Insolvency/bankruptcy

1 Tegen wie kan een insolventieprocedure worden ingesteld?

• Rechtspersonen en natuurlijke personen (zowel ondernemers als niet-ondernemers) kunnen in staat van faillissement worden verklaard (artikel 1 Faillissementswet (Fw)). 
• Rechtspersonen en natuurlijke personen (alleen ondernemers) kunnen surseance van betaling aanvragen. Uitzondering geldt voor banken, beleggingsondernemingen, verzekeraars en centrale tegenpartijen. 
• Natuurlijke personen (zowel ondernemers als niet-ondernemers) kunnen gebruik maken van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.
• Rechtspersonen en natuurlijke personen (alleen ondernemers) kunnen onderwerp zijn van een openbare akkoordprocedure buiten faillissement. Uitzondering geldt voor banken, beleggingsondernemingen, verzekeraars en centrale tegenpartijen. 

2 Wat zijn de voorwaarden om een insolventieprocedure te openen?

De schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt op eigen aangifte of op verzoek van één of meer schuldeisers bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard (artikel 1 lid 1 Fw). De faillietverklaring kan ook worden uitgesproken om redenen van openbaar belang, op verzoek van het Openbaar Ministerie (artikel 1 lid 2 Fw). Een verzoek tot faillietverklaring wordt ingediend ter griffie en met de meeste spoed in raadkamer behandeld (artikel 4 lid 1 Fw). De faillietverklaring wordt gepubliceerd in de Staatscourant en in het centraal insolventieregister (CIR). Doel van het faillissement is de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar en verdeling over de schuldeisers. 

De schuldenaar die voorziet, dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan surseance van betaling aanvragen. De rechtbank verleent direct na de aanvraag de surseance van betaling en benoemt daarbij een of meer bewindvoerders. Een paar weken tot maanden later beslist de rechtbank over de definitieve verlening, na een stemming hierover door de schuldeisers. In de praktijk komt het niet altijd tot definitieve verlening, omdat de voorlopige surseance van betaling al eerder is ingetrokken en het faillissement is uitgesproken. Zowel de voorlopige verlening als de definitieve verlening wordt gepubliceerd in de Staatscourant en in het centraal insolventieregister. Met de surseance van betaling verkrijgt de schuldenaar een algemeen uitstel van betaling van zijn concurrente schulden, waarmee hij een tijdelijk liquiditeitsprobleem kan overbruggen. Ook kan hij een akkoord aanbieden aan zijn concurrente schuldeisers.

Een natuurlijk persoon kan verzoeken de toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen uit te speken, indien redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of indien hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. De toepassing van de regeling wordt gepubliceerd in de Staatscourant en in het centraal insolventieregister. Met deze regeling kan een natuurlijke persoon kwijtschelding van zijn schulden verkrijgen.

Een openbare akkoordprocedure buiten faillissement kan door de schuldenaar worden gestart door een verklaring ter griffie van de rechtbank te deponeren. Daarnaast kunnen ook een schuldeiser, aandeelhouder of de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging de procedure beginnen, door de rechtbank te verzoeken om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Is de schuldenaar een MKB-onderneming (midden- of kleinbedrijf), dan dient de schuldenaar in te stemmen met de start van de procedure. Zodra de rechter een eerste beslissing heeft genomen in de procedure, vindt publicatie plaats in de Staatscourant en in het centraal insolventieregister. Doel van de procedure is herstructurering van de schulden van de schuldenaar door middel van een akkoord.

3 Welke goederen behoren tot de insolvente boedel? Hoe worden de goederen behandeld die zijn verworven door of toevallen aan de schuldenaar na de opening van de insolventieprocedure?

Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Hetzelfde geldt voor de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. In de wet wordt een beperkt aantal goederen uitgezonderd (zie artikel 21 respectievelijk artikel 295 Fw). Het gaat dan bijvoorbeeld om niet-bovenmatige roerende zaken, zoals de inboedel van de woning en de kleding van de schuldenaar. Ook kan de rechter een vrij te laten bedrag vaststellen ten aanzien van de inkomsten van de schuldenaar, waarvan hij tijdens de procedure kan leven.

