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L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 25 giugno 2014;
SENTITO il Relatore Dottor Salvatore Rebecchini;
VISTA la Parte III, Titolo I del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante “Codice del Consumo” e successive modificazioni (di seguito, Codice del Consumo);
VISTO il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie” (di seguito, Regolamento), adottato dall’Autorità con delibera dell’8 agosto 2012, pubblicato nella G.U. n. 200 del 28 agosto 2012;
VISTI gli atti del procedimento;
CONSIDERATO quanto segue:
I. LE PARTI
1. Gabetti Property Solutions Agency S.p.A. (di seguito, Gabetti), in qualità di professionista, ai sensi dell’articolo3 del Codice del Consumo.
2. CODICI, Centro per i Diritti del cittadino (di seguito, CODICI) –associazione preposta alla tutela dei diritti dei cittadini consumatori -iscritta nell’elenco delle associazioni di consumatori e degli utenti ai sensi dell’articolo137 del Codice del Consumo, in qualità di segnalante.
3. ALTROCONSUMO, associazione indipendente di consumatori -iscritta nell’elenco delle associazioni di consumatori e degli utenti ai sensi dell’articolo 137 del Codice del Consumo, membro del Consiglio Nazionale Consumatori e Utenti -in qualità di interveniente ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento.
II. LE CLAUSOLE OGGETTO DI VALUTAZIONE
4. Le clausole oggetto di istruttoria sono contenute nei moduli contrattuali predisposti da Gabetti e impiegati dagli affiliati Gabetti Property Solution Franchising Agency S.r.l., anche con insegna e logo “Gabetti”, “SANTANDREA” e “SANTANDREA luxury houses”, per l’attività di intermediazione immobiliare limitatamente ai rapporti contrattuali tra l’impresa e i clienti consumatori. Tali contratti hanno ad oggetto:
i) il conferimento dell’incarico di mediazione per la vendita o la locazione di immobili;
ii) la formulazione della proposta irrevocabile d’acquisto o di locazione.
5. In particolare, con riferimento ai moduli contrattuali per il conferimento dell’incarico di mediazione per la vendita e la locazione di immobili, costituiscono oggetto di valutazione ai sensi degli articoli 33 e seguenti del Codice del Consumo le clausole di seguito trascritte:
a) “3. Esclusiva –E’ facoltà del Venditore conferire il presente incarico: (…) B) con esclusiva (…)” –“6. Durata dell’incarico –Il presente incarico ha durata sino al…… compreso e si intenderà tacitamente rinnovato per un pari periodo di tempo -e per una sola volta –salvo disdetta (…)”.
b) “7.2 Proposta conforme –Il Venditore dichiara essere di suo interesse che l’Agente raccolga proposte d’acquisto alle condizioni contenute nel presente incarico. Qualora pertanto il Venditore non intendesse accettare proposte di acquisto conformi all’incarico, sarà tenuto a versare all’Agente un corrispettivo pari alla percentuale indicata all’articolo5.a) calcolata sul prezzo indicato all’articolo2.a)” –“5. Corrispettivi a carico del Venditore –a) Il Venditore riconosce maturata e si impegna a versare all’Agente la provvigione del …% (…) sul prezzo di vendita (…)”;
c) “8. Penali a carico del Venditore –E’ dovuta all’Agente una penale pari al ….% (…) del prezzo indicato all’articolo2.a), qualora (…) sia impedito all’Agente di far visitare l’immobile ai propri clienti.” –“2. Prezzo di vendita richiesto, condizioni di pagamento e data del rogito –a)Prezzo di vendita richiesto dal Venditore: Euro…. (…)”.
6. Le clausole sopra trascritte hanno identica formulazione sia nei contratti per il conferimento dell’incarico di vendita, sia in quelli per il conferimento dell’incarico di locazione, ravvisandosi in esse solo una diversità di soggetti (“Venditore” o “Locatore”) e di oggetto (“vendita” o “locazione”). Pertanto, le contestazioni mosse alle clausole contenute nel modulo per il conferimento dell’incarico di vendita sono da intendersi estese anche alle corrispondenti clausole del modulo per l’incarico di locazione.
7. Con riferimento almodulo contrattuale per la formulazione della proposta irrevocabile di acquisto o locazione, recante il logo “SANTANDREA luxury houses”, costituisce oggetto del presente procedimento la seguente clausola:
“4. Termine di irrevocabilità della presente proposta di acquisto. La presente proposta è irrevocabile e si intende valida per 30 giorni dalla sottoscrizione, quindi sino al …. compreso.”.
8. Tali clausole possono avere per oggetto o per effetto quello di:
- limitare la libertà contrattuale del consumatore in ragione del rinnovo tacito dell’incarico unitamente al patto di esclusiva per un tempo indefinito;
- sancire a carico del consumatore limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni o restrizioni alla libertà contrattuale del consumatore essendo previsto, in caso di suo rifiuto a contrarre, il pagamento di un corrispettivo pari all’intera provvigione e senza fare salva l’ipotesi in cui il rifiuto sia dovuto a giustificato motivo;
- sancire a carico del consumatore limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni essendo prevista l’applicazione di una penale nell’ipotesi in cui rifiuti di far visitare l’immobile senza fare salva l’ipotesi in cui ricorra un giustificato motivo;
- limitare la libertà contrattuale del consumatore in ragione della previsione dell’irrevocabilità della proposta senza indicare il termine entro cui il mediatore è tenuto a comunicarla al promissario venditore.
III. LE RISULTANZE ISTRUTTORIE
a) L’iter del procedimento
9. Sulla base della segnalazione di CODICI, delle informazioni e della documentazione contrattuale fornite dall’impresa nonché delle altre informazioni acquisite d’ufficio ai fini dell’applicazione dell’articolo 37 bis del Codice del Consumo e, in particolare, considerata la documentazione contrattuale fornita da Gabetti il 21 novembre 2011 e il 27 novembre 2013- in risposta alle richieste di informazioni preistruttorie, inviate dall’Autorità rispettivamente l’8 novembre 2012 e il 12 novembre 2013 - in data 31 gennaio 2014 è stato avviato il procedimento CV57 Gabetti -Contratti settore immobiliare nei confronti della società Gabetti.
