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Quel est le droit applicable? - Allemagne

1 Les sources du droit positif

1.1 Le droit interne

Dans les années 2007 à 2016, l’UE a codifié les règles de conflit de lois dans des domaines importants du droit privé dans des règlements [en particulier le règlement (CE) nº 593/2008 [Règlement Rome I], le règlement (CE) nº 864/2007 [Règlement Rome II] et le Règlement (UE) nº 650/2012, voir le guide «La coopération judiciaire en matière civile au sein de l’Union européenne» (https://e-justice.europa.eu/content_ejn_s_publications-287-fr.do?init=true). Le champ d’application du droit allemand autonome en matière de renvois est donc devenu de plus en plus restreint.

La principale source de droit national allemand du droit privé international (ou droit relatif aux conflits de lois) est la loi d’introduction au code civil (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, ci-après «EGBGB»), et plus précisément ses articles 3 à 48. Selon l’article 3 de l’EGBGB, les dispositions contenues dans des actes juridiques de l’Union européenne et dans des conventions internationales priment cependant, dans leur domaine d’application, les dispositions de cette loi.

Le droit allemand contient aussi, ponctuellement, des règles de conflit de lois qui ne figurent pas dans l’EGBGB, mais ailleurs, dans le code de l’insolvabilité (Insolvenzordnung, ci-après «InsO») par exemple.

Dans les domaines non régis par la loi, par exemple le droit international des sociétés, le droit applicable est défini par les juridictions.

Les explications au point 2 se limitent essentiellement au droit national allemand relatif au conflit de lois.

1.2 Les conventions multilatérales en vigueur

La liste de toutes les conventions multilatérales signées et ratifiées par l’Allemagne se trouve dans le répertoire B du Bundesgesetzblatt (Journal officiel fédéral, à commander sur le site Le lien s'ouvrira dans une nouvelle fenêtre.https://www.bgbl.de/). Parmi les traités multilatéraux référencés dans ce répertoire figurent également ceux contenant le droit uniformisé en matière de conflit de lois.

L’initiative de telles conventions internationales est souvent prise par des organisations internationales. Il convient de souligner ici en particulier la Conférence de La Haye de droit international privé (www.hcch.net Le lien s'ouvrira dans une nouvelle fenêtre.https://www.hcch.net/de/home/), dont l’Allemagne est membre depuis de longues années.

1.3 Les principales conventions bilatérales

Des traités bilatéraux contiennent également, ponctuellement, des règles de conflit de lois. Une liste des accords entre l’Allemagne et d’autres États se trouve également dans le répertoire B du Bundesgesetzblatt (voir point 1.2 ci-dessus).

2 La mise en œuvre de la règle de conflit

2.1 L’application d’office de la règle de conflit de lois

L’importance du droit en matière de conflit de lois ne se limite pas aux différends réglés par la justice. Des partenaires commerciaux de différents États doivent savoir, indépendamment d’un futur litige, quel droit doit régir leur contrat. C’est ce droit qui détermine leurs droits et obligations. Les conducteurs automobiles qui partent en vacances dans d’autres États doivent se conformer au droit qui régit leur responsabilité s’ils causent un accident de la route dans ces États. Ce droit déterminera la nature et l’étendue des dommages-intérêts.

Si une juridiction allemande doit trancher un litige dont les faits présentent un lien avec le droit d’un autre État, cette juridiction doit appliquer son propre droit en matière de conflit de lois afin de déterminer le droit applicable. Le juge allemand est tenu de connaître les règles du droit allemand en matière de conflit de lois. Il doit les appliquer d’office.

2.2 Le renvoi

Si, en vertu du droit national allemand en matière de conflit de lois, le droit d’un autre État est applicable, et que le droit de cet État renvoie au droit d’un troisième État, le droit allemand reconnaît fondamentalement ce dernier — sous réserve de dispositions spéciales prévues par des actes juridiques de l’Union européenne ou des conventions internationales —, conformément à l’article 4, paragraphe 1, première phrase, de l’EGBGB. Si le droit étranger renvoie au droit allemand, les dispositions de fond du droit allemand doivent être appliquées (article 4, paragraphe 1, deuxième phrase, de l’EGBGB).

Lorsque, en vertu du droit allemand en matière de conflit de lois, les parties peuvent choisir le droit applicable, seul le choix des dispositions de fond est autorisé, en vertu de l’article 4, paragraphe 2, de l’EGBGB.

2.3 Le conflit mobile

Le droit allemand connaît le cas de figure de la modification du statut (pour des faits «ouverts»). Les droits sur des biens, par exemple, sont jugés en principe selon le droit du lieu où ils se trouvent, de sorte qu’un bien peut être assujetti à un droit nouveau si son emplacement est modifié.