4 Wat zijn de bevoegdheden van respectievelijk de schuldenaar en de insolventiefunctionaris?

• Faillissement:
  • De schuldenaar verliest door zijn faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (artikel 23 Fw). De rechtbank die het faillissement uitspreekt benoemt een curator die wordt belast met het beheer en de vereffening van de boedel. De curator is vaak een advocaat. De rechtbank houdt een lijst bij met personen die voor benoeming als curator in aanmerking komen en die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoen. De curator maakt een boedelomschrijving, beheert en vereffent de boedel en beziet of er sprake is van onregelmatigheden die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt. 
  • Voor de gefailleerde bestaat een inlichtingenplicht jegens de curator. De gefailleerde dient de curator daarnaast alle medewerking aan het beheer en de vereffening van de boedel te verlenen (artikel 105a lid 1 Fw). Indien de failliet in strijd met deze verplichtingen handelt of er gegronde vrees voor het niet nakomen van die verplichtingen bestaat, dan kan hij op verzoek van de curator door de rechtbank in bewaring worden gesteld (artikel 87 Fw).
  • De rechtbank benoemt in het faillissement ook een rechter-commissaris, die toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator. Voor sommige handelingen heeft de curator de machtiging van de rechter-commissaris nodig, bijvoorbeeld voor de opzegging van arbeidsovereenkomsten (zie o.a. artikel 68 lid 3 Fw). De rechtbank is bevoegd de curator te allen tijde te ontslaan en door een ander te vervangen op voordracht of verzoek van de rechter-commissaris, een of meer schuldeisers, de schuldeiserscommissie, of de gefailleerde (artikel 73 Fw). De curator brengt aan de rechtbank verslag uit over de boedel en hoe hij zich heeft gekweten van zijn taak (artikel 73a lid 1 Fw). Het salaris van de curator wordt door de rechtbank vastgesteld (artikel 71 Fw). 
• Surseance van betaling:
  • De rechtbank die de surseance voorlopig verleent, benoemt een bewindvoerder die samen met de schuldenaar het beheer heeft over het vermogen van de schuldenaar. De schuldenaar verliest dus niet het volledige beheer, maar is tot daden van beheer of beschikking alleen nog samen met de bewindvoerder bevoegd. Voor de wijze van benoeming van de bewindvoerder geldt hetzelfde als hierboven is beschreven voor het faillissement. Ook benoemt de rechtbank een rechter-commissaris, die de bewindvoerder adviseert en toezicht houdt op de vervulling van de taken door de bewindvoerder. 
•  Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen:
  • Als de rechtbank de schuldenaar toelaat tot de schuldsaneringsregeling, benoemt hij een bewindvoerder. De bewindvoerder is belast het beheer en de vereffening van de boedel. Ook houdt hij toezicht op de naleving door de schuldenaar van de verplichtingen die voor hem uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien. Het gaat bijvoorbeeld om de verplichting van de schuldenaar om zich in te spannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. De schuldenaar verliest door toepassing van de schuldsaneringsregeling de bevoegdheid om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken en om ten aanzien van die goederen feitelijke handelingen te verrichten (artikel 296 Fw). Wel blijft de schuldenaar zelfstandig bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen. Voor sommige rechtshandelingen heeft hij echter de toestemming van de bewindvoerder nodig, zoals voor het aangaan van een krediet (artikel 297 Fw). 
  • De rechtbank benoemt ook een rechter-commissaris, die toezicht houdt op de vervulling door de bewindvoerder van zijn taken.  
• Openbare akkoordprocedure buiten faillissement:
  • Tijdens de openbare akkoordprocedure behoudt de schuldenaar het volledige beheer en de beschikking over zijn vermogen. Er hoeft geen insolventiefunctionaris bij de procedure betrokken te zijn, maar dit kan wel. Ten eerste kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar, een schuldeiser, een aandeelhouder of de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, een herstructureringsdeskundige aanwijzen die aan de schuldeisers en aandeelhouders van de schuldenaar, of een aantal van hen, een akkoord kan aanbieden. Is er geen herstructureringsdeskundige aangewezen, dan bereidt de schuldenaar het akkoord zelf voor. In dat geval kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar of ambtshalve een observator aanstellen die tot taak heeft toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De rechtbank benoemt steeds een observator als de schuldenaar een verzoek indient tot homologatie van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd, en er op dat moment nog geen herstructureringsdeskundige of observator bij het traject betrokken is. 

5 Onder welke voorwaarden kan een verrekening worden tegengeworpen?

Buiten faillissement bestaat een bevoegdheid tot verrekening als iemand een prestatie te vorderen heeft;

• die beantwoordt aan zijn schuld, 
• jegens dezelfde wederpartij, 
• hij bevoegd is tot betaling van zijn schuld, en 
• hij bevoegd is tot het afdwingen van betaling van zijn vordering (zie artikel 6:127 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). 

De verrekening vereist een (vormvrije) verklaring waarmee de verrekening wordt ingeroepen. 

In geval van faillissement gelden enkele bijzondere regels. 

• Diegene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring, of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht (artikel 53 lid 1 Fw). Anders dan buiten faillissement, is in dit geval niet vereist dat de vordering op de gefailleerde opeisbaar is. Ook geldt niet de eis dat diegene bevoegd is tot betaling van zijn schuld. 
• Hierop geldt de volgende uitzondering. Als iemand een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, is hij niet bevoegd tot verrekening, als hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld (artikel 54 lid 1 Fw).

Eenzelfde regeling als in faillissement geldt in geval van surseance van betaling (zie de artikelen 234 en 235 Fw).