10. Nella comunicazione di avvio del procedimento è stato rappresentato a Gabetti che le clausole inserite nei contratti per il conferimento dell’incarico di mediazione immobiliare –trascritte al punto II del presente provvedimento -in sé o in collegamento tra loro e tenuto conto delle altre clausole contrattuali, avrebbero potuto essere vessatorie ai sensi degli articoli 33 e seguenti del Codice del Consumo.
a.1) Il procedimento
11. Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, del Regolamento, sono state richieste a Gabetti una serie di informazioni tra cui l’indicazione di elementi di prova atti a superare la presunzione di vessatorietà ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lettere f) e t), del Codice del Consumo.
12. Informata l’Autorità nella sua adunanza del 29 gennaio 2014, ai sensi dell’articolo21, comma 6 del Regolamento, è stata disposta la consultazione ai sensi dell’articolo 37 bis, comma 1, del Codice del Consumo, pubblicando per trenta giorni sul sito istituzionale dell’Autorità (www.agcm.it) un comunicato e le clausole contrattuali oggetto di contestazione. Alla consultazione hanno partecipato, inviando ciascuna i propri contributi, le associazioni di consumatori Unione Nazionale Consumatori e il Codacons, nonché enti rappresentativi della categoria dei mediatori in affari quali l’Associazione di Agenti e Mediatori d’Affari (ANAMA)5e la Federazione Italiana Mediatori e Agenti d’Affari (FIMAA).
13. In data 3 marzo 2014, Gabetti ha inviato una memoria.
14. In data 27 marzo 2014 Altro consumo, nella qualità di interveniente, ha inviato le proprie considerazioni sulle clausole impiegate da Gabetti nell’attività di intermediazione immobiliare.
L’Associazione ha, in via generale, evidenziato che la previsione di una penale pari alla provvigione soddisferebbe l’interesse dell’agente, mentre in caso di inadempimento di quest’ultimo, non sarebbe soddisfatto quello del cliente consumatore. Secondo Altro consumo la previsione del recesso, esercitabile da entrambe le parti, non sarebbe sufficiente a ristabilire l’equilibrio tra i diritti egli obblighi derivanti dal contratto posto che egli non avrebbe interesse a recedere essendo sufficiente che lasci scadere il mandato. L’Associazione ha altresì affermato che in presenza di clausole di esclusiva e pattuizioni di irrevocabilità, sanzionate con penali e sottoposte a tacito rinnovo, il rapporto sarebbe “chiaramente squilibrato a favore del mediatore”; vi sarebbe equilibrio contrattuale solo ove l’incarico avesse una durata breve (tre –cinque mesi), senza rinnovo tacito con indicazione degli obblighi dell’agente immobiliare e facoltà del consumatore di recedere in caso di inadempimento dell’agente. Riguardo le singole clausole predisposte da Gabetti oggetto di istruttoria, Altro consumo ha argomentato che:
i) la pattuizione dell’esclusiva sarebbe sbilanciata a favore del solo professionista posto che il consumatore sarebbe vincolato in via definitiva per un certo tempo nei confronti del mediatore, anche ove questi non si impegni per la conclusione della vendita;
ii) la clausola sulla proposta conforme sarebbe vessatoria ai sensi dell’articolo 33, comma 1 e 2, lettere p) e t), del Codice del Consumo non essendo prevista la possibilità per il cliente di non contrarre per giusta causa;
iii) l’ammontare della penale sarebbe manifestamente eccessivo e, laddove venisse indicato un importo pari alla provvigione pattuita per la conclusione dell’affare, avrebbe comunque l’effetto di far incassare la provvigione al mediatore anche ove questi sia rimasto inattivo. Inoltre, la previsione di una penale per rifiuto di far visitare l’immobile sarebbe arbitraria poiché non terrebbe conto dei motivi legittimi che il cliente può avere per impedire una o più visite dell’agente immobiliare;
iv) il termine di irrevocabilità della proposta d’acquisto per trenta giorni sarebbe eccessivo e limiterebbe la libertà contrattuale del consumatore, essendo invece ragionevole prevedere un termine di quindici giorni.
15. In data 23 aprile 2014, presso gli uffici dell’Autorità, si è tenuta l’audizione dei rappresentanti di Gabetti ai sensi dell’articolo 12, comma 2, del Regolamento.
16. Il 28 maggio 2014, è stata comunicata a tutte le Parti la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’articolo 16, comma 1, del Regolamento.
17. Con memorie pervenute il 14 maggio ed il 9 giugno 2014, Gabetti ha manifestato la volontà di modificare le clausole contrattuali oggetto di rilievi nella comunicazione di avvio del procedimento sottoponendo all’Autorità il testo delle nuove disposizioni che intenderebbe adottare.
b) Gli esiti della consultazione sul sito internet dell’Autorità
18. In data 7 febbraio 2014, ha partecipato alla consultazione l’Associazione Nazionale Agenti e Mediatori d’Affari (ANAMA), rendendo il proprio contributo in ragione dell’esperienza maturata nel settore dalle aziende ad essa associate, senza però pronunciarsi sulle specifiche clausole adottate da Gabetti. In via generale, l’Associazione ha affermato che le clausole disciplinanti il patto di esclusiva e l’irrevocabilità non sarebbero vessatorie in quanto rappresenterebbero una “legittima salvaguardia” del professionista che non effettuerebbe alcun investimento se non si potesse tutelare da ingiustificati recessi, prima del termine, da parte del conferente. Queste disposizioni tutelerebbero anche l’acquirente in quanto l’immobile sarebbe posto sul mercato in maniera più trasparente da parte di un “unico interlocutore professionale”. ANAMA ha altresì riportato che l’attività di mediazione comporterebbe notevoli investimenti che, in ragione dell’alea comunque insita nell’attività in questione, solo in minima parte verrebbero recuperati;ragione, questa, che legittimerebbe l’inserimento nel contratto di penali per inadempimento del consumatore dovendo essere considerate vessatorie solo laddove siano di entità manifestamente eccessiva.