Dans d’autres domaines juridiques également, une modification du rattachement est acceptée, par exemple une modification de la nationalité.

Une modification du statut n’est cependant pas possible si la règle de conflit de lois fixe un moment déterminé pour le rattachement. Ainsi, pour la détermination du droit successoral applicable aux personnes décédées à partir du 17 août 2015, par exemple, le rattachement se fait désormais au lieu de résidence habituel du testateur au moment de son décès (voir le point 3.7).

2.4 Les exceptions au jeu des règles de conflit

L’article 6 de l’EGBGB formule l’exception d’ordre public en droit allemand. En vertu de celle-ci, les normes de droit étrangères doivent être ignorées si leur application est manifestement incompatible avec les principes essentiels du droit allemand. En recourant à l’expression «principes essentiels», on entend que des principes de justice fondamentaux doivent être affectés. En règle générale, il s’agit des violations massives de droits fondamentaux garantis constitutionnellement en Allemagne. Il est également important pour pouvoir appliquer l'exception d'ordre public que les faits de l’espèce aient un lien de rattachement avec l’Allemagne; ce n’est qu’alors que le système juridique allemand pourra être affecté. D’éventuelles dispositions spéciales présentes dans des instruments juridiques de l’Union européenne [voir par exemple l’article 21 du règlement Rome I, l’article 26 du règlement Rome I, l’article 35 du règlement (UE) nº 650/2012] doivent, ici aussi, être prises en considération en premier lieu. L’application des règles de conflit de lois est soumise à une autre exception dans le cas des lois de police. Dans le cas d’une loi de police, l’application par un État de sa propre loi est obligatoire parce que son respect est considéré par cet État comme essentiel à la protection de son intérêt public, en particulier de son organisation politique, sociale ou économique. Les lois de police s’appliquent principalement aux obligations contractuelles et non contractuelles. Il existe des dispositions spéciales à ce sujet dans les instruments juridiques prioritaires de l’UE (voir notamment l’article 9 du règlement Rome I, qui contient une définition juridique, et l’article 16 du règlement Rome II) ou dans les conventions internationales.

2.5 La preuve de la loi étrangère

Le juge allemand doit non seulement appliquer d’office le droit relatif au conflit de lois, mais, conformément à l’article 293 du code de procédure civile (Zivilprozessordnung, ZPO), il doit aussi apprécier dûment le contenu du droit étranger applicable. Pour ce faire, il ne peut se limiter à prendre connaissance des textes de loi étrangers. Il doit aussi examiner l’application de ces textes dans la doctrine et dans la jurisprudence. Il doit à cet effet se placer en situation de pouvoir appliquer le droit étranger comme s’il agissait en tant que juge du pays concerné.

Afin de connaître le contenu du droit étranger, le juge peut utiliser toutes les sources d’information à sa disposition.

  • L’une de ces sources d’information pour les États parties est la Convention européenne dans le domaine de l’information sur le droit étranger, signée à Londres le 7 juin 1968. La demande doit être adressée à l’autorité compétente de l’État étranger concerné par l’intermédiaire de l’organe de réception ou de l’organe de transmission désigné.
  • En lieu et place d’une demande de renseignements au titre de la Convention européenne de Londres, le juge peut aussi demander un rapport d’expertise juridique d’un expert, si ce dernier dispose de connaissances sur l’application pratique du droit étranger.
  • Pour des questions simples, un renseignement obtenu auprès du point de contact du réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale ou une recherche menée par le juge lui-même sur le droit étranger peuvent suffire pour déterminer le droit étranger.

Afin de connaître le droit étranger, le juge peut faire appel à la coopération des parties, mais il n’est pas lié par leur argumentation. Il peut donc épuiser d’office toutes les sources d’information sans être lié aux offres de preuve apportées par les parties.

Si, malgré toute diligence déployée, le contenu du droit étranger applicable ne peut, exceptionnellement, être déterminé, le droit allemand le remplace et doit être appliqué.

3 Les règles de conflit de lois

3.1 Les obligations contractuelles et les actes juridiques

Pour les contrats de vente internationaux, il convient de se conformer en priorité au droit des Nations unies sur la vente, en tant que convention internationale s’appliquant automatiquement entre entreprises provenant de plusieurs États parties, pour autant que les parties ne l’aient pas totalement exclu — par exemple, en précisant «renoncer au droit des Nations unies sur la vente».