De regeling in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen wijkt iets af van de regeling in faillissement. Hier is verrekening mogelijk indien beide vorderingen zijn ontstaan vóór de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Verrekening is dus niet mogelijk ten aanzien van vorderingen die voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht (zie artikel 307 Fw). Voor het overige is de regeling hetzelfde als in faillissement (zie artikel 307, tweede lid, en artikel 313, eerste lid, Fw).

6 Wat zijn de gevolgen van de insolventieprocedure voor lopende overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is?

Het uitgangspunt is dat wederkerige overeenkomsten voortbestaan tijdens faillissement. De curator kan een overeenkomst alleen opzeggen als hij daar op grond van de wet of de betreffende overeenkomst toe bevoegd is. Een curator kan echter wel nalaten om uit overeenkomst voorvloeiende verbintenissen na te komen (passieve wanprestatie). Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart tot nakoming van de overeenkomst, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen (artikel 37 lid 1 Fw). Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen (artikel 37 lid 2 Fw). 

Voor enkele overeenkomsten zijn bijzondere regelingen in de Faillissementswet opgenomen. Dit geldt voor de overeenkomst tot het geregeld afleveren van gas, water, elektriciteit of verwarming, benodigd voor de eerste levensbehoeften of voor het voortzetten van de door de schuldenaar gedreven onderneming (artikel 37b Fw). Ipso facto-clausules worden voor een dergelijke overeenkomst aan banden gelegd. Daarnaast bevat de Faillissementswet een bijzondere regeling voor termijnhandel (artikel 38 Fw), (scheeps)huurkoop (artikel 38a Fw), huur en pacht (artikel 39 Fw) en de arbeidsovereenkomst (artikel 40 Fw). 

7 Wat zijn de gevolgen van de insolventieprocedure voor individuele vervolgingen door schuldeisers (met uitzondering van lopende rechtsvorderingen)?

• Faillissement:
  • De schuldenaar verliest door zijn faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (artikel 23 Fw). Vorderingen die de boedel rechtstreeks betreffen moeten daarom worden ingesteld door of tegen de curator (artikel 25 Fw). Vorderingen die betaling uit de boedel ten doel hebben, kunnen door schuldeisers echter niet in rechte worden ingesteld, maar dienen ter verificatie te worden ingediend bij de curator (zie artikel 26 Fw). 
  • Alle individuele gerechtelijke executies op onderdelen van het vermogen eindigen door het faillissement. Gelegde beslagen vervallen (artikel 33 Fw). Schuldeisers met een pand- of een hypotheekrecht kunnen hun recht echter uitoefenen alsof er geen faillissement was (artikel 57 Fw). Dit betekent dat zij zich, ondanks het faillissement, op het onderpand kunnen verhalen en dat de executie dus niet wordt overgenomen door de curator. De curator kan aan pand- of hypotheekhouders wel een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan. Hebben zij het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en verkopen. De pand- of hypotheekhouders behouden daarbij wel voorrang op de opbrengst (artikel 58 Fw). Voor schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud geldt dat zij de zaak waarvan zij de eigendom hebben voorbehouden, van de curator kunnen opeisen. Deze zaken vallen niet in de failliete boedel.
  • De rechter-commissaris kan een algemene afkoelingsperiode afkondigen van ten hoogste twee maanden. Deze periode kan eenmaal worden verlengd met een periode van ten hoogste twee maanden. Tijdens de afkoelingsperiode kunnen schuldeisers met een pand- of hypotheekrecht alleen met machtiging van de rechter-commissaris overgaan tot verhaal en kunnen derden die eigenaar zijn van een zaak die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevindt, die zaak enkel met machtiging van de rechter-commissaris opeisen. De rechter-commissaris kan in plaats van een algemene afkoelingsperiode ook een afkoelingsperiode afkondigen die beperkt is tot bepaalde derden en hij kan voorwaarden aan de afkoelingsperiode verbinden (zie artikel 63a e.v. Fw).
• Surseance van betaling:
  • De surseance van betaling staat niet in de weg aan het instellen van rechtsvorderingen door of tegen de schuldenaar. Wel geldt dat de schuldenaar met betrekking tot rechtsvorderingen die de boedel betreffen, enkel bevoegd is in rechte op te treden met medewerking van de bewindvoerder (zie artikel 231 Rv). Tijdens de surseance van betaling worden individuele gerechtelijke executies geschorst. Gelegde beslagen vervallen als de definitieve verlening van surseance in kracht van gewijsde is gegaan, maar de bewindvoerder kan de rechtbank verzoeken hiervoor een eerder tijdstip te bepalen (artikel 230 Fw). 
  • De surseance van betaling heeft ten aanzien van bepaalde vorderingen geen werking. Het gaat dan bijvoorbeeld om vorderingen waaraan voorrang is verboden, zoals vorderingen die versterkt zijn met een pand- of hypotheekrecht (zie artikel 232 Fw). Schuldeisers van deze vorderingen kunnen zich tijdens de surseance van betaling wel verhalen op de goederen waarop de voorrang rust.
  • De rechtbank kan een algemene afkoelingsperiode afkondigen voor een periode van ten hoogste twee maanden. De periode kan eenmaal worden verlengd met een periode van ten hoogste twee maanden. Tijdens deze periode is verhaal op de goederen van de schuldenaar alleen mogelijk met machtiging van de rechter-commissaris. De rechtbank kan de afkoelingsperiode beperken tot bepaalde derden en daaraan voorwaarden verbinden (zie artikel 241a e.v. Fw). 
• Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen:
  • Net als in faillissement, geldt tijdens de schuldsaneringsregeling dat vorderingen die de boedel betreffen moeten worden ingesteld door of tegen de bewindvoerder. Vorderingen die betaling uit de boedel ten doel hebben, dienen ter verificatie te worden ingediend (zie artikel 313 Fw). Tijdens de schuldsaneringsregeling worden individuele gerechtelijke executies geschorst. Gelegde beslagen vervallen (artikel 301 Fw). Schuldeisers met een pand- en hypotheekrecht kunnen hun recht echter uitoefenen alsof er geen schuldsaneringsregeling was. Tijdens de schuldsaneringsregeling is de regeling rond de afkoelingsperiode in faillissement van overeenkomstige toepassing (zie artikel 313 Fw). 
• Openbare akkoordprocedure buiten faillissement:
  • De openbare akkoordprocedure buiten faillissement heeft in beginsel geen gevolgen voor de mogelijkheid rechtsvorderingen in te stellen of voor individuele tenuitvoerleggingsacties. De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kan de rechtbank echter verzoeken een algemene afkoelingsperiode af te kondigen voor de duur van ten hoogste vier maanden. De afkoelingsperiode kan worden verlengd, waarbij geldt dat de totale termijn niet langer kan zijn dan acht maanden. Tijdens de afkoelingsperiode kan elke bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, slechts worden uitgeoefend met machtiging van de rechtbank. Ook kan de rechtbank beslagen opheffen. Daarnaast wordt tijdens de afkoelingsperiode de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance of tot faillietverklaring geschorst. De rechtbank kan de afkoelingsperiode beperken tot bepaalde derden en daaraan voorwaarden verbinden (zie artikel 376 Fw).