19. In data 21 febbraio 2014, è pervenuto il contributo alla consultazione di Unione Nazionale Consumatori. In particolare l’Associazione di consumatori ha affermato che:
i) la clausola disciplinante l’esclusiva sarebbe vessatoria perché vincolante per il solo consumatore, senza che siano previsti obblighi ulteriori per il mediatore;
ii) la mancata individuazione puntuale del termine per la disdetta, al pari di quello di irrevocabilità della proposta, lascerebbe alla discrezionalità dell’agente la facoltà di stabilirli;
iii) le disposizioni che prevedono l’obbligo di pagare, all’agente immobiliare, la provvigione pattuita in caso di rifiuto a contrarre e le penali per fatti imputabili al soggetto incaricante sarebbero vessatorie posto che nel contratto non è prevista alcuna penale a carico dell’agente per mancata vendita dell’immobile nel periodo concordato.
20. Nell’ambito della consultazione, in data 26 febbraio 2014, FIMAA ha inviato il proprio contributo. Le osservazioni di FIMAA non sono rivolte, nello specifico, alle clausole adottate da Gabetti nel proprio modulo contrattuale ma, più in generale, hanno ad oggetto le previsioni del rinnovo tacito, del patto di esclusiva e della penale inserite nei contratti per l’intermediazione immobiliare rispetto alle quali ha argomentato quanto segue:
i) la clausola sul rinnovo tacito non sarebbe vessatorietà laddove il termine di durata fosse in bianco e rimesso alla libera determinazione delle parti;
ii) la clausola di esclusiva non sarebbe vessatoria nella misura in cui la sua previsione nel contratto è rimessa espressamente alla scelta del consumatore posto che essa, per un verso, tutelerebbe gli “investimenti” del mediatore dai concorrenti; per altro verso, garantirebbe al consumatore un “impegno notevole” del mediatore nelle attività di promozione della vendita/locazione dell’immobile. Infine, la limitazione alla libertà del consumatore di contrarre con i terzi sarebbe bilanciata dalla rinuncia del mediatore alle spese per l’attività svolta anche ove l’affare non si concludesse;
iii) la clausola relativa alla penale potrebbe essere ritenuta vessatoria solo laddove preveda il pagamento di “importi smisurati rispetto all’attività svolta” circostanza che non ricorrerebbe nel caso in cui detti importi non fossero prestabiliti dall’agente salvo che “nel caso concreto (e non in astratto) si appalesino comunque eccessivi rispetto a quanto effettivamente compiuto, come attività dal mediatore”. Inoltre, la previsione di una penale per rifiuto a contrarre opposto dal consumatore non sarebbe vessatoria in quanto egli è comunque libero di accettare o meno la proposta di acquisto del terzo (sottopostagli dal mediatore), mentre la somma da pagare a tale titolo si giustificherebbe in quanto volta a tutelare il mediatore dall’ipotesi in cui “l’affare non si sia concluso per esclusiva volontà del consumatore stesso” essendo stato, in questo caso, portato a termine l’incarico.
21. In data 28 febbraio 2014, è pervenuto il contributo di Codacons alla consultazione, nel quale l’associazione di consumatori evidenzia la vessatorietà delle clausole oggetto di contestazione. In particolare il Codacons ha argomentato che:
i) la previsione del rinnovo tacito dell’incarico unitamente al patto di esclusiva, “contrariamente a quanto stabilito nelle best practices”, sarebbe contraria alle disposizioni del Codice del Consumo in quanto limitano indebitamente la libertà contrattuale del cliente consumatore;
ii) la clausola penale, anche se non predeterminata nel suo ammontare, potrebbe risultare manifestamente eccessiva ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lettera f), del Codice del Consumo, ove coincidente con il corrispettivo previsto a titolo di provvigione, in quanto permette al mediatore di ottenere il corrispettivo della mediazione pur mancando il necessario presupposto della conclusione dell’affare;
iii) il termine di irrevocabilità della proposta di acquisto, pari a trenta giorni, sarebbe eccessivamente lungo in quanto corrisponderebbe al doppio di quello che nella prassi normalmente si segue (quindici giorni).
c) Le argomentazioni svolte da Gabetti e gli elementi forniti dal professionista nel corso del procedimento
22. Con memoria del 3 marzo 2014 Gabetti ha argomentato nel senso della non vessatorietà delle clausole contrattuali oggetto di rilievi nella comunicazione di avvio del procedimento. In particolare, con riferimento alla disposizione che prevede il rinnovo tacito unitamente al patto di esclusiva, l’impresa ha rilevato che non sussisterebbe lo squilibrio contrattuale poiché:
i) in calce al modulo contrattuale è richiesta la doppia sottoscrizione per l’approvazione della clausola che, nella prassi, sarebbe comunque oggetto di trattativa;
ii) il consumatore sarebbe libero di scegliere la durata dell’incarico;
iii) il tacito rinnovo sarebbe previsto per una sola volta e può non avere luogo se il consumatore invia una comunicazione scritta entro il termine di preavviso;
iv) il rinnovo tacito del contratto a condizioni diverse comporterebbe la nascita di un nuovo contratto. Inoltre, Gabetti ha chiarito che la previsione dell’esclusiva unitamente al tacito rinnovo consentirebbe al mediatore di avere l’incarico per un lungo periodo di tempo con aumento delle probabilità di reperimento dell’acquirente o conduttore.
