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Audiencia Provincial

AP de Granada (Sección 3ª) Sentencia num. 5/2016 de 19 enero

AC\2016\988


CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: PROCEDENCIA: contrato de mantenimiento de ascensores: cláusula sobre duración de la relación contractual, con prórroga automática, hasta llevar la vinculación contractual a diez años, y sanción impuesta al consumidor, cuando en periodo de prorroga pretende desligarse del contrato, que puede dar lugar, como demuestra la presente reclamación, al abono del importe total, 100%, por servicios no prestados efectivamente, durante más de cuatro años: carga desproporcionada, mayor además cuanto más excesiva sea la duración del contrato, de cara al ejercicio por el consumidor y usuario de su derecho de poner fin al contrato.

Jurisdicción:Civil
Recurso de Apelación 554/2015
Ponente:Ilmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes
La Audiencia Provincial de Granada declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25-06-2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Granada.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 554/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA
ASUNTO :JUICIO ORDINARIO Nº 283/14
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.
S E N T E N C I A Nº 5
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 19 de Enero de 2016
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 554/15 , en los autos de Juicio Ordinario nº 283/14 , del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada , seguidos en virtud de demanda de ASCENSORES ZENER S.L.U , representado por la procuradora doña Rocío García Valdecasas Luque y defendido por el letrado don Sergio Camacho Bacuñara ; contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , MARACENA , representada por la procuradora doña Aurelia García Valdecasas Luque y defendida por el letrado don Carlos Carmona Cuevas .
ANTECEDENTES DE H ECHO
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de Junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimo la demanda presentada en nombre y representación de Ascensores Zener SL contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , Maracena (Granada); sin imposición de costas ".
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso , una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de noviembre de 2015, y formado rollo se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2016 .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Debemos tomar en consideración, que en la contratación con consumidores, como es la que aquí nos ocupa, sin cuestionarse este extremo, corresponde al profesional la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) ) sobre que una determinada cláusula ha sido objeto de negociación individual. No puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato, sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( STS 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) y 8 de septiembre de 2014 ). Es un axioma clásico la necesidad de no confundir entre "libertad de contratar", celebrar o no un contrato, con "libertad de contratación", esto es, de fijar sus términos y condiciones, que es característico de las condiciones generales de la contratación, estableciéndolas el predisponente.
Por tanto, sin existir prueba suficiente de la negociación, sin resultar bastante la declaración de referencia de un empleado, sin entrar en la situación concreta examinada por otras Sentencias que no proceden de esta sección, debemos establecer que la estipulación del contrato de mantenimiento de ascensores que contempla la prórroga automática de la duración del contrato por cinco años, y a la vez que para desvincularse el consumidor, antes de la finalización de la prórroga, debe abonar una indemnización equivalente al precio del servicio no prestado, por el tiempo que resta para su finalización, supone la fijación de un plazo de duración de la prórroga del contrato excesiva y de limitaciones, por la cantidad que debería abonarse en caso de querer desligarse el consumidor, que obstaculizan su derecho a poner fin al contrato, contraviniendo el articulo 62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007 . Por ello debemos establecer que tal estipulación es una condición general, abusiva y nula de pleno derecho, artículos 82 y 85 texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario , en relación con el artículo 62.3 del mismo texto legal , sin que la sentencia apelada vulnere ninguna disposición normativa por alcanzar tal conclusión.
La Ley 44/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2339) , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), en relación con las cláusulas abusivas introdujo modificaciones que actualmente se mantienen en el RDL 1/2007 (RCL 2007, 74) , artículo 62.3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Tal normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato en enero de 2011. Conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 44/2006 , "Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho".
Hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse además directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. Todo ello además sin perjuicio de la ineficacia anterior de la estipulación que no respete el mandato del actual artículo 62 RD Legislativo 1/2007 , tomando en cuenta la previsión de la disposición transitoria antes citada, Ley 44/2006.
Por tanto, la cláusula sobre duración de la relación contractual, con prórroga automática, hasta llevar la vinculación contractual aquí a 10 años, en relación con la sanción impuesta al consumidor, cuando en periodo de prorroga pretende desligarse del contrato, podemos estimar que establece un plazo de duración excesivo, que puede dar lugar, como demuestra la presente reclamación, al abono del importe total (100%) por servicios no prestados efectivamente, durante más de 4 años. De este modo se establece así una carga desproporcionada, mayor además cuanto más excesiva sea la duración del contrato, de cara al ejercicio por el consumidor y usuario de su derecho de poner fin al contrato, que en cuanto pretende aprovecharse por el profesional de este modo debe considerarse abusiva y nula de pleno derecho. En cualquier caso, no existiendo una valida determinación temporal de la duración del contrato, tras la tacita renovación, tampoco puede admitirse ningún incumplimiento susceptible de generar cualquier obligación de indemnización de daños y perjuicios.
En definitiva, imponiéndose una carga desproporcionada al consumidor, para impedir su derecho a desligarse del contrato, contraria a la Ley 44/2006, por ello inaplicable, al no poder fijar tampoco, en el contexto de lo convenido, la valida determinación de su duración temporal, excesiva (otros cinco años más, después de su tacita renovación), no cabe dar lugar a la indemnización pretendida, de acuerdo con lo razonado en el párrafo anterior, debiendo en consecuencia, desestimar el recurso, de acuerdo con los parámetros mantenidos en las resoluciones más recientes de esta sección como las sentencias de 18 de mayo , 5 y 26 de octubre de 2012 (JUR 2013, 66597) , 21 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015 .
SEGUNDO
Como es conocido, al menos desde la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de junio de 2012 (TJCE 2012, 143) , como reitera nuestro Tribunal Supremo , STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , 11 de marzo de 2014 y la de 22 de abril de 2015 , está prohibida la integración de las cláusulas abusivas. Por tanto, los jueces están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual que declaren abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En consecuencia, sin estimar aplicable la estipulación que contemplaba, la duración de la prórroga automática del contrato de prestación de servicios por cinco años, hasta alcanzar un plazo de 10 años la vinculación contractual, y al mismo tiempo, obstaculizando el derecho del consumidor a poner fin al contrato, el pago de una indemnización desproporcionada, el precio de servicios no prestados durante más de cuatro, en caso de pretender el consumidor desligarse de la prestación de servicios, al no resultar aplicable la cláusula en la que se sustenta la demanda, estimando así que el consumidor no respeto el plazo de prórroga del contrato, no cabe apreciar en consecuencia ningún incumplimiento de la demandada por poner fin a la prestación de servicios antes de enero de 2016, en febrero de 2011, y por tanto tampoco procede estimar la pretensión subsidiaria de daños y perjuicios, formulada por la demandante, carente de "asidero", según expresión empleada por la STS de 11 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2114) , analizando situación prácticamente idéntica a la enjuiciada en este litigio.
TERCERO
Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse al apelante al desestimarse todas sus pretensiones.
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Ascensores Zener SL, con pérdida del depósito constituido para recurrir, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 25 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Granada en los autos 283/14 de que dimana este rollo, con imposición de costas al apelante.
Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..