ha de ser evaluada por el administrador concursal y el resto de acreedores pueden prestar su adhesión; si éstas alcanzan las mayorías exigidas, el juez aprobará en sentencia el convenio presentado.

La tramitación normal de la fase de convenio comienza con la resolución que ponga fin a la fase común; en ella el juez fijará fecha para la celebración de la junta de acreedores, si bien si el número de acreedores excede de trescientos se prevé una tramitación escrita. A partir de ahí se abre un plazo para que el deudor o los acreedores presenten sus propuestas de convenio, que deben tener un contenido mínimo. Si cumplen todas las condiciones, el juez las admitirá a trámite y se dará traslado para que la administración concursal las evalúe.

La junta de acreedores será presidida por el juez y a ella han de concurrir para que se entienda correctamente constituida los acreedores que titulen más de la mitad del pasivo ordinario. El deudor y el administrador concursal están obligados a asistir. En la junta se deliberará y votarán las propuestas de convenio, que para ser aprobadas han de obtener las mayorías previstas en el art. 124 de la ley, en función de su contenido. Seguidamente el juez dictará sentencia aprobando la propuesta aceptada por la junta, y existe un trámite de oposición previo por parte de la administración concursal o de los acreedores no asistentes o que hayan sido privados de sus derechos.

El convenio será eficaz desde la fecha de la sentencia que lo apruebe y desde ese momento cesan los efectos del concurso, que quedan sustituidos por los establecidos en el convenio. También cesan los administradores concursales.  El convenio vincula a al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados y a los privilegiados que hubieran votado a favor. También puede vincular a los acreedores con privilegio en función de las mayorías obtenidas en su aprobación. Una vez cumplido el convenio, el juez lo declarará así y ordenará la conclusión del concurso.

El convenio puede resultar incumplido, en cuyo caso cualquier acreedor puede solicitar del juez una declaración de incumplimiento.

B) Reorganización de deuda a través de acuerdos de refinanciación que eviten el concurso.

La experiencia desde la publicación de la Ley Concursal había demostrado el fracaso del concurso como medio para lograr, a través de la solución convenida, la continuidad de la actividad empresarial. Por ello la recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 (“sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”)  instaba a los Estados Miembros a adoptar medidas para evitar  el concurso a través de acuerdos de refinanciación de deuda entre el deudor y los acreedores. El legislador español en las últimas reformas de la Ley Concursal, ha introducido en esta línea cuatro tipos de medidas: a) el establecimiento de un sistema de comunicación previa por parte del deudor al juez de lo mercantil, de que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para lograr un acuerdo de refinanciación, lo que suspende la obligación de solicitar el concurso y permite paralizar las ejecuciones individuales en ciertos casos y por un período de tiempo; b) el establecimiento de escudos protectores para preservar los acuerdos de refinanciación frente a las acciones rescisorias; c) mediante el establecimiento de un procedimiento de homologación de los acuerdos de refinanciación, que refuerza sus efectos; y d) a través de medidas incentivadoras de la conversión de deuda en capital social. Expondremos en este apartado tan sólo la regulación de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, contenida en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal.

Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros. La ley dicta normas específicas en cuanto a las reglas de cómputo de los porcentajes de pasivos financieros y en relación con los préstamos sindicados,

El procedimiento consistirá en la presentación por el deudor o los acreedores de una solicitud acompañada de certificación del auditor expresiva de la concurrencia de las mayorías exigidas en cada caso, en función del nivel de protección pretendido, con el mínimo del 51% del pasivo financiero.  El juez examinará la solicitud y si la admite a trámite dictará providencia declarando la paralización de las ejecuciones singulares durante el procedimiento de homologación.

Publicado el auto de homologación, se abre un plazo de 15 días para que los acreedores de pasivos financieros disidentes puedan impugnarlo. Los motivos de impugnación sólo pueden ser, bien el incumplimiento de los requisitos formales, bien el carácter desproporcionado del sacrificio exigido. El procedimiento de impugnación es el del incidente concursal con intervención del deudor y del resto de acreedores parte en el acuerdo, y se dictará sentencia no apelable. Se prevé también expresamente que, en relación con los efectos del acuerdo homologado, -que se producen desde el día siguiente al de la publicación de la sentencia en el BOE-, que el juez podrá decretar la cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos singulares de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación.

Los efectos de la homologación judicial  no se van a limitar a extender, con superación del principio de la relatividad de los contratos, los efectos de la espera pactada. El efecto general es el de la protección frente a las rescisorias, pero la extensión de efectos a los acreedores disidentes dependerá del porcentaje de aprobación. Así: a´) se supera el blindaje de los acreedores con garantía real;  b´) los efectos del acuerdo se gradúan en función de las mayorías obtenidas en su aprobación y en atención a la cobertura efectiva o no del crédito por la garantía real.