23. Con riferimento alla clausola disciplinante l’obbligo di accettare proposte d’acquisto conformi all’incarico, Gabetti ha argomentato che tale clausola non sarebbe vessatoria in quanto:
i) il consumatore potrebbe far valere le proprie ragioni al professionista in virtù delle norme generali del Codice Civile (articolo1759), a prescindere dalla previsione espressa del giustificato motivo;
ii) il corrispettivo pari all’intera provvigione pattuita sarebbe dovuto perché remunera l’attività svolta dal professionista e, sul punto, la giurisprudenza di merito avrebbe stabilito la liceità del patto che prevede il sorgere del diritto al compenso a prescindere dalla conclusione dell’affare.
24. Per quanto concerne la clausola disciplinante la penale nel caso in cui sia impedito all’agente di far visitare l’immobile, Gabetti ha dichiarato che:
i) il consumatore non sarebbe obbligato a contrarre;
ii) la penale altro non sarebbe che il corrispettivo per l’attività svolta;
iii) orientamenti giurisprudenziali e dottrinari riterrebbero tali clausole non vessatorie;
iv) la mancata previsione del giustificato motivo non precluderebbe ex ante la possibilità di opporre eventuali eccezioni al mediatore;
v) la penale avrebbe la finalità di dissuadere il consumatore dall’assumere comportamenti poco corretti;
vi) la clausola sarebbe oggetto di specifica trattativa.
25. In merito alle contestazioni relative alla proposta irrevocabile Gabetti ha rilevato che:
i) il termine di irrevocabilità contrattualmente stabilito non sarebbe lungo ma sarebbe a beneficio di entrambe le parti (venditore e acquirente);
ii) tale termine terrebbe conto dell’ipotesi in cui l’immobile oggetto di compravendita interessi più proprietari; iii) il termine può essere oggetto di trattativa e ridotto dalle parti come si evince dai contratti conclusi da Gabetti.
26. Con memorie del 14 maggio e 9 giugno 2014, inviate a seguito dell’audizione, Gabetti ha manifestato la volontà di modificare le clausole contrattuali oggetto di rilievi in sede di avvio del procedimento. In particolare, nei citati scritti difensivi Gabetti ha comunicato di voler modificare la clausola sulla durata del contratto nel senso di prevedere la possibilità per il consumatore di optare per il tacito rinnovo dell’incarico con esclusiva o senza esclusiva .Gabetti ha altresì dichiarato, con riferimento alla clausola di cui al punto 7.2 del contratto, relativa alla proposta conforme, di volerla riformulare escludendo l’obbligo di pagare la provvigione, in presenza di una proposta conforme, laddove ricorra un “giustificato motivo”; rispetto alla clausola di cui al punto 8 del contratto, disciplinante la penale, Gabetti ha dichiarato di volerne prevedere l’applicazione solo per gli impedimenti ripetuti (e non occasionali) allo svolgimento dell’attività di mediazione. Per quanto riguarda i moduli aventi ad oggetto la proposta d’acquisto o di locazione immobiliare Gabetti ha dichiarato di voler modificare la clausola inserendo l’obbligo del mediatore di consegnare tempestivamente la proposta al venditore/locatore.
IV. VALUTAZIONI CONCLUSIVE
27. Preliminarmente ed in via generale si evidenzia che, come ribadito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in recenti pronunce, il sistema di tutela del consumatore in materia di clausole abusive/vessatorie istituito dalla direttiva 93/13/CEE –il cui recepimento è attualmente contenuto negli articoli 33 e seguenti del Codice del Consumo -è fondato sul presupposto che “il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda, sia il potere nelle trattative che il livello di informazione, situazione questa che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte senza poter incidere sul contenuto delle stesse”.
14 [In proposito si vedano Corte di Giustizia, sentenza 30 maggio 2013 in causa C-488/11 (cfr. pt. 31); sentenza14 giugno 2012 in causa C-618/10, sentenza 21 febbraio 2013 in causa C-472/11. Tale principio risulta da ultimo ripreso e confermato dalla sentenza 30 aprile 2014, in causa C-26/13 (cfr. pt. 39 e 72). ]
15 [In tal senso, ex multiis, si vedano Corte di Cassazione n.7273/2000; n. 1630/1998; n. 6384/1993.]
28. Le clausole indicate al punto II del presente provvedimento presentano profili di vessatorietà ai sensi della disciplina di cui agli articoli 33 e seguenti del Codice del Consumo. In sede di avvio del procedimento è stato rappresentato a Gabetti che per le clausole riconducibili all’elenco di cui all’articolo 33, comma 2, del Codice del Consumo è prevista una presunzione legale di vessatorietà con contestuale richiamo dell’onere di fornire elementi tali da costituire prova contraria di detta presunzione.
29. Con riguardo a quanto rilevato da Gabetti nelle proprie difese circa la non vessatorietà delle clausole contrattuali in quanto oggetto di negoziazione tra le parti e specifica approvazione per iscritto in calce al contratto si osserva che, nell’esercizio della competenza attribuita dall’articolo 37 bis del Codice del Consumo, l’Autorità non può che svolgere una valutazione astratta di clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari predisposti dai professionisti. Tale valutazione prescinde dalle condotte e/o pattuizioni adottate in concreto dai professionisti nei singoli contratti anche laddove esse siano in ipotesi difformi da quanto stabilito dalle predette condizioni generali di contratto, moduli, modelli o formulari. Giova altresì rilevare che nel tipizzare clausole che si presumono vessatorie, l’articolo 33, comma 2, del Codice del Consumo considera le stesse vessatorie anche solo per l’oggetto, oltre che per gli eventuali effetti.
