Osservazione preliminare:
La base giuridica delle informazioni qui fornite è stabilita dal Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (codice in materia di fallimento e risanamento delle imprese) [di seguito "CIRE"], approvato con il decreto legge n. 53/2004 del 18 marzo 2004 e modificato recentemente con il decreto legge n. 57/2022 del 25 agosto 2022.
1 Contro chi può essere avviata una procedura concorsuale?
È possibile avviare procedure di insolvenza contro ogni persona fisica o giuridica e contro l'eredità giacente, associazioni senza personalità giuridica e commissioni speciali, società di diritto civile, società commerciali o società di diritto civile aventi forma commerciale fino alla data definitiva di iscrizione del contratto con cui sono state costituite, cooperative, prima dell'iscrizione della rispettiva costituzione, entità individuali a responsabilità limitata; e ogni altro asset autonomo (articolo 2, comma 1, lettere da a) a h), CIRE).
Persone giuridiche pubbliche e società pubbliche; imprese di assicurazione, enti creditizi, società finanziarie, fondi di investimento che prestano servizi di detenzione di fondi o titoli appartenenti a terzi, nonché organismi di investimento collettivo non possono essere soggetti di procedure di insolvenza data l'inconciliabilità di tali procedure con il regime speciale che disciplina tali entità (articolo 2, comma 2, CIRE).
2 Quali sono le condizioni per avviare una procedura concorsuale?
Quando i debitori non sono in grado di adempiere a tutte le loro obbligazioni pendenti (articolo 3, CIRE).
Lo scopo delle procedure di insolvenza è quello di soddisfare i creditori con la procedura prevista da un piano di ristrutturazione (in assenza del quale si procede alla liquidazione del patrimonio del debitore insolvente) e di distribuire il ricavato maturato dai creditori (articolo 1, comma 1, CIRE).
Se il debitore è un'impresa e versa in una situazione economica difficile o è a rischio di insolvenza imminente, può chiedere all'organo giurisdizionale di avviare una procedura speciale di rivitalizzazione (articolo 17, lettere da a) a i), CIRE).
Se ogni altro tipo di debitore versa in una situazione economica difficile o è a rischio di insolvenza imminente, può chiedere all'organo giurisdizionale di avviare una procedura speciale per l'accordo di pagamento (articolo 222, lettere da a) a j), CIRE).
3 Quali beni fanno parte della massa fallimentare? Come vengono considerati i beni acquisiti dal debitore o che vengono a lui devoluti dopo l'apertura della procedura concorsuale?
La massa fallimentare è costituita da tutti i beni del debitore al momento della dichiarazione di fallimento.
Tutti i beni e i diritti relativi al patrimonio acquisiti nel corso della procedura d'insolvenza, ad esempio diritti di proprietà, diritti d'uso, riserva di proprietà, ecc. (articolo 46, comma 1, CIRE), che possono essere convertiti in denaro, fanno anch'essi parte della massa fallimentare.
Nei casi in cui la parte insolvente è sposata e possiede beni in comune con il coniuge, la massa fallimentare comprende anche la quota coniugale dei beni della coppia.
4 Quali sono i diritti e le facoltà in capo rispettivamente al debitore e all'amministratore fallimentare?
Secondo la sentenza sull'insolvenza, nei casi in cui un'impresa è inclusa nell'insolvenza, il debitore stesso può essere responsabile della gestione della massa fallimentare (articolo 223, CIRE), a condizione che siano soddisfatti i requisiti previsti dall'articolo 224 del CIRE.
Il curatore fallimentare nominato dal giudice (articolo 52, comma 1, CIRE) gestisce e svolge un ruolo centrale nelle procedure di insolvenza.
Il curatore fallimentare è responsabile, tra l'altro, di:
- preparare il pagamento dei debiti della parte insolvente alla massa fallimentare; e
- supervisionare la vendita dei beni che fanno parte della massa fallimentare per distribuire il ricavato ai creditori e garantire la conservazione e il godimento dei diritti dell'insolvente e la non cessazione dell'attività dell'impresa; e, ove possibile, evitare che la situazione economica peggiori (articolo 55, comma 1, CIRE);
5 Quali sono i requisiti per richiedere una compensazione?
I crediti nei confronti della massa fallimentare possono essere compensati con i debiti della stessa massa, qualora siano soddisfatti i requisiti di cui all'articolo 99 del CIRE.