Los acreedores de pasivos financieros que no hubieren suscrito el acuerdo pero que resulten afectados por la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación. Respecto de los acreedores financieros que lo hayan suscrito, el mantenimiento de sus efectos para fiadores o avalistas dependerá de lo acordado en la respectiva relación jurídica.

Cualquier acreedor, adherido o no al acuerdo, podrá solicitar la declaración de incumplimiento ante el juez que lo hubiere homologado, por el cauce del incidente y sin recurso frente a la sentencia. Declarado el incumplimiento, podrán instar los acreedores el concurso o iniciar ejecuciones individuales.

Si se ejecutan garantías reales de créditos afectados por el acuerdo, y salvo pacto en contrario, el acreedor podrá hacer suyas las cantidades obtenidas en determinadas condiciones.

14.2 Exoneración del pasivo insatisfecho del deudor persona física:

La Ley 25/2015 ha introducido en la Ley Concursal el mecanismo conocido como de “segunda oportunidad”, en un nuevo art. 178 bis.

El precepto excepciona la regla general del art. 178.2 según la cual, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes.

Para poder acceder a este beneficio es necesario que el deudor sea de buena fe, para lo que se exigen los siguientes requisitos:

1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2.º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso.

3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.

4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

5.º Que, alternativamente al número anterior:

i) Acepte someterse a un plan de pagos.

ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración con el juez o con el administrador concursal

iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.

iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

v) Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años.

La concesión del beneficio exige un procedimiento que se inicia a instancia del deudor y en el que intervienen el administrador concursal y los acreedores personados. Se exige que el deudor presente un plan de pagos respecto de los créditos a los que no afecte la exoneración, que habrán de abonarse en un plazo máximo de cinco años.

Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso. También podrá el juez, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en la normativa de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.

Los créditos afectados por la exoneración serán todos los ordinarios y los subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. Respecto de los créditos con privilegio especial, afectará a la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía.

El beneficio de la exoneración puede ser revocado a instancia de cualquier acreedor concursal cuando durante los cinco años siguientes a su concesión se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados.

También podrá solicitarse la revocación si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos: a) Incurriese en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho; b) En su caso, incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos, o; c) Mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

En caso de que el juez acuerde la revocación del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los créditos no satisfechos a la conclusión del concurso.

14.3 La conclusión del concurso:

Las causas de conclusión del concurso se establecen en el artículo 176 de la Ley Concursal. Básicamente el concurso concluye por las siguientes causas:

a) cuando se revoque el auto de declaración de concurso por la Audiencia Provincial

b) cuando se declare el cumplimiento del convenio

c) cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para pagar los créditos contra la masa

d) cuando se compruebe el pago de todos los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por otros medios

e) cuando finalizada la fase común, renuncien todos los acreedores o desistan del procedimiento.

La conclusión debe ser aprobada por el juez y los interesados cuentan con un trámite de oposición. La ley regula especialmente el supuesto de conclusión del concurso por insuficiencia de bienes del deudor cuando éstos no sean bastantes para pagar los créditos contra la masa. Esta posibilidad puede comprobarse con la misma solicitud del deudor, en cuyo caso el juez en la misma resolución declarará el concurso y lo concluirá al mismo tiempo.

Cuando se declare la conclusión del concurso cesarán todas las limitaciones que pesaban sobre las facultades del deudor. En el caso de que el deudor sea una persona física, la ley establece normas especiales para que el deudor consiga la exoneración del pago de los créditos que no hayan sido satisfechos en el concurso. Los requisitos para esta remisión se establecen en el artículo 178 bis. Se exige que el deudor sea de buena fe y que cumpla con determinadas obligaciones. El deudor deberá solicitar este beneficio y podrán formular alegaciones tanto la administración concursal como los acreedores. El beneficio podrá revocarse en ciertos casos, como por ejemplo si el deudor mejora su situación económica o si no cumple el plan de pagos a que se hubiere comprometido para pagar las deudas que no resulten afectadas por este beneficio.

15 ¿Qué derechos tienen los acreedores tras la conclusión del procedimiento de insolvencia?

En los casos de conclusión del concurso del deudor persona jurídica como consecuencia de la liquidación, la personalidad de ésta se extingue.

Si la conclusión tiene lugar por cumplimiento del convenio, los acreedores habrán visto satisfechos sus créditos conforme a las previsiones de aquél. Los acreedores privilegiados que no se hubieran adherido al convenio podrán continuar o iniciar ejecuciones singulares, bajo ciertas circunstancias.

Es posible también que durante el cumplimiento del convenio la personalidad del deudor se extinga a través de un proceso de modificación estructural, que determine la asunción de los pasivos por una nueva sociedad o por una sociedad absorbente.