Pour tous les autres contrats relevant du droit des obligations conclus depuis le 17 décembre 2009, la question du droit applicable est en principe définie suivant le règlement Rome I, à moins que le contrat ne soit exceptionnellement en dehors du champ d’application du règlement, par exemple un contrat relevant purement du droit réel. Les articles 46b à 46d de l'EGBGB s’appliquent à titre complémentaire.

Pour les contrats conclus avant le 17 décembre 2009, les articles 27 et suivants de l’ancienne version de l'EGBGB, en vigueur jusqu’à cette date, continuent de s’appliquer; ces articles s’appuyaient sur la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et ont été abrogés avec effet au 17 décembre 2009.

Pour certains contrats d’assurance conclus avant le 17 décembre 2009, les articles 7 à 14 de la loi d’introduction à la loi sur les contrats d’assurance (Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz, EGVVG), dans sa version en vigueur jusqu’au 16 décembre 2009, contiennent des règles spécifiques en matière de conflit de lois.

3.2 Les obligations non contractuelles

Dans le domaine des obligations non contractuelles, le droit applicable est en principe défini, depuis le 11 janvier 2009, par le règlement Rome II, complété par l’article 46a EGBGB.

Dans les cas qui ne sont pas couverts par ce règlement, comme les violations du droit de la personnalité, le droit allemand relatif au conflit de lois a prévu ses propres règles sur le droit applicable, aux articles 38 à 42 de l’EGBGB (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, loi d’introduction au code civil).

Pour les actions fondées sur l’enrichissement sans cause, l’article 38 de l’EGBGB prévoit des règles d’application du droit différenciées.

Les prétentions légales découlant de la gestion d’une affaire étrangère sont jugées, conformément à l’article 39 de l’EGBGB, selon le droit de l’État dans lequel la gestion a été effectuée. Une règle particulière s’applique pour la liquidation d’une dette étrangère.

Les prétentions de dommages-intérêts pour agissement non autorisé sont en principe soumises, selon l’article 40 de l’EGBGB, au droit du lieu du fait générateur, la partie lésée pouvant à défaut déterminer le droit du lieu de survenance comme applicable.

Dans tous les cas, le choix du droit applicable par les parties est possible a posteriori, conformément à l’article 42 de l’EGBGB.

En vertu de l’article 41 de l’EGBGB, le droit applicable peut également être supplanté par un droit qui, en raison de circonstances particulières, présente un lien significativement plus étroit avec les faits.

3.3 Le statut personnel, ses aspects relatifs à l'état civil (nom, domicile, capacité)

Les questions de droit concernant la situation juridique personnelle d’une personne physique sont soumises, selon le droit allemand en matière de conflit de lois, au droit de l’État dont la personne concernée a la nationalité («Heimatrecht»). Cela vaut en principe pour le droit relatif à la détermination du nom (pour plus de détails, voir l’article 10 de l’EGBGB) et pour la question de la capacité juridique et d’exercice d’une personne physique (article 7 de l’EGBGB).

Lorsqu’une personne possède plusieurs nationalités, selon l’article 5, paragraphe 1, première phrase, de l’EGBGB, il convient de se baser sur la nationalité effective, c’est-à-dire sur la nationalité de l’État avec lequel la personne entretient les liens les plus étroits. En revanche, si la personne détient, entre autres nationalités, la nationalité allemande, seule cette dernière est déterminante, conformément à l’article 5, paragraphe 1, deuxième phrase, de l’EGBGB.

3.4 La filiation et l'adoption

3.4.1 Filiation

Selon l’article 19 de l’EGBGB, la filiation d’un enfant est soumise en premier lieu au droit de l’État dans lequel l’enfant a sa résidence habituelle. Dans la relation avec chacun des deux parents, la filiation peut également être établie selon le droit national de ceux-ci. Si la mère est mariée, son statut marital (article 14 de l’EGBGB) au moment de la naissance de l’enfant peut également être déterminant pour trancher la question de la filiation. Pour les enfants nés avant le 1er juillet 1998, le régime est différent.

Conformément à l’article 20 de l’EGBGB, la contestation de la filiation est très généralement orientée sur le droit fixant les conditions de la filiation et, si c’est l’enfant qui la conteste, sur le droit du lieu de résidence habituelle de l’enfant.

3.4.2 Adoption

À partir du 31 mars 2020, l’adoption d’un enfant en Allemagne est soumise au droit allemand. Elle est par ailleurs régie par la loi du pays dans lequel la personne à adopter a sa résidence habituelle au moment de l’adoption (article 22, paragraphe 1, de l’EGBGB, nouvelle version). Pour les dossiers conclus avant le 31 mars 2020, il convient d’appliquer le droit international privé précédemment applicable, c’est-à-dire que l’adoption d’un enfant est soumise au droit de l’État auquel l’adoptant appartenait au moment de l’adoption (article 22, paragraphe 1, première phrase, de l’EGBGB, ancienne version). L’adoption par l’un ou les deux époux est régie par la loi à laquelle sont soumis les effets généraux du mariage (article 22, paragraphe 1, deuxième phrase, de l’EGBGB, ancienne version).

