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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat, Urteil vom 23. Dezember 2004, Az: 5 U 17/04
Verfahrensgang
vorgehend LG Hamburg 19. Dezember 2003 416 O 222/03 Urteil
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer für Handelssachen 16, vom 19. Dezember 2003 (Az.: 416 O 222/03) abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre, letztere zu vollziehen an ihren Geschäftsführern) verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
1. gegenüber Verbrauchern für Produkte, die im Wege des Fernabsatzes abgesetzt werden, in Printmedien mit Ausnahme von Katalogen, im Fernsehen oder im Radio unter Angabe einer Telefonnummer oder Internetadresse - insbesondere wie in den Anlagen K1, K2 oder K3 - zu werben oder diese anzubieten, ohne bei jedem angegebenen Preis in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem darauf hinzuweisen, dass es sich um den Preis inkl. Mehrwertsteuer handelt,
2. bei im Wege des Fernabsatzes abgesetzter Ware den Verbraucher nicht spätestens bei Lieferung der Ware in Textform über die Gewährleistungsregelungen zu informieren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 9/10 , die Beklagte zu 1/10 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 12.000.- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
I. Die Parteien sind Wettbewerber. Sie vertreiben im Wege des Fernabsatzhandels Mode und Accessoires.
Im Mai 2003 bewarb die Beklagte in diversen Hamburger Medien ein spezielles Angebot für einen Damen-Kaschmir-Pullover und eine Damen-Quarz-Armbanduhr.
So erschien in dem Hamburger Kulturmagazin "Kulturnews", Ausgabe Mai 2003, eine Print-Anzeige (Anlage K1). Diese enthält eine Abbildung von Pullover und Armbanduhr. Daneben findet sich jeweils eine kurze Beschreibung des Produkts sowie der jeweilige Verkaufspreis ohne Hinweis darauf, dass dieser Preis die Mehrwertsteuer enthält. Hinter den Preisangaben wird durch hochgestelltes Sternchen auf eine Fußzeile Bezug genommen, in der auf anfallende Versandspesen von EUR 5.- je Lieferung hingewiesen wird. Hervorgehoben heißt es: "gleich bestellen unter www.madeleine.de oder anrufen unter Tel. 0180/5 300 800.
Im Lokalsender "Radio Hamburg" lief am 12. Mai 2003 ein Werbespot für die gleichen Produkte ( Anlage K2 ). Sie werden darin als: "Pullover aus 100% Kaschmir mit V-Ausschnitt in acht Trendfarben" sowie als "elegante Damen-Quarz-Armbanduhr im topaktuellen Chromdesign" beschrieben. Es werden die Verkaufspreise genannt und es wird einmalig auf die anfallenden Versandspesen hingewiesen. Zur Bestellung werden eine Telefonnummer sowie die Website der Beklagten angegeben.
Ferner warb die Beklagte für diese Produkte in entsprechender Weise in einem Fernseh-Spot, der bei dem lokalen Fernsehkanal "Hamburg 1" ausgestrahlt wurde (Anlage K3).
Die Klägerin hält diese Werbung für wettbewerbswidrig und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Sie beanstandet, dass es die Beklagte unterlässt, in obigen Werbeformen den Verbraucher gemäß §§ 312 b, 312 c Abs. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV umfassend zu informieren. Dies gelte jedenfalls, soweit der Verbraucher die ihm eingeräumte Möglichkeit einer telefonischen Bestellung wahrnehme. Im Rahmen des Bestelltelefonats nämlich könnten diese Informationen nicht mehr rechtzeitig i. S. d. § 312 c Abs. 1 BGB erteilt werden. Auch verstoße die Beklagte im Hinblick auf die Preisangaben gegen § 1 Abs. 2, 6 PAngV (Preisangabenverordnung) und werde wegen der in der Armbanduhr enthaltenen Batterie der Hinweispflicht aus § 12 BattV (Batterieverordnung) nicht gerecht.
Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt,
1) die Beklagte zu verurteilen, bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel, es im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu unterlassen, im Rahmen der Werbung gegenüber Verbrauchern für Produkte, die im Wege des Fernabsatzes abgesetzt werden, insbesondere in Printmedien, im TV oder im Radio zu werben oder diese anzubieten,
a) ohne vollständige Angabe der Firmierung der Beklagten; oder
b) ohne ladungsfähige Anschrift der Beklagten; oder
c) ohne Beschreibung der Art der Auslieferung der Ware; oder
d) ohne Beschreibung der möglichen Zahlungsweise des Kunden; oder
e) ohne den Verbraucher über die Art und Weise der Zustandekommens des Vertrages zu informieren oder
f) ohne den Verbraucher über das ihm zustehende Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 312 b BGB zu unterrichten; oder
g) ohne bei jedem angegebenen Preis in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem darauf hinzuweisen, dass es sich um den Preis inkl. Mehrwertsteuer handelt; oder
h) ohne bei jedem angebotenen Produkt mit Preisangabe auf die zusätzlichen Kosten wie Versandkosten und deren Höhe hinzuweisen; oder
i) ohne in der Werbung oder in nachfolgenden Informationen, die spätestens mit der Zusendung der Ware erfolgen muss, den Verbrauchern in Textform auf die Gewährleistungsregelungen hinzuweisen; oder
j) ohne in der Werbung auf eine tatsächlich bestehende Befristung des Angebots hinzuweisen oder
k) ohne den Verbraucher bei einem Angebot einer Ware, die Batterien enthält oder mit Batterien übersandt werden, über die Zusammensetzung von Batterien und die Entsorgungsmöglichkeiten zu unterrichten; oder
l) in der Radiowerbung den Verbraucher nicht über die wesentlichen Merkmale der angebotenen Ware zu unterrichten.
Hilfsweise hat die Klägerin beantragt,
1a) die Beklagte zu verurteilen, bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel, es im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu unterlassen, im Rahmen der Werbung gegenüber Verbrauchern für Produkte, die im Wege des Fernabsatzes abgesetzt werden, insbesondere in Printmedien, im TV oder im Radio, Anlage K1, K2 und K3 zu werben oder diese anzubieten, wenn die nach Ziffer 1 lit. a-h) und lit. j-l) notwendigen Informationen nicht auf andere Weise dem Verbraucher rechtzeitig insbesondere aber erst während des telefonischen Kontakts dem Kunden zum Zwecke der Bestellung mitgeteilt werden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, bei den Werbemaßnahmen der beanstandeten Art handele es sich lediglich um Aufforderungen zur Abgabe eines Angebots. Hierauf seien die §§ 312 b, 312 c BGB, § 1 BGB-InfoV sowie § 12 BattV nicht anzuwenden, so dass die dortigen Informations- bzw. Hinweispflichten insoweit (noch) gar nicht bestünden. Vor allem nämlich gebiete das Merkmal der Rechtzeitigkeit i. S. d. § 312 c Abs. 1 BGB nicht, dass die nach § 1 Abs. 1 BGB-InfoV vorgeschriebenen Informationen bereits im Rahmen von Werbung mitgeteilt werden müssten. Im Übrigen werde die Beklagte den gesetzlichen Informations- und Hinweispflichten jedenfalls mit dem Inhalt ihrer jeweils angegebenen Website gerecht.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. Dezember 2003 abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft im Berufungsrechtszug ihre erstinstanzlichen Ausführungen.
Die Klägerin beantragt nunmehr
1. es im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern für Produkte, die im Wege des Fernabsatzes abgesetzt werden, in Printmedien mit Ausnahme von Katalogen, im Fernsehen oder im Radio unter Angabe einer Telefonnummer oder Internetadresse - insbesondere wie in den Anlagen K 1, K 2 oder K 3 - zu werben oder diese anzubieten,
a) ohne vollständige Angabe der Firmierung der Beklagten; oder
b) ohne ladungsfähige Anschrift der Beklagten; oder
c) ohne Beschreibung der Art der Auslieferung der Ware; oder
d) ohne Beschreibung der möglichen Zahlungsweisen durch den Kunden; oder
e) ohne den Verbraucher über die Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages zu informieren, oder
f) ohne den Verbraucher über das ihm zustehende Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 312 b BGB zu unterrichten, oder
g) ohne bei jedem angegebenen Preis darauf in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem hinzuweisen, dass es sich um den Preis inkl. Mehrwertsteuer handelt; oder
h) ohne bei jeder Preisangabe in unmittelbarem Zusammenhang mit dieser auf die Versandkosten und deren Höhe hinzuweisen;oder
j) ohne in der Werbung auf eine tatsächlich bestehende Befristung des Angebotes hinzuweisen; oder
k) ohne den Verbraucher bei einem Angebot einer Ware, die Batterien enthält oder mit der Batterien übersandt werden, über die Zusammensetzung von Batterien und die Entsorgungsmöglichkeiten zu unterrichten, oder
l) in der Radiowerbung den Verbraucher nicht über die wesentlichen Merkmale der angebotenen Waren zu unterrichten;
2. es im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu unterlassen, bei im Wege des Fernabsatzes abgesetzter Ware den Verbraucher nicht spätestens bei Lieferung der Ware in Textform über die Gewährleistungsregelungen zu informieren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil.