8 Wat zijn de gevolgen van de insolventieprocedure voor de voortzetting van lopende rechtsvorderingen op het tijdstip van de inleiding van de insolventieprocedure?

• Faillissement:
  • Voor aanhangige rechtsvorderingen die door de schuldenaar zijn gestart, geldt dat de verweerder schorsing van de procedure kan vorderen en de curator kan oproepen om het geding over te nemen. Ook zonder dat de curator is opgeroepen, is de curator bevoegd de procedure over te nemen. Voor het overnemen van het geding heeft de curator de toestemming van de rechter-commissaris nodig (artikel 68 lid 3 Fw). Neemt de curator het geding niet over, dan kan de verweerder ontslag van instantie vorderen, waarmee de procedure eindigt. In plaats van te kiezen voor schorsing van het geding en het oproepen van de curator, kan de verweerder ook besluiten de procedure voort te zetten tegen de schuldenaar. In dat geval is de boedel echter niet gehouden de proceskosten van de verweerder te voldoen (artikel 27 Fw). 
  • Voor aanhangige rechtsvorderingen die tegen de schuldenaar zijn ingesteld moet onderscheid worden gemaakt tussen betalingsprocedures (procedures die voldoening uit de boedel ten doel hebben) en andere procedures die rechten of verplichtingen die tot de boedel behoren tot onderwerp hebben. Betalingsprocedures worden na faillietverklaring van rechtswege geschorst. Alleen als de vordering bij de verificatie wordt betwist, wordt de procedure voortgezet. In dat geval wordt diegene die de vordering betwist (dit kan de curator zijn of een schuldeiser) partij bij de procedure in plaats van de schuldenaar (zie artikel 29 Fw). Voor andere procedures die rechten of verplichten die tot de boedel behoren tot onderwerp hebben, is de eisende partij bevoegd om schorsing van het geding te verzoeken om de curator op te roepen om het geding over te nemen (zie artikel 28 Fw). Doet de eisende partij dit niet, dan heeft een eventueel veroordelend vonnis geen rechtskracht tegenover de boedel (artikel 25 lid 2 Fw). 
  • Het faillissement heeft geen gevolgen voor rechtsvorderingen die geen betrekking hebben op de boedel, bijv. rechtsvorderingen op het terrein van het personen- en familierecht. 
• Surseance van betaling:
  • De surseance van betaling heeft geen gevolgen voor lopende procedures; zij worden niet geschorst. Wel geldt dat de schuldenaar met betrekking tot rechtsvorderingen die de boedel betreffen, enkel bevoegd is in rechte op te treden met medewerking van de bewindvoerder (zie artikel 231 Fw). Heeft de schuldenaar niet de medewerking van de bewindvoerder, dan is de boedel bij een veroordeling van de schuldenaar niet aansprakelijk. De wederpartij van de schuldenaar heeft er daarom belang bij om ook de bewindvoerder in het geding op te roepen. 
• Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen:
  • Tijdens de schuldsaneringsregeling geldt dezelfde regeling voor lopende procedures als in faillissement (zie artikel 313 Fw).
• Openbare akkoordprocedure buiten faillissement:
  • De openbare akkoordprocedure buiten faillissement heeft geen gevolgen voor lopende procedures.