La reconnaissance et la constatation des effets des adoptions étrangères sont réglementées par la loi sur les effets de l’adoption en tant qu’enfant selon le droit étranger (Gesetz über Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht, en abrégé Adoptionswirkungsgesetz, AdWirkG).

3.5 Le mariage, les unions libres, la cohabitation et les partenariats divers, le divorce, la séparation de corps, les obligations alimentaires

3.5.1 Mariage

Les explications suivantes s’appliquent uniquement aux mariages entre personnes de sexe opposé. Pour le mariage entre personnes de même sexe, voir le point 3.5.2.

Selon l’article 13 de l’EGBGB, les conditions auxquelles est soumise la formation du mariage sont, pour chacun des futurs époux, régies par le droit de leur État d’appartenance. Au lieu de ce droit, le droit allemand peut être appliqué, à titre exceptionnel et dans des circonstances particulières.

En Allemagne, le mariage est contracté uniquement devant l’officier d’état civil ou, exceptionnellement, devant une personne spécifiquement mandatée par un État étranger (article 13, paragraphe 4, deuxième phrase, de l’EGBGB).

Dans la mesure où les effets matrimoniaux généraux n’entrent pas dans le champ d’application du règlement (UE) 2016/1103 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux, ils sont régis par la loi choisie par les époux (article 14, paragraphe 1, EGBGB).

3.5.2 Unions libres, cohabitation et partenariats

L’article 17b de l’EGBGB s’applique au mariage entre personnes du même sexe et au partenariat enregistré. Selon celui-ci, la loi de l’État dans le registre duquel le partenariat civil a été enregistré est applicable à la formation, à la dissolution et aux effets généraux du partenariat enregistré qui ne relèvent pas du champ d’application du règlement (UE) 2016/1104 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés (Article 17b, paragraphe 1, première phrase, EGBGB). Si les conjoints sont du même sexe, ou si au moins un des conjoints n’est ni du sexe féminin ni du sexe masculin, cette disposition s’applique mutatis mutandis (Article 17b, paragraphe 4, première phrase, EGBGB) Étant donné que les partenariats enregistrés en Allemagne ne peuvent plus être établis en Allemagne depuis le 1er octobre 2017 (article 3, paragraphe 3, de la loi sur l’ouverture du mariage), l’article 17b, paragraphe 1, première phrase, de l’EGBGB est le cas extrêmement rare d’une règle de conflit de lois allemande couvrant un rapport juridique qui ne peut naître qu’à l’étranger.

3.5.3 Divorce et séparation de corps

Le droit applicable au divorce est défini, depuis le 21 juin 2012, par le règlement (UE) nº 1259/2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (règlement Rome III). Il s’applique même si le droit devant s’appliquer selon ledit règlement est celui d’un État ne participant pas à la coopération renforcée (article 4 du règlement Rome III). Le divorce et la séparation de corps sont également régis par le règlement Rome III (article 17b, paragraphe 4, première phrase, de l’EGBGB).

Les articles 17 et 17a de l’EGBGB s’appliquent à titre complémentaire:

En Allemagne, un mariage ne peut être dissous que par un tribunal (article 17, paragraphe 3, de l’EGBGB).

Conformément à l’article 17, paragraphe 4, de l’EGBGB, la loi applicable à la compensation des ressources est également déterminée par la loi applicable au divorce. Si le droit étranger ne connaît pas de règle sur la compensation des ressources, la mise en œuvre de celle-ci est effectuée, dans des conditions particulières, sur demande et à titre auxiliaire, selon le droit allemand.

S’agissant du droit de jouissance d’une habitation des époux et des effets mobiliers du ménage situés en Allemagne, les dispositions de fond pertinentes sont celles du droit allemand (article 17a de l’EGBGB).

3.5.4 Obligations alimentaires

La question du droit relatif aux créances alimentaires devant être appliqué entre parents ou entre époux est définie depuis le 18 juin 2011 suivant le protocole de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires du 23 novembre 2007. Selon son article 2, celui-ci est d’application universelle, c’est-à-dire même si la loi applicable d'après ses dispositions est celle d’un État non contractant. Les dispositions allemandes de l’EGBGB jusqu’alors en vigueur ont donc été abrogées.