30. Per quanto concerne le altre argomentazioni di Gabetti, secondo cui nei propri moduli contrattuali non sussisterebbe uno squilibrio contrattuale ai danni del consumatore aderente, si evidenzia che le stesse non sono dirimenti. Infatti dall’esame delle clausole oggetto di istruttoria -condotto alla luce dell’insieme delle disposizioni contrattuali -emerge chiaramente la finalità delle stesse a tutelare, soprattutto sul piano economico, il mediatore dall’alea insita nell’incarico di mediazione in assenza di possibilità per il consumatore di sciogliersi dal vincolo contrattuale senza oneri, invocando un giustificato motivo.
31. Di seguito si procede alla valutazione dei singoli profili di vessatorietà per ciascuna disposizione contrattuale rilevante, valutando anche le modifiche delle clausole che Gabetti ha prospettato nel corso del procedimento e, in particolare, nelle memorie del 14 maggio e 9 giugno 2014.
A. Clausola relativa al rinnovo tacito del contratto per un uguale periodo
32. Le clausole di cui ai punti 3 e 6 del contratto, rubricate rispettivamente “Esclusiva” e “Durata dell’incarico”, aventi ad oggetto il conferimento dell’incarico di mediazione a vendere o a locare, prevedono il rinnovo tacito dell’incarico per un uguale periodo anche nel caso in cui sia stato conferito in esclusiva. Il rinnovo tacito, unitamente alla pattuizione dell’esclusiva, ha l’effetto di limitare la libertà contrattuale del consumatore nei confronti dei terzi, posto che nel contratto non è prevista né la possibilità di scegliere –in sede di sottoscrizione –tra la cessazione dell’incarico alla scadenza e il suo tacito rinnovo, né tra rinnovo tacito con o senza esclusiva; peraltro non è prevista la possibilità di recedere senza penali.
33. A tal proposito occorre considerare che in base alle disposizioni contrattuali di cui ai punti 7.1 e 7.2 del modulo predisposto da Gabetti –valevoli anche in caso di rinnovo tacito -l’eventuale recesso anticipato del consumatore, ovvero il suo rifiuto di concludere il contratto di vendita alle condizioni stabilite (“proposta conforme”), comporta rilevanti obbligazioni pecuniarie a suo carico. Tale squilibrio non appare compensato dalla previsione del recesso con penali anche nei confronti del mediatore posto che egli non assume obblighi specifici, ulteriori rispetto a quelli propri dell’incarico di mediazione immobiliare, e può sciogliersi dal vincolo contrattuale facendo semplicemente scadere l’incarico.
34. Sul punto Gabetti, nelle proprie memorie, ha affermato che le clausole in esame non sarebbero vessatorie potendo il consumatore scegliere la durata dell’incarico e che la giustificazione commerciale della previsione del rinnovo tacito con esclusiva risiederebbe nella maggiore probabilità di concludere l’affare. Tali argomentazioni non appaiono dirimenti; infatti, se da un lato, è chiaro l’interesse del mediatore al rinnovo tacito dell’incarico in esclusiva, dall’altro, a ciò non corrisponde un meccanismo idoneo a consentire la piena espressione della libertà negoziale del consumatore, in sede di sottoscrizione del contratto o dopo il suo tacito rinnovo, senza oneri.
35. In proposito rileva l’orientamento della giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui, in ossequio al principio dell’autonomia contrattuale delle parti, è ammissibile l’inserimento del patto di esclusiva nei contratti di mediazione immobiliare atipica –nel cui ambito è riconducibile il contratto standard di Gabetti -purché tale previsione sia contenuta entro “determinati limiti di tempo” avendo essa l’effetto di limitare la libertà contrattuale di chi conferisce l’incarico.
36. Alla luce e nei limiti delle considerazioni svolte, le clausole sopra indicate risultano vessatorie ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lettera t), del Codice del Consumo.
37. Gabetti ha comunicato una nuova formulazione della clausola in esame prevedendo la possibilità per il consumatore, al momento della sottoscrizione del contratto, di optare per il tacito rinnovo dell’incarico con o senza esclusiva. Pertanto, la modifica prospettata è idonea a rimuovere i profili di vessatorietà oggetto di contestazione nella comunicazione di avvio del presente procedimento nella misura in cui consente al consumatore di limitare –in sede di sottoscrizione del modulo contrattuale -l’efficacia del patto di esclusiva alla sola durata originaria dell’incarico di mediazione. Ciò posto, la nuova versione della clausola in esame non integra una fattispecie di clausola vessatoria ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lettera t), del Codice del Consumo impregiudicata la valutazione in concreto, nei singoli contratti, della durata dell'incarico in esclusiva.
B. Clausole che limitano la libertà contrattuale del consumatore e la sua facoltà di opporre eccezioni e che impongono, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento e di risoluzione anticipata per qualsiasi causa, il pagamento di penali di importo manifestamente eccessivo
38. La clausola di cui al punto 7.2 –rubricata “Proposta conforme” -dell’incarico di mediazione per la vendita o per la locazione immobiliare prevede il pagamento, da parte del soggetto che ha conferito l’incarico, di un corrispettivo di importo pari all’intera provvigione pattuita per la conclusione dell’affare nell’ipotesi in cui il consumatore non accetti “proposte di acquisto conformi all’incarico”. La clausola presenta due distinti profili di vessatorietà. Innanzitutto essa appare limitativa della libertà contrattuale del consumatore aderente nonché della sua facoltà di opporre eccezioni al mediatore nella misura in cui non fa salva l’ipotesi del rifiuto opposto dal consumatore intermediato per giustificato motivo, con ciò impedendo a questi di verificare la bontà dell’affare procacciato dal mediatore.
39. Sotto altro profilo, ha l’effetto di arrecare un significativo squilibrio in danno del consumatore in quanto prevede il pagamento di un corrispettivo coincidente, nel suo ammontare, con l’intera provvigione pattuita per la conclusione dell’affare.