En el caso del deudor persona física, la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa, determina que los acreedores puedan iniciar ejecuciones individuales contra el deudor, salvo que éste haya sido exonerado del pasivo insatisfecho en la forma que prevé el art. 178 bis.

15.1 La reapertura del concurso:

La declaración de concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior por liquidación o insuficiencia de masa activa tendrá la consideración de reapertura de éste.

La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación o insuficiencia de masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad.

En el año siguiente a la fecha de la resolución de conclusión de concurso por insuficiencia de masa activa, los acreedores podrán solicitar la reapertura del concurso con la finalidad de que se ejerciten acciones de reintegración, indicando las concretas acciones que deben iniciarse o aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido.

16 ¿Quién asume las costas y los gastos en los que se incurre en los procedimientos de insolvencia?

Según el art. 84.2.2º de la Ley Concursal, son créditos contra la masa todos aquellos gastos judiciales necesarios para la solicitud del concurso y para su tramitación. En particular todos los créditos derivados de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas.

Igualmente son créditos contra la masa, según el apartado tercero del mismo artículo, los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos.

En los casos de conclusión de concurso por insuficiencia de masa, los créditos por costas y gastos judiciales se pagan con anterioridad al resto de créditos contra la masa, con la excepción de los créditos de los trabajadores y por alimentos (art. 176 bis.2).

Los honorarios de la administración concursal son crédito contra la masa y es fijada por el juez de conformidad con un arancel aprobado reglamentariamente; de momento está todavía vigente el aprobado por el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre. El art. 34 establece normas especiales para su determinación y efectividad.

La ley prevé la posibilidad del nombramiento de auxiliares delegados del administrador concursal, cuyas retribuciones corren a cargo de éste.

17 ¿Cuáles son las normas relativas a la nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos perjudiciales para el conjunto de los acreedores?

La regulación de las acciones rescisorias concursales se contiene en los arts. 71 a 73 de la Ley concursal. Estos preceptos han sufrido sucesivas modificaciones, principalmente en relación a la configuración de los “escudos protectores” de los acuerdos de refinanciación.

El artículo 71 contiene el sistema legal de las acciones de reintegración, a partir de una cláusula general que declara “rescindibles” todos los actos realizados por el deudor siempre que tales actos sean “perjudiciales para la masa activa”, hubiera o no habido “intención fraudulenta”. Para dotar de seguridad a los efectos de la rescisión se determina un concreto período temporal: los dos años anteriores a la fecha del auto de declaración del concurso.

A) Plazo de la rescisión

La ley opta por el establecimiento de un plazo determinado de rescisión: dos años contados hacia atrás desde la fecha del auto de declaración del concurso.

B) El concepto de “perjuicio patrimonial”.

Los actos realizados en el período sospechoso por el deudor son rescindibles porque son perjudiciales para la masa activa. El perjuicio patrimonial ha de ser probado cumplidamente por el actor. No obstante, la LC, ante las dificultades que normalmente lleva consigo la prueba del acto perjudicial, facilita el ejercicio de la acción mediante el establecimiento de un juego de presunciones.  Como sucede en otros lugares de la ley, las presunciones pueden ser iuris et de iure o iuris tantum. Así: a) el perjuicio patrimonial se presume iuris et de iure en dos supuestos: a´) cuando se trate de actos de disposición gratuitos, salvo liberalidades de uso; y b´) cuando se trate de pagos y otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso, excepto si cuentan con garantía real, en cuyo caso la presunción admite prueba en contrario; b) El perjuicio patrimonial se presume iuris tantum también en tres supuestos: a´) cuando se trate de un acto de disposición a título oneroso a favor de persona especialmente relacionada con el concursado; b´) cuando se trate de la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o a favor de nuevas obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas, y c´) los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que cuenten con garantía real y que tengan vencimiento posterior a la declaración del concurso.

C) Procedimiento

La legitimación activa para el ejercicio de la acción rescisoria concursal corresponde a la administración concursal. Sin embargo, con la finalidad de protección de los acreedores ante la inactividad de los administradores concursales, la ley establece una legitimación subsidiaria o de segundo grado para aquellos acreedores que hubieran instado por escrito a la administración concursal el concreto ejercicio de una acción rescisoria, si en el plazo de dos meses desde la fecha de requerimiento la acción no fuera ejercitada por la administración concursal. La ley contiene normas dirigidas a asegurar que los administradores concursales atiendan con eficacia esta función de asegurar la integridad de la masa activa. Contra los acuerdos de refinanciación la legitimación es exclusiva de la administración concursal, con exclusión de toda legitimación subsidiaria.

Para la protección de los acuerdos de refinanciación existen normas especiales, producto de recientes modificaciones legales, que configuran escudos protectores que hacen resistentes estos acuerdos, adoptados bajo ciertas condiciones, a las acciones de refinanciación (artículo 71 bis).


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Última actualización: 29/03/2019