Questo accordo consente ai creditori concorsuali di compensare il loro credito nei confronti dei debiti dovuti alla massa fallimentare, in modo che i crediti reciproci possano essere cancellati. In questo modo, il credito del creditore viene recuperato senza che il suo debito debba essere pagato alla massa, evitando così il pool di creditori concorrenti.
Si tratta di un mezzo per facilitare il pagamento e prevenire i pagamenti incrociati.
Oltre alla norma generale illustrata nell'articolo 99 del CIRE, esistono altre disposizioni giuridiche che prevedono la possibilità di ricorrere alla compensazione, specificatamente gli articoli 102, comma 3, lettera e), 154, comma 1, 242, comma 3, e 286, CIRE.
6 Quali effetti producono le procedure concorsuali sui contratti in corso in cui il debitore è uno dei contraenti?
Gli effetti dell'insolvenza sui contratti in corso di cui il debitore è parte dipendono dalla natura del contratto. Sono contenuti negli articoli da 102 a 119 del CIRE.
Di norma, i contratti bilaterali (che danno luogo a obblighi tra entrambe le parti) vengono eseguiti allo stesso modo e i termini concordati tra le parti vengono mantenuti.
Tuttavia, se alla data della dichiarazione di fallimento il contratto non è stato interamente rispettato, la sua esecuzione è sospesa fino a quando il curatore fallimentare non rilascia una dichiarazione relativa all'attuazione o alla mancata attuazione (articolo 102, comma 2, CIRE). Se il curatore fallimentare si rifiuta di attuare il contratto, nessuna delle parti ha diritto alla restituzione di quanto già versato (articolo 102, comma 3, CIRE).
Ad esempio:
● Accordo di compravendita con riserva di proprietà (in cui il venditore è la parte insolvente): l'altra parte può richiedere l'esecuzione del contratto se il bene era già stato consegnato al momento della dichiarazione di fallimento (articolo 104, comma 1, CIRE);
● Contratto preliminare (quando la parte insolvente è il venditore promittente): l'esecuzione del contratto non può essere rifiutata se il bene ha una storia a favore dell'acquirente promissario (ad esempio, quando il venditore promittente ha consegnato le chiavi di un determinato immobile all'acquirente promissario) - articolo 106, comma 1, CIRE.
Se il debitore ha compiuto atti pregiudizievoli per la massa fallimentare (ovvero atti che diminuiscono, ostacolano, impediscono o mettono a rischio il soddisfacimento dei creditori) nei due anni precedenti la data della dichiarazione di fallimento, questi possono essere liquidati secondo le disposizioni di cui all'articolo 120 e seguenti del CIRE.
7 Quali effetti produce una procedura concorsuale sui procedimenti avviati da singoli creditori (escludendo le cause pendenti)?
La dichiarazione di fallimento comporta la sospensione di qualsiasi procedura esecutiva o provvedimento adottato dai creditori concorsuali che incida sui beni della massa fallimentare e impedisca l'avvio o la continuazione di eventuali procedure esecutive avviate dai creditori concorsuali (articolo 88, comma 1, CIRE): ad esempio, se la parte insolvente ha un'integrazione sui propri guadagni, questa viene sospesa al momento della dichiarazione di fallimento.
A loro volta, le azioni sospese vengono rimosse per il debitore insolvente quando è stato dichiarato insolvente e una volta che le procedure di insolvenza sono chiuse per ripartizione finale o per insufficienza di beni (articolo 88, comma 3, CIRE).
La dichiarazione di fallimento comporta l'esigibilità immediata di tutte le obbligazioni della parte insolvente non soggette a condizione sospensiva (articolo 91, comma 1, CIRE).
La sentenza dichiarativa di fallimento determina la sospensione di tutti i termini di prescrizione e di decadenza impugnabili dal debitore nel corso della procedura (articolo 100, comma 1, CIRE).
8 Quali effetti producono le procedure concorsuali sulla prosecuzione delle cause pendenti al momento dell'apertura della procedura concorsuale?
Una volta dichiarato il fallimento, tutte le procedure intentate contro il debitore e relative ai beni inclusi nella massa fallimentare possono essere integrate nella procedura di insolvenza, come richiesto dal curatore fallimentare, per opportunità procedurale (articolo 85, comma 1, CIRE). Il curatore fallimentare avrà quindi il compito di rappresentare la parte insolvente in tutte le azioni, anche senza il consenso della controparte (articolo 85, comma 3, CIRE).