40. Gabetti ha dichiarato che la clausola in esame non sarebbe vessatoria in quanto il consumatore potrebbe eccepire al professionista, nel singolo caso, l’esistenza di un giustificato motivo e contestare la bontà della proposta da questi procacciata sulla base delle disposizioni generali del Codice Civile. Inoltre, l’impresa ha dichiarato che il corrispettivo pari all’intera provvigione pattuita sarebbe dovuto perché remunererebbe l’attività svolta dal professionista avendo anche la giurisprudenza ritenuto lecite, nell’ambito della mediazione atipica, quelle pattuizioni che prevedono il sorgere del diritto al compenso a prescindere dalla conclusione dell’affare.
41. La prima argomentazione non è condivisibile posto che si tratta di una clausola inserita in contratti standard -predisposti in via unilaterale dal professionista unitamente alla previsione di una rilevante obbligazione pecuniaria a carico del consumatore -nei quali la mancata previsione del diritto del consumatore di opporre un giustificato motivo in caso di rifiuto di accettare la proposta conforme determina, sul piano contrattuale, una rilevante limitazione della sua facoltà di opporre eccezioni. Inoltre, la valutazione della vessatorietà delle clausole contrattuali, condotta dall’Autorità ex articolo 37 bis del Codice del Consumo, si svolge su un piano astratto e prescinde dalle condotte adottate in concreto dai professionisti nei singoli contratti conclusi con i consumatori.
42. Alla luce delle considerazioni svolte, la clausola in esame risulta vessatoria ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lettera t), del Codice del Consumo nella misura in cui ha per oggetto o per effetto quello di limitare la sua facoltà di opporre eccezioni al mediatore.
43. Per quanto riguarda l’altra previsione, contenuta nella suddetta clausola di cui al punto 7.2 del contratto, disciplinante l’obbligazione pecuniaria a carico del consumatore ove egli rifiuti di accettare una proposta di acquisto conforme all’incarico, giova preliminarmente osservare che la giurisprudenza maggioritaria ritiene che il conferimento dell’incarico di mediazione immobiliare non determina in capo al committente/mandante la nascita di un obbligo a contrarre, neppure alle condizioni previste nel contratto. Ciò in quanto –secondo la Corte Cassazione –con la conclusione del contratto di mediazione immobiliare il mediatore assume l’incarico di impegnare la propria organizzazione nella ricerca del terzo interessato all’affare e matura il diritto al compenso solo quando l’affare viene concluso, per effetto del suo intervento; il soggetto intermediato che ha conferito l’incarico è tenuto a pagare la provvigione pattuita una volta concluso il contratto perché, solo in questo momento, realizza il proprio interesse.
44. Laddove sia pattiziamente previsto il diritto del mediatore alla provvigione per il solo fatto di aver messo in contatto il consumatore intermediato con il proponente acquirente, anche se poi l’affare non si concluda per volontà di quest’ultimo, la Corte di Cassazione ha chiarito che tale patto pone la questione della sua valutazione in termini di vessatorietà in quanto è suscettibile di determinare uno squilibrio tra le posizioni giuridiche delle parti contraenti posto che –come evidenziato sopra -solo con la conclusione del contratto il proponente realizza il suo interesse.
45. Per queste ragioni la Suprema Corte richiede che –a norma dell’articolo 34, comma 2, del Codice del Consumo –clausole siffatte siano redatte in modo particolarmente chiaro e comprensibile per il consumatore e che l’eventuale compenso previsto per il mediatore in assenza della conclusione dell’affare sia fissato in considerazione dell’attività svolta dal mediatore sino al momento del rifiuto del preponente. Nel senso della necessaria formulazione, in maniera chiara e comprensibile, delle clausole afferenti al corrispettivo e all’oggetto del contratto si è espressa anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea la quale ha chiarito che la sottrazione di siffatte clausole da una valutazione di vessatorietà (ex articolo 4.2 della direttiva 93/13/CEE trasfuso nell’articolo 34, comma 2, del Codice del Consumo) opera solo ove tali requisiti siano pienamente rispettati. In particolare, secondo la Corte di Giustizia, l’obbligo di chiarezza e trasparenza delle previsioni contrattuali non concerne soltanto il piano formale e grammaticale ma –proprio in considerazione della posizione di inferiorità del consumatore nei confronti del professionista sul piano informativo –deve essere inteso in maniera estensiva, nel senso che le previsioni contrattuali, anche in correlazione tra loro, devono porre il consumatore nelle condizioni di valutare, sulla base di criteri precisi ed intelligibili, le conseguenze economiche che gliene derivano.
46. La Corte di Cassazione ha altresì stabilito che penali per inadempimento del consumatore conferente l’incarico di mediazione immobiliare, che abbiano un importo pari o vicino a quello della provvigione pattuita per la conclusione dell’affare, siano da considerarsi vessatorie ai sensi degli articoli 33, comma 2, lettera f), 34 , comma 2, e 35, comma 1, del Codice del Consumo.
47. Pertanto la previsione contenuta nella suddetta clausola 7.2 “Proposta Conforme”, relativa all’obbligo del consumatore di corrispondere un importo pari alla provvigione in caso di rifiuto di accettare una proposta di acquisto conforme all’incarico, alla luce della richiamata giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte di Giustizia, risulta vessatoria ai sensi degli articoli 33, comma 2, lettera f), 34, comma 2, e 35, comma 1, del Codice del Consumo, sulla base di una serie di elementi. Ed invero, essa non assolve i canoni di chiarezza e comprensibilità di cui all’articolo 34, comma 2, Codice del Consumo (ripresi anche dall’articolo 35, comma 1 del Codice del Consumo) che eventualmente ne avrebbero escluso la valutabilità in termini di vessatorietà. Infatti, la disposizione in esame è rubricata “Proposta conforme” ma reca la previsione di un “corrispettivo” che sarebbe dovuto dal consumatore al mediatore in caso di rifiuto ingiustificato. Inoltre, la misura di detto corrispettivo non è indicata nella clausola in esame (punto 7.2 del contratto) bensì, per relationem, tramite un mero rinvio ad altre due clausole, indicate semplicemente con 5.a) e 2.a), senza alcuna specificazione in merito al loro oggetto o rubrica; d’altra parte, il punto 2) del medesimo modulo contrattuale, pur essendo rubricato “Prezzo di vendita richiesto, condizioni di pagamento e data del rogito”, non contiene alcun riferimento al “corrispettivo” previsto poi nella clausola 7.2, né ad essa fa alcun rinvio, e ciò vale anche per il punto 5.a), rubricato “Corrispettivi del venditore”.
