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Amtlicher Leitsatz:

1. Bei einem Lunker im Motorblock eines Neufahrzeugs (Gussfehler bei der Herstellung), der zum Ölverlust führt und als Nachbesserung zumindest den Austausch des Motorblocks mit Kopf erfordert, ist die Nacherfüllung durch Nachlieferung eines gattungsmäßigen Ersatzfahrzeugs nach Wahl des Käufers nicht unverhältnismäßig.
2. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit i.S.v. § 439 Abs. 3 BGB kann vom Verkäufer nur solange erhoben werden, bis der Käufer vom Vertrag zurücktritt.
3. Das Verschulden nach § 281 BGB knüpft in zeitlicher Hinsicht an das Vertretenmüssen bei Ablauf der zur Nacherfüllung gesetzten Frist an und kann sich gegenständlich - bei vom Verkäufer nicht zu vertretenden Mangel - auf die unterlassene Nachlieferung beziehen.

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In dem Rechtsstreit
hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht K.,
die Richterin am Oberlandesgericht K. und
den Richter am Oberlandesgericht K.
auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juni 2006
für Recht erkannt:

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 17. August 2005 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 38.416,54 EUR Zug um Zug gegen Übergabe des Wohnmobils G. ... mit der Fahrgestellnummer ... sowie weitere 6.586 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. April 2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschwer: für die Beklagte über 20.000 EUR, für die Klägerin unter 20.000 EUR.

Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Wohnmobil und Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin kaufte am 7. April 2004 bei der Beklagten ein Wohnmobil auf der Basis eines F. D.. Es handelte sich hierbei um eine Tageszulassung. Der Kaufpreis betrug 39.334 EUR. Die Klägerin stellte nach ungefähr 700 km Fahrstrecke einen Ölverlust fest. Das Fahrzeug wurde in Absprache mit der Beklagten einer Werkstatt vorgestellt. Dort wurde ein Fehler nicht gefunden. Im August 2004 wurde wegen erneuten Ölverlusts das Fahrzeug wiederum untersucht. Hierbei wurde festgestellt, dass das Wohnmobil einen sog. Lunker im Motorblock aufwies. Die Beklagte bot daraufhin mit Schreiben vom 13. August 2004 den Austausch und Neueinbau eines Teilemotors an. Die Klägerin wies durch Schreiben vom 16. August 2004 unter Fristsetzung darauf hin, dass eine einvernehmliche Lösung in dem Sinn, dass die Beklagte einen neuen Motor liefere, für beide Parteien zufriedenstellend sein dürfte. Hierauf reagierte die Beklagte unter dem 20. August 2004 dergestalt, dass sie den Austausch eines inkompletten Motors (Rumpfmotor mit Kopf) anbot. Mit Schreiben vom 1. September 2004 verlangte die Klägerin Nacherfüllung durch Nachlieferung eines Neufahrzeugs in einer Frist von einem Monat. Nach erfolglosem Fristablauf forderte die Klägerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2004 Schadensersatz statt der Leistung. Mit Schreiben vom 16. November 2004 erklärte die Klägerin den Rücktritt. Mit Schreiben vom 25. November 2004 meldeten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten und boten den kostenlosen Einbau eines Teilemotors sowie einen Warengutschein von 500 EUR unter Hinweis auf § 439 Abs. 3 BGB an.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 39.334 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe des Wohnmobils G. ... mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen sowie die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 6.586 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, es sei unverhältnismäßig, wegen eines produktionsbedingten Mangels wie eines Lunkers Nacherfüllung durch Lieferung eines Neufahrzeugs zu begehren. Im Übrigen hat sie behauptet, sie treffe kein Verschulden an dem Mangel.
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen bis auf die mit der begehrten Zug um Zug-Verurteilung verknüpfte Zinsforderung stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte gem. der §§ 437, 281 BGB nach erfolgtem Rücktritt der Klägerin Schadensersatz zu leisten habe. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 3. August 2005 vorgetragen habe, sich am 20. August 2004 mit der Klägerin endgültig geeinigt zu haben, sei dieser Vortrag gem. § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 1. September 2005 eine angemessene Frist zur Nachlieferung gesetzt. Die Beklagte habe zu spät die Nacherfüllung unter Hinweis auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten verweigert. Für einen früheren Zeitpunkt habe die Beklagte nichts vorgetragen, jedenfalls sei entsprechender Vortrag verspätet. Die Beklagte habe mangelndes Verschulden nicht dargelegt.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie hat zunächst klargestellt, dass eine endgültige vorgerichtliche Einigung der Parteien nicht behauptet werde und nicht habe behauptet werden sollen. Allerdings sei sie mit der Einrede der Unverhältnismäßigkeit aus § 439 Abs. 3 BGB nicht ausgeschlossen. Eine Bestimmung, bis zu welchem Zeitpunkt dieser Einwand erhoben werden müsse, sei vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht getroffen worden. Im Übrigen treffe die Beklagte kein Verschulden, da sie als Händlerin grundsätzlich keine Produktverantwortung trage.
Sie stellt den Antrag,
das Urteil des Landgerichts Hannover vom 17. August 2005, Geschäftszeichen 10 O 19/05, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie weist darauf hin, dass § 439 Abs. 3 BGB dem Verkäufer das Recht gebe, die gewählte Art der Nacherfüllung zu verweigern; der Anspruch auf Nacherfüllung erlösche ihrer Ansicht nach allerdings mit der Rücktrittserklärung des Käufers. Damit würde auch das Recht auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung untergehen.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Beklagten ist überwiegend unbegründet.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags gem. den §§ 437 Nr. 2, 323, 346 Abs. 1 und 2 BGB zu. Das streitgegenständliche Wohnmobil war zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft. Der von der Beklagten erhobene Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist in der Sache unbegründet und zudem verspätet erfolgt.
Ferner steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. den §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB zu, da die Beklagte schuldhaft ein neues, vergleichbares Wohnmobil binnen der ihr gesetzten Frist nicht geliefert hat.
A.
Anspruch der Klägerin aus Rücktritt
1.
Das Wohnmobil war unstreitig zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Mangel, nämlich dem Lunker im Motorblock behaftet.
2.
Der Klägerin stand das Recht auf Nacherfüllung zu, als sie der Beklagten mit Schreiben vom 1. September 2004 eine Frist zur Nachlieferung von einem Monat setzte.
a)
Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt nicht gehindert, eine Nachlieferung von der Beklagten zu fordern. Zwar hatte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits eine Nacherfüllung in Form der Neulieferung des Teilemotors angeboten, mit welcher sich die Klägerin nicht einverstanden erklärt hatte. Dabei obliegt zwar die Bestimmung des Umfangs der Mängelbeseitigung der Verkäuferin (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rn. 301). Allerdings besteht das dem Käufer zukommende Wahlrecht nach § 439 Abs. 1 BGB solange, wie mit einer Maßnahme noch nicht begonnen wurde. Dies ist vorliegend der Fall.
b)
Die der Beklagten gesetzte Frist von einem Monat ist angemessen und wird im Übrigen auch nicht beanstandet.
c)
Die Beklagte kann dem Begehren der Klägerin auf Nachlieferung den Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht mit Erfolg entgegenhalten.
aa)
Die von der Klägerin geforderte Nachlieferung ist nicht unverhältnismäßig i. S. v. § 439 Abs. 3 BGB.
Die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllungskosten kann sich nur aus dem Vergleich mit dem Wert der vertraglich geschuldeten Sache für den Käufer ergeben (OLG Karlsruhe, Urteil vom 02. September 2004 unter II 3 der Gründe - aus juris m. w. N.). Hierbei ist gem. § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB insbesondere auf den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage abzustellen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann.