9 Quali sono le caratteristiche principali della partecipazione dei creditori nella procedura concorsuale?
I creditori concorsuali partecipano attivamente alle procedure e devono insinuare i loro crediti entro 30 giorni, termine fissato nella sentenza (articoli 36, comma 1, lettera j), e 128, comma 1, CIRE).
I titolari di crediti di natura finanziaria nei confronti del soggetto insolvente o di crediti garantiti da beni facenti parte della massa fallimentare e la cui costituzione è precedente alla dichiarazione sono considerati creditori concorsuali.
A partire dalla data della dichiarazione di fallimento, tutti i pagamenti devono essere effettuati ai creditori nell'ambito della procedura di insolvenza, il che garantisce che non possano essere avviate e perseguite azioni esecutive contro la massa fallimentare.
I creditori hanno quindi il diritto di partecipare all'assemblea dei creditori ai sensi dell'articolo 72, comma 1, CIRE.
I crediti danno diritto a un voto per euro o frazione di euro se già riconosciuti dalla sentenza definitiva di accertamento e di classificazione dei crediti nell'ambito dell'integrazione o in una successiva misura di verifica, o quando il creditore soddisfa entrambe le condizioni di cui all'articolo 73, comma 1, lettere a) e b), CIRE.
10 In che modo l'operatore incaricato di occuparsi della procedura concorsuale (liquidatore, amministratore ecc.) può utilizzare o disporre dei beni che fanno parte del patrimonio?
Il curatore fallimentare può utilizzare o alienare i beni dalla massa fallimentare a norma degli articoli 149, 150, 157 e 158 del CIRE.
La vendita dei beni della massa fallimentare è un'operazione essenziale per la soddisfazione dei crediti. È responsabilità del curatore fallimentare, che ha libertà di scelta a riguardo.
Dopo che la sentenza di insolvenza è passata in giudicato e che si è tenuta l'assemblea dei creditori per esaminare la relazione del curatore fallimentare, quest'ultimo vende tutti i beni sequestrati per la massa fallimentare, a condizione che i creditori non si siano opposti a tale vendita durante la suddetta assemblea (articolo 158, comma 1, CIRE).
I creditori che hanno una garanzia reale sui beni da vendere devono potersi esprimere sul tipo di vendita e devono essere informati sul valore di base stabilito e sul prezzo della cessione proposta; nel rispetto di alcuni requisiti, possono proporre di acquistare i beni loro stessi o di farli acquistare da un terzo (articolo 164, commi 2 e 3, CIRE).
Il ricavato dell'alienazione dei beni, escluse le somme indispensabili per le spese quotidiane, deve essere versato su un conto corrente della gestione della massa fallimentare, presso un istituto di credito scelto dal curatore (articoli 150, comma 6, e 167, comma 1, CIRE).
11 Quali istanze vanno depositate nei confronti del patrimonio del debitore coinvolto in una procedura concorsuale e come vengono trattate le istanze depositate dopo l'apertura della procedura concorsuale?
1. Esistono tre tipi di crediti di insolvenza:
i) garantiti e privilegiati;
ii) subordinati e
iii) comuni.
I crediti garantiti sono quelli che godono di garanzie reali, compresi i diritti privilegiati, e che incorporano capitale e interessi fino al valore dei beni garantiti (articolo 47, comma 1, CIRE). Esistono tuttavia alcune garanzie che vengono rimosse con la dichiarazione di fallimento. I titolari di tali garanzie perdono il loro status di creditori garantiti (articolo 97, CIRE)
I crediti privilegiati sono quelli che comportano diritti preferenziali generali sui beni che fanno parte della massa fallimentare, che possono essere beni mobili e immobili (articolo 47, comma 4, lettera a), CIRE).
I crediti subordinati sono quelli elencati nell'articolo 48 del CIRE, "tranne quando beneficiano di privilegi creditizi generalizzati o speciali oppure di ipoteche legali che non si estinguano per effetto della dichiarazione di fallimento" (articolo 47, comma 4, lettera b), CIRE).
Tutti gli altri crediti sono definiti crediti comuni (articolo 47, comma 4, lettera c), CIRE).