48. Ed ancora, l’ammontare del “corrispettivo” che sarebbe dovuto dal consumatore è fissato senza alcun riferimento all’attività medio tempore svolta dal mediatore ed è coincidente con l’intera provvigione che sarebbe dovuta per la conclusione dell’affare.
49. Alla luce delle considerazioni svolte, la clausola in esame risulta vessatoria ai sensi degli articoli 33, comma 2, lettere f) e t), 34, comma 2, e 35,comma 1, del Codice del Consumo.
50. Gabetti ha comunicato una nuova formulazione della clausola di cui al punto 7.2 del contratto, relativa alla proposta conforme, nella quale viene escluso l’obbligo di pagare la provvigione, laddove il rifiuto di accettare la proposta conforme sia assistito da un “giustificato motivo inerente la sicurezza dell’affare ed estraneo alla propria sfera personale e/o famigliare”, lasciando comunque invariata sia la rubrica della clausola, sia la previsione dell’obbligo del consumatore di pagare il corrispettivo minimo pari all’intera provvigione in caso di non accettazione di proposta conforme. La modifica prospettata rimuove solo in parte i profili di vessatorietà dianzi accertati ed in particolare solo con riferimento alla previsione del giustificato motivo, rimanendo ferme per il resto le valutazioni di vessatorietà ex articoli 33, comma 2, lettere f) e t), 34, comma 2, e 35, comma 1, del Codice del Consumo.
C. Clausole che impongono, in caso di rifiuto recesso anticipato dall’incarico, il pagamento di penali senza fare salva l’ipotesi in cui ricorra giustificato motivo
51. La clausola di cui al punto 8) dell’incarico di mediazione a vendere e locare, rubricata “Penali a carico del Venditore”, prevede l’applicazione di una penale (il cui ammontare non è prestabilito) per rifiuto del consumatore a far visitare l’immobile ai potenziali acquirenti reperiti dal mediatore. La clausola appare limitativa della libertà contrattuale del consumatore che ha conferito l’incarico e della sua facoltà di opporre eccezioni al mediatore nella misura in cui non fa salva l’ipotesi in cui il diniego a far visitare l’immobile sia dovuto a motivi obiettivamente giustificati, secondo il principio di buona fede.
52. Gabetti ha dichiarato che, nell’assetto contrattuale complessivo, la previsione di tale penale rappresenterebbe un deterrente “forte” rispetto a condotte potenzialmente molto dannose per il professionista e che, comunque, nella prassi sarebbe oggetto di trattativa; ragioni queste che ne escluderebbero il carattere vessatorio. Tali argomentazioni difensive non possono essere condivise nella misura in cui l’obbligazione pecuniaria sia inserita in contratti standard, predisposti unilateralmente dall’impresa, e nel contratto non si rinvenga alcuna disposizione volta a bilanciare il significativo squilibrio ai danni del consumatore non essendo egli –in ragione della sua condizione di debolezza verso il professionista –posto nelle condizioni di far valere un giustificato motivo.
53. Alla luce delle considerazioni svolte, la clausola in esame risulta vessatoria ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lettera t), del Codice del Consumo in quanto limitativa della facoltà del consumatore di opporre eccezioni al mediatore, determinando così un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto.
54. Gabetti ha proposto una nuova formulazione della disposizione secondo la quale, attraverso l’inserimento della dicitura “ripetutamente”, si escludono dall’ambito di operatività della clausola penale occasionali/sporadici rifiuti di far visitare l’immobile; tuttavia, la nuova clausola non fa salva l’ipotesi in cui il rifiuto del consumatore a far visitare l’immobile sia dovuto a giustificato motivo. Pertanto, la modifica prospettata rimuove solo in parte i profili di vessatorietà dianzi accertati ed in particolare solo con riferimento all’ipotesi del rifiuto occasionale/sporadico, rimanendo ferme per il resto le valutazioni di vessatorietà ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lettera t),del Codice del Consumo.
D. Clausola che prevede l’ irrevocabilità della proposta
55. La clausola di cui al punto 4) del contratto con logo “SantAndrea Luxury Houses” per la formulazione della proposta d’acquisto, rubricata “Termine di irrevocabilità della presente proposta di acquisto”, prevede l’irrevocabilità della proposta formulata dal consumatore promissario acquirente senza però indicare alcun termine entro cui il mediatore è tenuto a comunicarla alla parte venditrice/locatrice. Per tale motivo la disposizione risulta sbilanciata a favore del mediatore in quanto, per un verso, ha l’effetto di frustrare la legittima aspettativa del promissario acquirente a che la sua proposta sia tempestivamente portata a conoscenza del venditore al fine di assicurarsi la conclusione dell’affare, prima dei terzi eventualmente interessati; per altro verso consente, di fatto, al mediatore di trattenere la proposta per un certo periodo di tempo, al fine di riceverne eventualmente altre a condizioni migliori e in modo da poter lucrare una provvigione più alta.