Es hat sich um einen wesentlichen Mangel gehandelt. Der Lunker im Motorblock hatte zur Folge, dass die Klägerin permanent auf den Ölverbrauch des Motors achten musste. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Wohnmobil um ein Neufahrzeug (mit Tageszulassung) handelt, hält es der Senat wegen der eintretenden Wertminderung nicht für hinnehmbar, dass sich die Klägerin bei einem derartigen Mangel mit einem Austausch des Motors zufrieden geben muss. Soweit die Beklagte im übrigen behauptet, eine Reparatur würde nur 1.115 EUR + MWSt. kosten, übersieht sie, dass noch der Materialwert des Motors hinzutritt, was die Geschäftsführerin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch klargestellt hat.
bb)
Das Landgericht hat nach Auffassung des Senats zu Recht die Ansicht vertreten, der Beklagte sei zudem zum Zeitpunkt der Erklärung mit der Einrede der Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen gewesen, da sie diese verspätet erhoben habe. Die Beklagte hat den Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht vor Ablauf der ihr gesetzten Frist zur Nachlieferung erhoben. Dies wäre aber erforderlich gewesen.
(1)
Für die Auffassung des Landgerichts spricht der Gesetzestext. Hiernach kann der Verkäufer bei einer Unverhältnismäßigkeit die gewählte Art der Nacherfüllung verweigern. Die Nacherfüllung ist aber nicht mehr möglich, wenn der Käufer den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, da dieser dann in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wird. Es tritt hinzu, dass gem. § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB der Anspruch des Käufers bei einem Einwand der Unverhältnismäßigkeit auf die andere Art der Nacherfüllung erhalten bleibt; diese andere Art ist ausgeschlossen, wenn der Käufer den Rücktritt erklärt hat.
Aus der Begründung des Diskussionsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (Stand: 04. August 2000, S. 490 f.) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Insbesondere wird dort der Zeitpunkt, bis zu dem die Einrede der Unverhältnismäßigkeit möglich sein soll, weder erwähnt noch wird dazu Stellung bezogen.
(2)
Der Standpunkt der Beklagten, die als letztmöglichen Zeitpunkt zur Erhebung der Einrede der Unverhältnismäßigkeit auf die letzte mündliche Verhandlung abstellt, überzeugt nicht. Die von ihr herangezogene Literatur (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 364) bezieht sich auf die Ermittlung der für die Verhältnismäßigkeitsprüfung zu ermittelten Kosten, nicht auf den Zeitpunkt der Erhebung der Einrede.
(3)
Soweit die Beklagte behauptet, sie habe durch einen Mitarbeiter mehrfach, zuletzt am 20. August 2004 darauf hingewiesen, dass eine Nachlieferung in keinem Verhältnis zu den Kosten stehe, hat das Landgericht dieses Vorbringen zu Recht gem. § 296 a ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die Beklagte greift dies in der Berufung auch nicht auf.
d)
Die Nachlieferung war auch nicht unmöglich oder unzumutbar nach § 275 Abs. 1 und 2 BGB.
Eine Unmöglichkeit ist nicht ausreichend dargelegt. Die Behauptung, die von der Firma D. aufgelegte Serie "G. ..." sei im September 2004 komplett ausverkauft gewesen, ist unzureichend. Es wird durch diese Behauptung nicht ausgeschlossen, dass dieses Modell bei einem anderen Händler nicht mehr erhältlich gewesen wäre, da nicht klar ersichtlich ist, bei wem diese Serie ausverkauft gewesen sein soll. Zudem gab es anschließend nach eigenem Vorbringen der Beklagten das Modell "G. ..." der Baureihe 2005. Die Klägerin wäre nach Treu und Glauben gehalten gewesen, bei einem - vorliegenden - Gattungskauf geringere Abweichungen bei einer Nachlieferung des Wohnmobils hinzunehmen; der Anspruch auf Ersatzlieferung bezieht sich auf den Fahrzeugtyp (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn 324).
d)
Die Klägerin muss sich gezogene Nutzungen gemäß § 346 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB anrechnen lassen. Diese belaufen sich bei einer gefahrenen Kilometerleistung von 4.665 km und eine Abnutzung von 0,5 % des Kaufpreises pro gefahrene 1.000 km auf insgesamt 917,46 EUR. Bringt man diesen Betrag von dem Kaufpreis von 39.334 EUR in Abzug, ergibt sich eine Summe von 38.416,54 EUR.
B.
Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz
1.
Wegen des Mangels der Kaufsache und der erforderlichen wirksamen Fristsetzung wird auf die Ausführungen zu A 1 und 2 verwiesen.
2.
Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt.
Schuldhaftes Handeln wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet, wobei im Rahmen des § 281 BGB nach weitgehender Auffassung in der Literatur Bezugspunkt das Vertretenmüssen bei Fristablauf ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 281 Rn. 16; Staudinger-Otto, BGB, Stand: Januar 2004, § 281 Rn B 98; Jauernig-Vollkommer, BGB, 10. Aufl., § 281 Rn 12; MüKo-Ernst, BGB, 4. Aufl., § 281 Rn 47). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Es kommt im Rahmen des § 281 BGB für die Frage des Schadensersatzes nicht darauf an, ob der Verkäufer den Mangel der Kaufsache zu vertreten hat, sondern ob er die fehlende Ersatzlieferung binnen der gesetzten Frist zu vertreten hat (Palandt-Heinrichs, a. a. O., § 437 Rn 37). Hierfür ist er darlegungs- und ggf. beweispflichtig.
An einem solchen Vortrag fehlt es hier. Die Beklagte hat nur ausgeführt, dass es sich bei dem Lunker im Motorblock um einen herstellerbedingten Mangel handele und sie als Händlerin hierfür nicht einzustehen bräuchte. Sie hat aber für die noch mögliche (s. II A 2 d) Ersatzlieferung einzustehen.
3.
Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn die Beklagte im Zeitpunkt der Fälligkeit ordnungsgemäß geleistet hätte (Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 281 Rn. 25, 47).
a)
Die Klägerin trägt unbestritten vor, sie müsse derzeit für ein vergleichbares Modell einen Kaufpreis von 44.009 EUR sowie für die als Zusatzausstattung vorhandenen Alufelgen 638 EUR, die Einschubvorrichtung 285 EUR und die Einschübe 313 EUR aufwenden.
b)
Die weiter geltend gemachten, unstreitigen Kosten für TÜV und Kfz-Brief von 125 EUR sowie die Überführungskosten von 550 EUR für das Ersatzfahrzeug sind ebenfalls zu ersetzen, weil die entsprechenden Kosten im Preis für das Altfahrzeug von 39.334 EUR enthalten waren.
c)
Die Klägerin muss sich keinen Abzug Alt für Neu dadurch gefallen lassen, dass sie für die Hingabe eines Gebrauchtfahrzeugs ein Neufahrzeug erhalten könnte. Dagegen spricht, dass ein Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer ein ordnungsgemäßes Neufahrzeug zu liefern und im Fall einer Rückabwicklung hierfür Voraussetzung ist, dass er dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Der Käufer darf bei einer solchen Konstellation im Ergebnis nicht schlechter gestellt werden. Im Übrigen wird diesem Gedanken bereits dadurch Rechnung getragen, dass die von der Käuferin gezogenen Nutzungen gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB bereits berücksichtigt und in Abzug gebracht werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 ZPO. Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO lagen nicht vor.

Verkündet am 28. Juni 2006