9 Wat zijn de belangrijkste kenmerken van de deelname van de schuldeisers aan de insolventieprocedure?

Tijdens het faillissement kunnen er vergaderingen van schuldeisers worden gehouden. Het gaat daarbij ten eerste om de verificatievergadering (artikel 108 Fw e.v.). Tijdens deze vergadering vindt de verificatie van vorderingen plaats. Daarnaast kan vaker een vergadering van schuldeisers worden gehouden, als de rechter-commissaris dit nodig oordeelt of de schuldeiserscommissie of voldoende schuldeisers hierom verzoeken (zie artikel 84 Fw). In de praktijk komen, naast de verificatievergadering, schuldeisersvergaderingen niet vaak voor. 

Daarnaast kan de rechtbank, bij de faillietverklaring of op een later moment, een voorlopige schuldeiserscommissie benoemen uit de haar bekende schuldeisers teneinde de curator van advies te dienen (art. 74 lid 1). In de praktijk komt de commissie betrekkelijk zelden voor. De schuldeisers beslissen tijdens de verificatievergadering over de benoeming van een definitieve commissie (artikel 75 lid 1 Fw). De curator is o.a. verplicht het advies van de schuldeiserscommissie in te winnen over het starten of voortzetten van procedures, over het al dan niet voortzetten van het bedrijf van de gefailleerde, het opzeggen van huurovereenkomsten en het opzeggen van arbeidsovereenkomsten (artikel 78 lid 1 Fw). De curator is niet gebonden aan het advies van de schuldeiserscommissie, maar dient de commissie wel onmiddellijk in te lichten van zijn beslissing het advies niet op te volgen. De commissie kan daarop de beslissing van de rechter-commissaris inroepen (artikel 79 Fw).

Daarnaast kunnen schuldeisers invloed uitoefenen op het handelen van de curator door zich tot de rechter-commissaris te wenden. Iedere schuldeiser en de schuldeiserscommissie kan bij de rechter-commissaris bezwaar maken tegen handelingen van de curator of vragen om een bevel aan de curator om een bepaalde handeling te verrichten of na te laten (artikel 69 Fw).

10 Op welke wijze kan de insolventiefunctionaris de goederen van de boedel gebruiken of te gelde maken?

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (artikel 68 lid 1 Fw). Hij is bevoegd het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten. Hiervoor moet hij de schuldeiserscommissie om advies vragen (zie artikel 78 Fw). Indien er geen schuldeiserscommissie is benoemd, heeft hij de machtiging van de rechter-commissaris nodig (artikel 98 Fw). Indien het bedrijf niet wordt voortgezet, of de voortzetting wordt gestaakt, gaat de curator onmiddellijk over tot vereffening en te gelde making van alle baten van de boedel, zonder dat daartoe de toestemming of medewerking van de gefailleerde nodig is (artikel 175 lid 1 Fw). 

De curator is bevoegd om goederen te vervreemden (art. 101 Fw). Hij doet dat bij wijze van openbare verkoop. Met toestemming van de rechter-commissaris kan de verkoop ook onderhands plaatsvinden (artikel 101 lid 2 jo. 176 Fw). De curator heeft ruime vrijheid bij de inrichting van het verkoopproces. Hij kan de goederen afzonderlijk verkopen maar ook de onderneming in zijn geheel verkopen als going concern.

11 Welke vorderingen moeten worden verhaald op de insolvente boedel van de schuldenaar en hoe moeten vorderingen die zijn ontstaan na de opening van de insolventieprocedure worden behandeld?

In het faillissement wordt onderscheid gemaakt tussen boedelvorderingen, verifieerbare vorderingen en niet-verifieerbare vorderingen.