Entscheidungsgründe
II. Die zulässige Berufung ist insoweit erfolgreich, als sie den Klagantrag zu 1 ), Ziff.g) und den Klagantrag zu 2 ) betrifft. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Streitgegenstand der in der Berufungsinstanz umformulierten Klaganträge zu 1 ) Ziff. a) bis l) ist die Frage, ob bestimmte Werbeformen für Produkte, die im Wege des Fernabsatzes vertrieben werden, die nach den §§ 312 b, 312 c BGB, Art. 240 EGBGB, § 1 Abs. 1 BGB-InfoV sowie § 12 BattV vorgeschriebenen Informationen bzw. Hinweise enthalten müssen; daneben, ob Preisangaben für entsprechende Produkte im Rahmen der Werbung den Anforderungen des § 1 Abs. 2 PAngV zu genügen haben. Die betroffenen Werbeformen sind Werbungen in Printmedien - außer Katalogen -, im Fernsehen und im Radio, und hier wiederum solche Werbungen, die eine Telefonnummer oder eine Internetadresse benennen, unter denen die beworbenen Produkte bestellt werden können. Die Anlagen K 1 - K 3 stellen die konkreten Verletzungsformen dar, aus denen der zulässigerweise verallgemeinernde Klagantrag gebildet worden ist.
Streitgegenstand des ebenfalls neu formulierten Klagantrags zu 2 ( ursprünglich Klagantrag zu 1, Ziff.i ) ist die Informationspflicht über Gewährleistungsregelungen bei im Wege des Fernabsatzes vertriebener Ware zum Zeitpunkt der Lieferung.
2. Klaganträge zu 1), Ziff. a) bis f), j) und l) :
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Verhalten der Beklagten, in den streitgegenständlichen Werbeformen auf die in diesen Anträgen aufgeführten Informationen, Hinweise bzw. Angaben zu verzichten, nicht wettbewerbsrechtlich unlauter ist, jetzt § 3 UWG. Die Beklagte handelt insbesondere nicht gesetzlichen Vorschriften i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG zuwider. Im Einzelnen gilt in Ergänzung der landgerichtlichen Begründung, auf die im Übrigen verwiesen sei, folgendes:
a) Für die Beklagte besteht aus den §§ 312 b, 312 c Abs. 1 Nr. 1 BGB keine gesetzliche Verpflichtung, schon im Rahmen der streitgegenständlichen Werbemaßnahmen die in § 1 Abs. 1 BGB-InfoV vorgeschriebenen Informationen zu erteilen. Nach § 312 c Abs. 1 Nr. 1 BGB hat der Unternehmer den Verbraucher "rechtzeitig vor Abschluss eines Fernabsatzvertrages" die Informationen nach § 1 Abs. 1 BGB-InfoV zu erteilen. Die Vorschrift entspricht insoweit weitgehend wörtlich dem ihr zu Grunde liegenden Art. 4 Abs. 1 der Europäischen Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz im Fernabsatz vom 20. Mai 1997 und ersetzt die bisherige Umsetzung in nationales Recht durch § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 FernAbsG. Aus ihr folgt zwar, dass der Verbraucher zwingend im Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrages über die notwendigen Informationen verfügen muss. In welchem Umfang aber das Erfordernis der "Rechtzeitigkeit" eine Vorverlagerung dieses Zeitpunktes bewirkt, lässt sich weder dem Wortlaut des Gesetzes noch dem der EG-Richtlinie entnehmen. Der Begriff "rechtzeitig" i S. d. § 312 c Abs. 1 BGB ist daher in Übereinstimmung mit Ziel und Zweck der Europäischen Richtlinie auszulegen. Auf den gegenüber der EG-Richtlinie im Anwendungsbereich unter Umständen weiteren § 2 Abs. 1 Satz 1 des bisherigen FernAbsG, wonach beim Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zur Anbahnung oder zum Abschluss von Fernabsatzverträgen der geschäftliche Zweck und die Identität des Unternehmers für den Verbraucher eindeutig erkennbar sein mussten, kommt es nicht an.
b) Eine Ziel und Zweck der EG-Richtlinie wahrende Auslegung des Begriffs "rechtzeitig" gebietet gerade nicht, dass die geschuldeten Informationen ausnahmslos bereits im Rahmen von Werbemaßnahmen erteilt werden müssen. Zwar würde ein solches Vorgehen des Unternehmers den Anforderungen des § 312 c Abs. 1 Nr. 1 BGB jedenfalls genügen, eine dahingehende Verpflichtung besteht aber weder nach der EG-Richtlinie noch nach dem nationalen Recht.