3.6 Les régimes matrimoniaux

Les effets du mariage sur les biens matrimoniaux relèvent du règlement (UE) 2016/1103. Cela s’applique également au mariage entre personnes de même sexe (article 17, paragraphe 4, deuxième phrase, de l’EGBGB). Selon le règlement (UE) 2016/1103, l’autonomie des parties est prépondérante: les futurs époux peuvent choisir le régime matrimonial (article 22, paragraphe 1, du règlement 2016/1103). En l’absence d’accord entre les parties, le lieu de résidence des époux, ou bien leur nationalité et les liens communs les plus étroits qu'ils présentent avec un système de droit, est pris en compte (voir l’article 26 du règlement 2016/1103).

En raison de la date de sa prise d’effet (30 janvier 2019), le règlement (UE) 2016/1104 ne couvre pas les partenariats civils établis en Allemagne, car aucun partenariat civil ne peut être établi selon le droit allemand depuis le 1er octobre 2017 (voir à ce sujet le point 3.5.2 ci-dessus). Le choix de la première résidence habituelle des parties est également prépondérant dans le règlement (UE) 2016/1104 (article 22, paragraphe 1). À défaut de convention sur le choix de la loi applicable, la loi applicable aux effets patrimoniaux du partenariat enregistré est la loi de l’État selon la loi duquel le partenariat enregistré a été créé (article 26, paragraphe 1, du règlement 2016/1104).

3.7 Les testaments et successions

Pour les décès survenus à partir du 17 août 2015, le règlement (UE) nº 650/2012 s’applique prioritairement. Selon celui-ci, la dernière résidence habituelle du testateur est la référence essentielle du statut de la succession. Les affaires de succession de la période antérieure au 17 août 2015 sont régies par le droit du pays d’origine du défunt au moment de son décès conformément à l’article 25 de l’EGBGB, ancienne version (l’article 25 de l’EGBGB, nouvelle version, dispose que le règlement 650/2012 est applicable mutatis mutandis). Le droit allemand pouvait être choisi pour les biens immobiliers nationaux.

Les conditions de forme des dispositions à cause de mort sont régies, pour les cas de succession après le 17 août 2015, par l’article 26 de l’EGBGB, nouvelle version, qui règle essentiellement l’application directe de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961, en vigueur pour l’Allemagne en tant qu’État contractant depuis 1965, pour le testament (paragraphe 1) et renvoie à l’article 27 du règlement (UE) n° 650/2012 pour la forme des autres dispositions à cause de mort (paragraphe 2). Pour les affaires de succession antérieures au 17 août 2015, c’est l’article 26 de l’EGBGB, ancienne version, qui s’applique: il reprend le contenu essentiel en matière de conflit de lois de la Convention de La Haye de 1961 sur la loi applicable à la forme des dispositions testamentaires. Selon celui-ci, la décision est formellement valable si sa forme répond aux exigences d’un système juridique avec lequel il existe un lien, par exemple, à travers la nationalité, la résidence habituelle du testateur ou le lieu d’exécution du testament.

3.8 La propriété immobilière

Selon l’article 43 de l’EGBGB, les droits sur des biens sont soumis en principe au droit de l’État où se trouvent les biens. La loi du lieu de situation du bien définit, par exemple, le contenu de la propriété et le mode de transfert de la propriété, ou encore la manière dont la propriété peut être grevée d’un droit de gage.

L’article 45 de l’EGBGB prévoit un rattachement particulier pour les moyens de transport.

Il existe également, à l’article 43, paragraphe 2, de l’EGBGB, un régime particulier pour le transport d’un bien d’un État à un autre.

Enfin, les émissions de polluants dans des biens fonciers font l’objet d’une réglementation particulière, à l’article 44 de l’EGBGB.

En matière de droits réels, le choix du droit n’est pas autorisé. Cependant, selon l’article 46 de l’EGBGB, il peut être dérogé au droit défini selon les règles de rattachement précitées si les faits présentent un lien significativement plus étroit avec le droit d’un autre État.

3.9 La faillite

Outre les règles de conflit de lois du règlement (UE) nº 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, qui contient entre autres des dispositions pour les relations entre États membres, l’article 335 InsO dispose, dans les relations avec des États tiers, que la procédure d’insolvabilité et ses effets sont assujettis en principe au droit de l’État dans lequel la procédure a été ouverte. Les articles 336 et suivants InsO prévoient, pour certains aspects du droit international des faillites (par exemple, les rapports de travail, la compensation, la contestation), des rattachements particuliers, qui peuvent s’écarter de ce principe.


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Dernière mise à jour: 15/04/2021