• Bij boedelvorderingen gaat het om kosten in verband met de afwikkeling van het faillissement. Boedelvorderingen hoeven niet ter verificatie te worden ingediend en worden voldaan voordat aan de betaling van verifieerbare vorderingen wordt toegekomen. Van een boedelschuld is sprake (i) als dit volgt uit de wet ii) omdat sprake is van een schuld die de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan, of iii) omdat die schuld een gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Uit de wet volgt bijvoorbeeld dat loon voor werknemers vanaf de faillietverklaring een boedelschuld oplevert (zie artikel 40 Fw). 
• Verifieerbare vorderingen zijn de vorderingen die in het faillissement kunnen worden ingediend. Hieronder vallen ten eerste de vorderingen die op het moment van faillietverklaring reeds bestaan. Daarnaast vallen hieronder de vorderingen die reeds besloten lagen in een ten tijde van het ingaan van het faillissement reeds bestaande rechtspositie van de schuldeiser.
• Schuldeisers met een pand- of hypotheekrecht zijn separatist in het faillissement: zij kunnen hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was (artikel 57 Fw). Zij hoeven hun vordering daarom niet  ter verificatie in te dienen in het faillissement, maar kunnen zich buiten het faillissement om verhalen op het onderpand. Zij dragen niet bij aan de algemene faillissementskosten (artikel 182 Fw). Zij kunnen hun (restant)vordering echter wel ter verificatie indienen, waarbij zij dienen te vermelden dat zij aanspraak maken op een pand- of hypotheekrecht (zie artikel 110 Fw). 
• Niet-verifieerbare vorderingen zijn de overige vorderingen. Zij kunnen niet ter verificatie in het faillissement worden ingediend. Hieronder vallen o.a. de tijdens het faillissement ontstane rentevorderingen (zie artikel 128 Fw).

12 Wat zijn de regels betreffende indiening, verificatie en toelating van de vorderingen?

Een vordering wordt bij de curator ingediend door een specificatie of andere schriftelijke verklaring te overleggen waarin de aard en het bedrag van de vordering staan, samen met de relevante bewijsstukken (of kopieën) en een vermelding of aanspraak wordt gemaakt op voorrecht, pand, hypotheek of retentierecht (artikel 110 Fw). Vorderingen kunnen ook via elektronische weg (bijvoorbeeld via e-mail) worden ingediend, nu de wet onder “schriftelijk” ook een verklaring in elektronische vorm verstaat. De vorderingen dienen uiterlijk veertien dagen voor de verificatievergadering te worden ingediend, tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt. De uiterste dag waarop de vorderingen kunnen worden ingediend, wordt ingeschreven in het centraal insolventieregister (artikel 127 Fw).

In de wet zijn o.a. regels openomen over de verificatie van voorwaardelijke vorderingen (artikelen 129 en 130 Fw), niet opeisbare vorderingen en vorderingen die recht geven op periodieke uitkeringen (art. 131 Fw) en vorderingen van onbepaalde waarde (artikel 133 Fw).

De curator stelt lijsten op van voorlopig erkende vorderingen en van betwiste vorderingen (artikel 112 Fw). Een afschrift van deze lijsten wordt door de curator gedurende zeven dagen ter griffie van de rechtbank ter inzage neergelegd (artikel 114 Fw). Van deze neerlegging geeft de curator aan alle bekende schuldeisers schriftelijk bericht, waarbij hij hen ook (nogmaals) oproept voor de verificatievergadering (artikel 115 Fw). 

De verificatievergadering kan fysiek, schriftelijk of met gebruikmaking van een elektronisch communicatiemiddel plaatsvinden (artikel 80a Fw). Iedere schuldeiser die op een van de lijsten voorkomt, is bevoegd om aan de curator nadere inlichtingen te vragen over de op de lijsten voorkomende vorderingen en om de vorderingen te betwisten.

Vorderingen die niet betwist worden, worden overgebracht op een lijst van erkende schuldeisers. Deze lijst wordt opgenomen in het proces-verbaal van de verificatievergadering. De erkenning heeft daarmee in het faillissement kracht van gewijde, waarmee definitief vaststaat dat de schuldeiser het recht heeft om voor de erkende vordering mee te delen in de baten van de boedel (artikel 121 Fw).

Wordt een vordering door de curator en/of schuldeisers betwist, dan beproeft de rechter-commissaris een schikking. Lukt dit niet, dan vindt een “renvooiprocedure” plaats. De rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken, beslist dan over de vordering. Enige uitzondering is als al voorafgaand aan het faillissement een procedure over deze vordering gevoerd werd. Deze procedure, die bij het openen van het faillissement werd geschorst, wordt dan voortgezet (artikel 122 Fw).

Niet in alle faillissementen wordt een verificatievergadering gehouden. Als al eerder blijkt dat er niet voldoende baten beschikbaar zijn om de boedelvorderingen te voldoen, kan de rechtbank het faillissement opheffen wegens een gebrek aan baten (artikel 16 Fw). Ook is mogelijk dat tijdens het faillissement blijkt dat de baten niet voldoende zijn om daaruit een uitkering te doen aan de concurrente schuldeisers. De rechter-commissaris kan dan besluiten tot een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement, waarbij de curator enkel een uitdelingslijst opstelt voor de preferente vorderingen (artikel 137a e.v. Fw). 

13 Wat zijn de regels betreffende de verdeling van de opbrengst? Hoe worden de vorderingen en de rechten van schuldeisers gerangschikt?