Ein zentrales Anliegen der EG-Richtlinie ist, dass dem Verbraucher aus Fernabsatzgeschäften als solchen und hierbei vor allem auf Grund der Verwendung einer oder mehrerer Fernkommunikationstechniken bei Abschluss des Vertrages keine Nachteile gegenüber dem stationären Handel erwachsen dürfen, insbesondere es zu keiner Verringerung der dem Verbraucher vermittelten Informationen kommen darf ( vergleiche Erwägungsgrund Nr. 11 der Richtlinie). Letzteres betrifft sowohl das Stadium im Vorfeld des Vertragsschlusses als auch das Stadium der Ausführung eines bereits geschlossenen Vertrages (vergleiche Erwägungsgrund Nr. 13). Hieraus lässt sich allgemein als Zweck der durch die Richtlinie normierten Informationspflichten formulieren, dass der Verbraucher die ihm zu erteilenden Informationen so zeitig vor Vertragsschluss muss zur Kenntnis nehmen können, dass er eine wohl überlegte und freie Entscheidung für oder gegen den Vertrag treffen kann. Entscheidend ist danach, dass der Verbraucher die notwendigen Informationen jedenfalls erhält, bevor er selbst dem Unternehmer den Abschluss eines Fernabsatzvertrages anträgt ( § 145 BGB ) oder einen entsprechenden Antrag des Unternehmers annimmt ( §§ 147 ff. BGB ). Dem Verbraucher müssen die notwendigen Informationen in einem Zeitpunkt mitgeteilt werden, indem er sich noch in keiner Weise zur Eingehung eines Vertrages verpflichtet oder gar schon vertraglich gebunden fühlt ( vergleiche Wendehorst in: Münchner Kommentar, BGB 4. Aufl., § 312 c Rn. 25 ). Eine solche Offenlegung der Informationen kann auch noch unmittelbar nach der Kontaktaufnahme durch den Verbraucher, auf eine Werbung hin, rechtzeitig erfolgen. Insoweit kann der durch den Bundesgerichtshof für den Fall der Hörfunkwerbung aufgestellte Grundsatz, wonach die §§ 312 c Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 6 BGB-InfoV eine Preisangabe bereits in der Werbung selbst nicht erfordern ( vergleiche BGH, Urteil vom 3. 7. 2003, I ZR 211/01, NJW 2003, 2243 ff. - Telefonischer Auskunftsdienst), mit dem Landgericht auf alle Tatbestände des § 1 Abs. 1 Nr. 1 BGB-InfoV und sämtliche hier streitgegenständliche Werbeformen angewendet werden.
c ) Nach dem oben Gesagten ist die Beklagte, wenn sie für Produkte in der streitgegenständlichen Art wirbt und in der Werbung zur Bestellung per Telefon oder Internet auffordert, nicht verpflichtet, bereits ihre Werbung an den Erfordernissen der §§ 312 c Abs. 1 Nr. 1 BGB, 1 Abs. 1 BGB-InfoV auszurichten. Dies gilt jedenfalls, solange im Rahmen des weiteren Bestellvorgangs noch die Möglichkeit besteht, dass der Verbraucher die notwendigen Informationen mitgeteilt erhält bzw. sie zur Kenntnis nehmen kann, ehe der Verbraucher der Beklagten, sei es telefonisch oder via Internet, den Abschluss eines Fernabsatzvertrages bindend anträgt bzw. zumindest den Eindruck gewonnen haben kann, nunmehr durch bloße Abstandnahme nicht mehr das Zustandekommen eines Vertrages verhindern zu können.