56. In merito alla clausola in esame, Gabetti ha rilevato che per il promittente acquirente sarebbe irrilevante che il mediatore debba trasmettere la proposta entro un dato termine, essendo egli comunque vincolato all’irrevocabilità, per tutto il periodo previsto nella proposta stessa. Le argomentazioni svolte dal professionista non risultano dirimenti, in primo luogo, in quanto non rispondono all’interesse di chi formula la proposta di acquisto ad una tempestiva trasmissione della stessa al venditore; in secondo luogo, la provvigione del mediatore è calcolata sul prezzo di vendita dell’immobile, di talché egli ha un interesse diretto a trattenere, il più a lungo possibile, le proposte che offrano un prezzo più basso di quello chiesto dal venditore, in attesa di ricevere proposte coincidenti o “vicine” al quantum richiesto dall’incaricante.
57. Alla luce delle considerazioni svolte, la clausola in esame risulta vessatoria ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lettera t), del Codice del Consumo in quanto suscettibile di restringere la libertà contrattuale del consumatore aderente.
58. Gabetti ha comunicato una nuova formulazione della clausola in esame prevedendo espressamente l’obbligo dell’agente immobiliare di trasmettere tempestivamente al venditore/locatore la proposta d’acquisto raccolta. Pertanto, la modifica prospettata è idonea a rimuovere i profili di vessatorietà oggetto di contestazione nella comunicazione di avvio del presente procedimento. Ciò posto, la nuova versione della clausola in esame non integra una fattispecie di clausola vessatoria ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lettera t), del Codice del Consumo.
RITENUTO che per le clausole oggetto della comunicazione di avvio del procedimento vige una presunzione legale di vessatorietà ai sensi dell’articolo 33, comma 2, del Codice del Consumo e che Gabetti non ha fornito elementi pienamente sufficienti per superare tale presunzione;
RITENUTO, in particolare, sulla base delle considerazioni suesposte che le clausole descritte al punto II del presente provvedimento sono vessatorie ai sensi degli articoli 33 e seguenti del Codice del Consumo;
RITENUTO che è dovuta la pubblicazione di un estratto del presente provvedimento per informare compiutamente i consumatori della vessatorietà delle clausole oggetto della presente valutazione sul sito internet dell’Autorità e su quello di Gabetti ai sensi dell’articolo 37 bis, comma 2, del Codice del Consumo e dell’articolo 21, comma 8, del Regolamento; che appare congruo che la predetta pubblicazione sul sito di Gabetti abbia la durata di venti giorni consecutivi; che non sussistono particolari elementi di fatto e di diritto per disporre ulteriori misure di informazione dei consumatori;
DELIBERA
a) che le clausole di cui ai punti 3 e 6 dell’incarico di mediazione per la vendita e la locazione, rubricate rispettivamente “Esclusiva” e “Durata dell’incarico”, descritte al punto II del presente provvedimento, integrano una fattispecie di clausola vessatoria ai sensi dell’articolo 33, commi 1 e 2, lettera t), del Codice del Consumo per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione;
b) che clausola di cui al punto 7.2 dell’incarico di mediazione per la vendita e la locazione, rubricata“Proposta conforme”, descritta al punto II del presente provvedimento, integra una fattispecie di clausola vessatoria ai sensi degli articoli 33, comma 2, lettere f) e t), 34, comma 2, e 35, comma 1, del Codice del Consumo, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione;
c) che la clausola di cui al punto 8) dell’incarico di mediazione per la vendita e la locazione, “Penali a carico del Venditore”, descritta al punto II del presente provvedimento, integra una fattispecie di clausola vessatoria ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lettera t), del Codice del Consumo, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione;
d) che la clausola di cui al punto 4) del contratto con logo “Santandrea Luxury Houses” per la formulazione della proposta irrevocabile, rubricata “Termine di irrevocabilità della presente proposta di acquisto”, descritta al punto II del presente provvedimento, integra una fattispecie di clausola vessatoria ai sensi dell’articolo 33, comma 1 e comma 2, lettera t), del Codice del Consumo per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione;
DISPONE
a) che la società Gabetti Property Solutions Agency S.p.A. pubblichi, a sua cura e spese, un estratto del provvedimento ai sensi dell’articolo 37 bis del Codice del Consumo e dell’articolo 21, comma 8, del Regolamento, secondo le seguenti modalità:
1) il testo dell’estratto del provvedimento è quello riportato nell’allegato al presente provvedimento;
2) il testo dell’estratto del provvedimento dovrà essere pubblicato per venti giorni consecutivi sulla home page del sito www.gabetti.it con adeguata evidenza grafica, entro venti giorni dalla comunicazione dell’adozione del presente provvedimento;
b) che la pubblicazione del testo dell’estratto del provvedimento dovrà essere preceduta dalla comunicazione all'Autorità della data in cui la stessa avrà luogo e dovrà essere seguita, entro tre giorni, dall'invio all'Autorità di una copia del predetto estratto così come pubblicata sulla home page del sito www.gabetti.it.
c) la pubblicazione dovrà ricalcare in toto impostazione, struttura e aspetto dell’estratto allegato al presente provvedimento; le modalità di scrittura, di stampa e di diffusione non dovranno essere tali da vanificare gli effetti della pubblicazione; in particolare, nella pagina del sito internet di pubblicazione dell’estratto, così come nelle restanti pagine, non dovranno essere riportati messaggi che si pongano in contrasto con il contenuto dell’estratto o che comunque tendano ad attenuarne la portata e il significato.
Ai sensi dell’articolo 37 bis, comma 2, del Codice del Consumo, in caso di inottemperanza l'Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 50.000 euro.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell’articolo 37 bis, comma 4, e dell'articolo 135, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo (Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104), entro sessanta giorni dalla data di comunicazione dello stesso, fatti salvi i maggiori termini di cui all’articolo 41, comma 5, del Codice del processo amministrativo, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ai sensi dell’articolo 8 del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 entro il termine di centoventi giorni dalla data di comunicazione del parere stesso.
Il presente provvedimento sarà comunicato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
L’estratto del provvedimento è altresì pubblicato, entro venti giorni dalla comunicazione della sua adozione, in apposita sezione del sito internet istituzionale dell’Autorità.