Heeft de curator goederen van de boedel te gelde gemaakt, dan beveelt de rechter-commissaris uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers (artikel 179 Fw). Dit kan als de gehele boedel is vereffend, maar ook als tussentijds gelden beschikbaar komen. De curator stelt vervolgens een uitdelingslijst op, die de rechter-commissaris dient goed te keuren (artikel 180 lid 1 Fw).

Boedelvorderingen (kosten in verband met de afwikkeling van het faillissement) worden voldaan voordat aan uitkering aan de geverifieerde schuldeisers wordt toegekomen. In hoofdlijnen geldt bij de uitkering aan geverifieerde schuldeisers de volgende rangorde: 

• Vorderingen waaraan een pand- of hypotheekrecht is verbonden. Overigens kunnen deze schuldeisers zich ook buiten het faillissement om verhalen op de opbrengst van het goed waarop hun zekerheidsrecht rust. Zij delen dan niet mee in de faillissementskosten. Een tekort resteert als concurrente vordering (artikel 59 Fw).
• Vorderingen die bevoorrecht zijn op een specifiek goed (artikel 3:278 en 3:280 Burgerlijk Wetboek (BW)). Een voorbeeld is de vordering tot voldoening van kosten die zijn gemaakt tot behoud van een goed. Deze vordering is bevoorrecht op het goed dat aldus is behouden (zie artikel 3:284 BW).
• Vorderingen die bevoorrecht zijn op alle tot het vermogen behorende goederen (zie artikel 3:278 en 3:280 BW). De fiscus heeft bijvoorbeeld een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige (zie artikel 21 Invorderingswet 1990).
• Concurrente vorderingen (artikel 3:277 BW)
• Achtergestelde vorderingen. Bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan achterstelling van een vordering worden overeengekomen. Afgesproken kan bijvoorbeeld worden dat de vordering pas wordt voldaan nadat de concurrente vorderingen volledig zijn voldaan (artikel 3:277 lid 2 BW).

 De wet bevat verschillende uitzonderingen op deze hoofdregels. Zo gaat het algemene voorrecht van de fiscus (meestal) voor op voorrechten op een specifiek goed. In bepaalde gevallen gaat dit voorrecht ook boven een pandrecht. Dit is, kort gezegd, het geval ten aanzien van roerende zaken die zich bij de belastingschuldige bevinden en bestemd zijn om daar langere tijd te blijven (bijv. machines). Zie artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990. Ook voor schuldeisers met een retentierecht, die een zaak van de schuldenaar onder zich hebben, geldt dat zij bij verhaal op deze zaak in bepaalde gevallen voorrang hebben boven pandhouders (zie artikel 3:290 BW e.v.).

Schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud zijn niet opgenomen in deze rangorde. De zaak waarvan zij de eigendom hebben voorbehouden, valt niet in de boedel. Zij kunnen deze zaak dus revindiceren. Een uitzondering geldt als de fiscus “bodembeslag” op een dergelijke zaak heeft gelegd. De fiscus kan een dergelijk beslag in bepaalde gevallen leggen op roerende zaken die zich bij de belastingschuldige bevinden en bestemd zijn om daar langere tijd te blijven (bijv. machines). Zie artikel 22 lid 3 Invorderingswet 1990. 

14 Wat zijn de voorwaarden voor en de gevolgen van de beëindiging van de insolventieprocedure (met name door een akkoord)?

• Het faillissement kan worden beëindigd op de volgende manieren:
  • Vernietiging van de faillietverklaring (artikel 15 Fw);
  • Omzetting van het faillissement in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (artikel 15b Fw)
  • Opheffing van het faillissement wegens een gebrek aan baten (artikel 16 Fw);
  • Homologatie van een akkoord (artikel 161 Fw);
  • Door uitkering van het volle bedrag van hun vorderingen aan de geverifieerde schuldeisers of het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (artikel 193 lid 1 Fw). 

Als de schuldenaar een natuurlijk persoon was, krijgt deze na het einde van het faillissement het beheer en de beschikking over zijn vermogen terug. Voor rechtspersonen geldt echter over het algemeen dat zij ontbonden worden (artikel 2:19 lid 1 onderdeel c BW). Dit geldt niet als de faillietverklaring vernietigd wordt of het faillissement eindigt door homologatie van een akkoord.

Akkoord in faillissement

De gefailleerde is éénmaal bevoegd aan zijn concurrente schuldeisers een akkoord aan te bieden (artikel 138, 157 en158 Fw). Indien de gefailleerde het akkoord tijdig heeft aangeboden, dan wordt op de verificatievergadering over het akkoord beraadslaagd en gestemd door de concurrente schuldeisers (art. 139 jo. 143 Fw). Het aannemen van het akkoord vereist de toestemming van een gewone meerderheid van het aantal ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers, waarbij deze schuldeisers tezamen ten minste de helft van het bedrag aan concurrente schuldvorderingen moeten vertegenwoordigen (art. 145 Fw). Indien preferente schuldeisers stemmen, verliezen zij hun voorrang. Ten slotte moet het akkoord worden goedgekeurd door de rechtbank (artikel 153 Fw). Een gehomologeerd akkoord bindt alle concurrente schuldeisers (artikel 157 Fw). Zodra de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, eindigt het faillissement (artikel 161 Fw). Preferente schuldeisers behouden bij een akkoord recht op volledige betaling.