Produktwerbung, die - wie vorliegend - durch Anzeigen in Printmedien, Fernsehen oder Radio übermittelt wird und eine Aufforderung zur Bestellung des Produkts und damit zum Eingehen eines Fernabsatzvertrages enthält, ist im Zweifel nämlich nicht als Antrag nach § 145 BGB, sondern als invitatio ad offerendum aufzufassen. Der Unternehmer will sich regelmäßig noch nicht endgültig binden, weil sein Vorrat möglicherweise nicht reicht oder gegen einzelne Kunden Bedenken bestehen können (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB. 63. Aufl., § 145 Rn. 2, § 312 b Rn. 4). Gibt der Unternehmer mit einer entsprechenden Werbung aber regelmäßig noch keinen Antrag auf Abschluss eines Fernabsatzvertrages ab, kann er die vorvertraglichen Informationspflichten noch durch Erteilung der Informationen zu einem späteren Zeitpunkt erfüllen.
Abweichendes gilt dann, wenn die Werbung so gestaltet ist, dass sie den Verbraucher nicht lediglich auffordert, zum Zwecke der Bestellung mit dem Unternehmer in Kontakt zu treten, sondern vorsieht, dass der Verbraucher allein auf Grundlage der in der Werbung gegebenen Informationen und ohne weiteren Kontakt zu dem Unternehmer bereits einen bindenden Antrag auf Abschluss des Fernabsatzvertrages nach § 145 BGB abgeben kann. Beispielsweise ist dies der Fall, wenn eine Werbeanzeige ein Bestellformular enthält, mit dem der Verbraucher, wenn er dieses ausgefüllt zurücksendet, dem Unternehmer den Abschluss eines Fernabsatzvertrages bindend anträgt. In dieser Konstellation bleibt für den Unternehmer keine Möglichkeit mehr, den Verbraucher, sofern er dies nicht schon der Werbung selbst tut, noch rechtzeitig i. S. d. § 312 c Abs. 1 BGB zu informieren. Insbesondere wäre es verspätet, würden dem Verbraucher die notwendigen Informationen erst mit der Annahmeerklärung nach den §§ 147 ff. BGB oder gar der Zusendung der Ware übermittelt. Ein solcher Fall lag der Entscheidung des OLG Hamm vom 22.11.2001, Aktz. 4 U 83/01 zugrunde, die die Klägerin mit Schriftsatz vom 1.12.2004 zur Akte gereicht hat. Diese Fallgestaltung ist indessen nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, sondern nur die Werbung unter Angabe einer Bestellmöglichkeit per Telefon oder Internet.
d) Insbesondere geht die Annahme der Klägerin, die Informationen nach § 1 Abs. 1 BGB-InfoV könnten in einem Bestelltelefonat nicht mehr rechtzeitig i. S. d. § 312 c Abs. 1 BGB mitgeteilt werden, so dass sie zwingend bereits in der Werbung angegeben werden müssten, fehl. Allein, indem der Verbraucher die Bestellhotline der Beklagten anruft, gibt er, anders als etwa in dem Fall, wo er eine ausgefüllte Bestellpostkarte einsendet, noch keinen bindenden Antrag gemäß § 145 BGB ab und geht auch sonst keinerlei Verpflichtungen ein. Schon insofern muss es noch rechtzeitig sein, wenn die Informationen dem Verbraucher erst im Rahmen des Telefonats mitgeteilt werden, ehe dieser eine rechtlich verbindliche Bestellung abgibt. Hiervon geht ausdrücklich auch der Bundesgerichtshof in seiner bereits zitierten Entscheidung "Telefonischer Auskunftsdienst" für die Preisangabepflicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 BGB-InfoV aus. Dieser könne auch noch genügt werden, wenn der Preis unmittelbar nach telefonischer Kontaktaufnahme durch den Kunden offen gelegt würde (siehe BGH Urteil vom 3. 7. 2004, a. a. O.). Wie ausgeführt, hält der Senat diesen Grundsatz auf sämtliche Tatbestände des § 1 Abs. 1 BGB-InfoV für anwendbar.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die bloß telefonische Mitteilung der vorvertraglich geschuldeten Informationen naturgemäß gegenüber einer schriftlichen Mitteilung für den Verbraucher weniger hilfreich sein mag. Nach § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Verbraucher in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise zu informieren, somit auch im Wege des telefonischen Kontakts. Das in § 312 c Abs. 2 BGB weiterhin normierte Erfordernis, die Informationen spätestens bei Lieferung auch in Textform mitzuteilen, zeigt, dass das Gesetz im vorvertraglichen Bereich eine fernmündliche Information genügen lässt. Eine vorvertragliche schriftliche Mitteilung wird, auch wenn sie technisch möglich wäre, gerade nicht gefordert.
Ferner ist der Klägerin auch nicht darin zu folgen, dass der Verbraucher, nachdem er die Bestell-Hotline angewählt hat und sodann nach § 1 Abs. 1 BGB-InfoV informiert wird , im Anschluss hieran während des noch laufenden Telefonats keine informierte, wohl überlegte Entscheidung für oder gegen den Vertrag mehr treffen könne. Dem Verbraucher ist es schließlich unbenommen - und dies letztlich sogar leichter als im stationären Handel - durch bloßes Beenden des Telefonats (gegebenenfalls auch nur vorläufig) von weiteren Verhandlungen Abstand zunehmen. Ein unzulässiger Druck auf Abschluss des Vertrages wird damit - auch unter Berücksichtigung des europäischen Verbraucherleitbildes eines durchschnittlich informierten, aufgeklärten und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers - nicht ausgeübt.
Soweit die Klägerin im Übrigen behauptet, die Beklagte unterlasse es ohnehin, während des Bestelltelefonats die geschuldeten vorvertraglichen Informationen zu erteilen, fehlt hierzu schon eine hinreichende Erläuterung des Ablaufs einer telefonischen Bestellung bei der Beklagten. Mit dem bloßen Hinweis, die Informationen würden unstreitig nicht erteilt, genügt die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht. Schließlich würden etwaige unzureichende Informationen während der telefonischen Bestellung der Klägerin nicht das Recht geben, von der Beklagten die Erteilung zu einem früheren Zeitpunkt - nämlich bereits in der Werbung - zu verlangen, wie es hier Streitgegenstand ist. Die Beklagte ist nur verpflichtet, den Verbraucher "rechtzeitig" zu informieren, wie es oben im Einzelnen dargelegt worden ist. Ob sie dies bereits in der Werbung oder zu einem späteren - aber noch rechtzeitigen - Zeitpunkt tut, bleibt ihr überlassen.
3. Klaganträge zu 1) Ziff. g) und h ) :
a) Ziff. g) :
Hinsichtlich dieses Klagantrages vermag der Senat das landgerichtliche Urteil nicht zu bestätigen. Insoweit steht der Klägerin einen Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1, Abs.3 Nr.1 i.V.m. § 1 Abs.2 Nr.1 PAngV zu. Die beanstandeten Werbeformen verstoßen gegen § 1 Abs.2 Nr.1 PAngV , weil die Beklagte im Fernabsatz bei einem in der Werbung angegebenen Preis darauf hinweisen muss, dass dieser Preis die Mehrwertsteuer enthält. § 1 Abs.2 PAngV gilt nach Auffassung des Senats nicht nur für das Anbieten ( 1.Fall des § 1 Abs.1 S.1 PAngV ), sondern auch für die Werbung mit Preisen ( 2. Fall des § 1 Abs.1 S.1 PAngV ). Zwar ist in der letzten Änderung der PAngV mit der UWG-Novelle ( § 20 Nr.9 UWG ) der ursprüngliche Satz 3 von § 1 Abs.2 PAngV entfallen, der klarstellte, dass die Informationspflichten des Abs.2 sich auch auf die Werbung mit Preisen bezog. Die Gesetzgebungsmaterialien lassen nicht erkennen, warum dieser Satz gestrichen worden ist.
Bei richtlinienkonformer Auslegung des §1 Abs.2 PAngV ist jedoch weiterhin auch die Werbung mit Preisen erfasst. Mit den zusätzlichen Informationspflichten im Fernabsatzhandel sollte zugleich der Europäischen Richtlinie vom 8.7.2000 über bestimmte Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft ( 2000/31/EG ) Rechnung getragen werden ( s. Begründung in der Drucksache BR 579/02, S.5 ). Diese bestimmt allgemein in Art.5 Abs.2, die Mitgliedsstaaten sollten dafür Sorge tragen, ...dass, soweit Dienste der Informationsgesellschaft auf Preise Bezug nehmen, diese klar und unzweideutig ausgewiesen werden und insbesondere angegeben wird, ob Steuern oder Versandkosten in den Preisen enthalten sind". Eine Bezugnahme auf Preise liegt auch vor, wenn im Fernabsatz mit Preisen geworben wird.