15 Wat zijn de rechten van de schuldeisers nadat de insolventieprocedure beëindigd is?

Als het faillissement is geëindigd, herleven de individuele verhaalsmogelijkheden van schuldeisers voor zover vorderingen onbetaald zijn gebleven (artikel 195 Fw).

Het proces-verbaal van de verificatievergadering levert voor alle daarin als erkend vermelde vorderingen een voor tenuitvoerlegging vatbare titel op tegen de schuldenaar  (artikel 196 Fw). Dit is alleen anders als de gefailleerde de vordering tijdens de verificatievergadering heeft betwist. Deze betwisting staat niet aan erkenning van de vordering in het faillissement in de weg, maar heeft wel gevolgen na afloop van het faillissement: dan levert het proces-verbaal van de verificatievergadering voor deze vordering geen voor tenuitvoerlegging vatbare titel op (zie artikel 126 en 197 Fw). 

Het herleven van de individuele verhaalsmogelijkheden is vooral van belang als de schuldenaar een natuurlijk persoon is. Is de schuldenaar een rechtspersoon, dan wordt deze over het algemeen ontbonden en houdt deze bij het einde van het faillissement op te bestaan. Alleen als het faillissement eindigt door vernietiging van de faillietverklaring of door homologatie van een akkoord is dit anders. 

16 Voor wiens rekening zijn de kosten en uitgaven in het kader van de insolventieprocedure?

De algemene faillissementskosten worden omgeslagen over ieder deel van de boedel. Een uitzondering geldt o.a. voor de opbrengsten die toekomen aan pand- en hypotheekhouders. Zij kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement is en delen daarom niet mee in de faillissementskosten (zie artikel 57 Fw en 182 Fw).

17 Wat zijn de regels betreffende nietigheid, vernietigbaarheid of niet-tegenwerpbaarheid van de voor de gezamenlijke schuldeisers nadelige rechtshandelingen?

De actio Pauliana

De curator is bevoegd om een rechtshandeling die de schuldenaar vóór faillietverklaring heeft verricht te vernietigen, als voldaan is aan de volgende voorwaarden (artikel 49 jo. 42 lid 1 Fw):

• de rechtshandeling is onverplicht verricht;
• de rechtshandeling heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers;
• bij het verrichten van de rechtshandeling wist de schuldenaar of behoorde hij te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn.

Als tegenover de rechtshandeling een tegenprestatie stond, dan geldt daarnaast als vereiste dat ook de wederpartij die betrokken was bij de rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 42 lid 2 Fw).

In de wet zijn een aantal bewijsvermoedens opgenomen om het bewijs van de wetenschap van de benadeling bij de schuldenaar en zijn wederpartij te vergemakkelijken. Deze bewijsvermoedens gelden alleen als de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld binnen één jaar vóór de faillietverklaring heeft plaatsgevonden en de schuldenaar zich niet al vóór dat jaar tot die rechtshandeling had verplicht. Er geldt o.a. een bewijsvermoeden bij overeenkomsten waarbij de waarde van de verbintenis van de schuldenaar aanmerkelijk de waarde van de verbintenis van de wederpartij overtreft en bij rechtshandelingen met als wederpartij een van de in de wet genoemde familieleden.

Daarnaast kan de curator onder voorwaarden ook de voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld vernietigen. Vereist hiervoor is hetzij dat de ontvanger van de betaling wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had die schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen (artikel 47 Fw). 

De vernietiging van de rechtshandeling zorgt ervoor dat de rechtshandeling met terugwerkende kracht komt te vervallen. De vernietiging heeft tot gevolg dat de wederpartij datgene wat uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, aan de curator dient terug te geven (art. 51 lid 1 Fw). De wederprestatie die de schuldenaar op grond van de vernietigde rechtshandeling heeft ontvangen of de waarde daarvan, wordt door de curator teruggegeven, voorzover de boedel erdoor is gebaat. Voor het tekortkomende kan de wederpartij als concurrent schuldeiser opkomen (artikel 51 lid 3 Fw). Indien de wederpartij het van de schuldenaar verkregen goed heeft doorverkocht en geleverd aan een derde te goeder trouw, dan wordt die derde beschermd (artikel 51 lid 2 Fw). Heeft de wederpartij het goed aan een derde te goeder trouw geschonken, dan zal de curator die derde met succes tot teruggave kunnen aanspreken, tenzij de derde aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was (artikel 51 lid 2 BW).