Auch in dem neuen UWG-Kommentar von Harte/Henning heißt es zur geänderten Fassung des § 1 Abs.2 PAngV, dass diese Vorschrift auch für die Werbung mit Preisen Anwendung finde ( Völker zu § 1 PAngV, Rn.37 ). Hiervon ist der Senat schließlich in seiner Entscheidung vom 12.8.2004 zum Aktz. 5 U 187/03 ausgegangen, ohne die Gesetzesänderung in diesem Punkt näher zu problematisieren. Diese Entscheidung betraf eine Internetwerbung mit Preisen im Fernabsatzgeschäft mit Computern, Geräten der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation.
Die Beklagte handelt insoweit auch wettbewerbsrechtlich unlauter gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Verstöße gegen die PAngV zugleich Verstöße gegen § 1 UWG a. F., weil die Vorschriften der PAngV das Marktverhalten regeln und damit Wettbewerbsbezug aufweisen ( BGH GRUR 2004, 435, 436 - FrühlingsgeFlüge m. w. N.). Nach neuem Recht sind die Vorschriften der PAngV als solche i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG anzusehen ( Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG 23. Aufl., § 4 Rn. 11.141).
Zudem liegt auch ein nicht unerheblicher Verstoß i. S. d. § 3 UWG vor. Gerade die Preiswerbung ist ein hochsensibler Bereich im Wettbewerb. Dies gilt umso mehr im Fernabsatzhandel, wo dem Verbraucher anders als im stationären Handel nicht ohne weiteres die Möglichkeit eröffnet ist, etwa durch Nachfragen sich unmittelbar und schnell die gebotene Preisklarheit zu verschaffen.
b ) Ziff. h) :
Sofern die Klägerin mit diesem Antrag auch einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 PAngV beanstandet, lässt sich ein solcher den vorgelegten Anlagen K1-K3 nicht entnehmen. Somit ist auch keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr für eine Rechtsverletzung im Sinne des verallgemeinernden Unterlassungsantrages erkennbar.
Die Beklagte gibt darin die anfallenden Versandkosten jeweils an; dies auch in Übereinstimmung mit § 1 Abs. 6 PAngV, wonach Angaben gemäß der PAngV dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen sind. Die eindeutige Zuordnung und leichte Erkennbarkeit erfasst dabei sowohl das "Wie" als auch das "Wo" der Angaben, denn beide Komponenten sind untrennbar miteinander verknüpft ( Senat, Urteil vom 12.8.2003, Aktz. 5 U 187/03 ).
Nicht zu beanstanden ist hiernach insbesondere die aus der Anlage K1 ersichtliche Praxis der Beklagten, durch ein hochgestelltes Sternchen hinter der jeweiligen Preisangabe auf eine Fußzeile derselben Seite Bezug zu nehmen, in der auf die anfallenden Versandspesen hingewiesen wird. Der Verbraucher erkennt durch den Sternchenhinweis unmissverständlich, dass er weitere Preisangaben, nämlich die Versandkosten gemäß der Fußzeile, zur Kenntnis nehmen muss, um die Preiswürdigkeit der beworbenen Ware einschätzen zu können. Jedenfalls in der konkreten grafischen Aufmachung der Anzeige genügt die Beklagte den Anforderungen des § 1 Abs. 6 PAngV. Der Betrachter wird aufgrund der Gestaltung der Werbeanzeige in der gebotenen Eindeutigkeit zu den Angaben über die Versandspesen hingelenkt. Entsprechendes gilt für die grafische Einblendung des Hinweises auf die anfallenden Versandspesen in dem angegriffenen Fernsehspot ( Anlage K3 ).
Auch die einmalige Nennung der anfallenden Versandkosten im Rahmen der Hörfunkwerbung ( Anlage K2 ) ist nicht zu beanstanden. Insbesondere ist durch die PAngV nicht gefordert, dass dann, wenn zwei verschiedene Produkte mit ihren Preisen mündlich angeboten werden, im Zusammenhang mit jeder einzelnen Preisangabe und damit zweifach auf anfallende Versandkosten hingewiesen wird. Vielmehr genügt es, wenn einmalig und abschließend die anfallenden Versandspesen genannt werden, wenn und soweit für den Verbraucher ohne weiteres ersichtlich ist, dass die angegebenen Versandkosten bei jeder Bestellung eines oder auch beider der angebotenen Produkte anfallen. Dies ist hier der Fall.
4. Klagantrag zu Ziff. 1) k ) :
Der Klägerin steht auch der mit dem Klageantrag zu 1) Ziff. k) geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Die Beklagte verstößt schon nicht gegen die Vorschrift des § 12 Satz 2 BattV, soweit sie es unterlässt, bereits in Rahmen von Werbemaßnahmen dem Verbraucher die Informationen nach § 12 Satz 1 Nr. 1-3 BattV zu erteilen. Insoweit bedarf es auch keiner Entscheidung, ob § 12 BattV überhaupt als eine gesetzliche Vorschrift gemäß § 4 Nr. 11 UWG angesehen werden kann, sie also dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Dies dürfte für eine Vorschrift, die abfallwirtschaftliche Ziele verfolgt ( § 1 BattV ), eher zu verneinen sein ( Sack "Gesetzwidrige Wettbewerbshandlungen nach der UWG-Novelle" WRP 2004, 1307, 1310 ).
Nach § 12 Satz 2 BattV hat, wer Batterien an private Verbraucher im Versandhandel abgibt, die Informationen gemäß § 12 Satz 1 Nr. 1-3 BattV über Rückgabemöglichkeiten und -verpflichtung für gebrauchte Batterien sowie die Zusammensetzung der Batterien in der Warensendung und in den Katalogen zu geben. Die Vorschrift meint nach dem Verständnis des Senats mit dem Begriff "Katalog" den klassischen Versandhandelskatalog. Die Katalogwerbung ist indessen nicht Streitgegenstand.
Selbst bei weitester Auslegung des Begriffs "Katalog" wird durch § 12 Satz 2 BattV jedenfalls keine Hinweispflicht für Werbung in Hörfunk oder Fernsehen statuiert, denn derartige Werbung ist - anders als ein Katalog - nicht drucktechnisch fixiert. Sie steht dem Verbraucher gerade nicht für eine gewisse Dauer als Informationsquelle zur Verfügung, insbesondere für den Fall, dass die erworbene Batterie keine Leistung mehr abgibt und sich für den Verbraucher die Frage stellt, wie er mit der gebrauchten Batterie nun zu verfahren hat.
Aber auch der Annahme der Klägerin, Werbeanzeigen für ausgewählte Produkte in Printmedien seien als Katalog i. S. d. § 12 Satz 2 BattV anzusehen, ist nicht zu folgen. Auch diese wird der Verbraucher in aller Regel nicht aufbewahren, wenn er die Ware bestellt hat. Für eine derart ausdehnende Auslegung des Begriffs "Katalog" besteht nach Auffassung des Senats im Übrigen keinerlei Veranlassung, da die Verpflichtung der Beklagten unberührt bleibt, die erforderlichen Informationen bei der Warensendung zu erteilen. Diese ist indessen nicht Streitgegenstand, soweit es einen möglichen Verstoß gegen die BattV betrifft, sondern nur bestimmte Werbungen für Produkte, die Batterien enthalten.
5. Klagantrag zu Ziff 2 ) :
Der Klagantrag zu Ziff. 2) ist nach den §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1 und 3 Nr.1 UWG i.V.m. § 312 c Abs.2 BGB i.V.m. § 1 Abs.3 Nr.3 BGB-InfoV begründet. Danach ist im Fernabsatzhandel spätestens bei Lieferung der Ware in Textform über die Gewährleistungsregelungen zu informieren. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes betrifft dies auch gesetzliche Gewährleistungsregelungen ( Wendehorst in Münchener Kommentar zum BGB, 4.Aufl., § 312 c Rn.109 ). Unstreitig erteilt die Beklagte diese Informationen bei Lieferung der Ware nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs.1, 269 Abs.3 S.2 ZPO. Die Umformulierung der Klaganträge in der Berufungsinstanz enthält eine teilweise Klagrücknahme. Der ursprüngliche Hauptantrag war auf jegliche Art der Werbung gerichtet.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht ( § 543 ZPO). Einer weiteren höchstrichterlichen Klärung der Rechtslage zur Rechtzeitigkeit der Erfüllung der Informationspflichten nach § 312c BGB Abs. Nr.1, § 1 Abs.1 BGB InfoV bedarf es in Hinblick auf die Entscheidung "Telefonischer Auskunftsdienst" des BGH nicht. Soweit es um die Grundsätze der PAngV geht, sind diese durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gleichfalls ausreichend geklärt und die Gesetzeslage auch eindeutig. Der insoweit allein noch fraglichen Auslegung des § 12 BattV kommt nicht die erforderliche grundsätzliche Bedeutung zu.