12 Quali sono le norme che regolano il deposito, la verifica e l'ammissione delle istanze?
I creditori concorsuali, compreso l'Ufficio del Pubblico Ministero, devono presentare una domanda di verifica dei loro crediti entro il termine stabilito nella sentenza di insolvenza. Le domande devono essere accompagnate da eventuali documenti giustificativi (articolo 128, comma 1, CIRE).
Le norme applicabili alla presentazione, alla verifica e all'ammissione dei crediti sono stabilite dagli articoli da 128 a 140 del CIRE.
13 Quali sono le norme che regolano la distribuzione dei ricavi? Come sono classificati diritti e istanze dei creditori?
Le norme applicabili al pagamento dei creditori prevedono differenze di trattamento a seconda che siano garantiti, privilegiati, comuni o subordinati, a norma degli articoli da 172 a 184 del CIRE.
Le disposizioni stabiliscono altresì la possibilità di un pagamento del debito di terzi, soggetto a surrogazione, nonché accordi applicabili in caso di responsabilità solidale dei debitori.
14 Quali sono le condizioni e gli effetti della chiusura delle procedure concorsuali (in particolare per quanto riguarda il concordato fallimentare)?
Le procedure di insolvenza possono essere chiuse:
- dopo la ripartizione finale;
- dopo la sentenza di approvazione del piano di ristrutturazione;
- su richiesta del debitore (a condizione che quest'ultimo abbia cessato di trovarsi in stato di insolvenza), ai sensi dell'articolo 231, CIRE;
- quando il curatore dell'insolvenza conclude che la massa fallimentare è insufficiente a far fronte ai debiti, ai sensi dell'articolo 232, CIRE.
Una volta chiuse le procedure di insolvenza, tutti gli effetti della dichiarazione di fallimento cessano e il debitore riacquista il diritto di disporre dei propri beni, che può vendere o cedere. Il debitore è quindi libero di gestire la propria attività e i propri beni (articolo 233, comma 1, CIRE).
E soprattutto, i creditori concorsuali non devono più subire restrizioni all'esercizio dei loro diritti nei confronti del debitore, se non quelle previste dai piani di ristrutturazione o di pagamento.
Le condizioni e gli effetti della chiusura della procedura di insolvenza sono stabiliti dagli articoli da 231 a 234 del CIRE.
15 Quali sono i diritti dei creditori dopo la chiusura delle procedure concorsuali?
In principio, dopo la chiusura del procedimento, i creditori concorsuali possono esercitare i loro diritti nei confronti del debitore senza altre restrizioni a parte quelle predisposte in eventuali piani di ristrutturazione e pagamento e quelle previste dall'articolo 242, comma 1, CIRE.
Ai fini dell'esercizio di questi diritti, i titoli esecutivi saranno la sentenza con cui è approvato il piano di pagamento e quella con cui è accertato il credito oppure, se del caso, la decisione emessa in una successiva azione di accertamento, assieme alla sentenza di convalida del piano di ristrutturazione.
A norma dell'articolo 242, comma 1, CIRE, in caso di esonero delle passività di una persona fisica, non sono ammesse esecuzioni sugli attivi del debitore destinati a soddisfare i crediti di insolvenza durante il periodo di cessione.
16 Chi deve sostenere costi e spese della procedura concorsuale?
I costi e le spese della procedura di insolvenza sono considerati debiti della massa fallimentare (articolo 51, CIRE).
Prima di pagare qualsiasi credito di insolvenza, il curatore fallimentare deduce dalla massa qualsiasi bene o diritto necessario per pagare i costi e le spese della procedura, compresi quelli previsti prima della chiusura della procedura.
La responsabilità del pagamento delle spese processuali è determinata in conformità all'articolo 172, CIRE.
In caso di esonero dei debiti della persona fisica, ai sensi dell'articolo 241, CIRE. il fiduciario destina le somme ricevute alla fine di ogni anno del periodo di cessione in primo luogo al pagamento di costi e spese della procedura.
17 Quali sono le norme relative alla nullità, all'annullabilità o all'inapplicabilità degli atti giuridici a danno della massa fallimentare generale dei creditori?
Gli articoli da 120 a 127 CIRE prevedono la possibilità di risolvere gli atti lesivi degli interessi collettivi dei creditori (atti che diminuiscono, ostacolano, impediscono, mettono a rischio o ritardano il soddisfacimento dei creditori concorsuali), purché siano soddisfatte le circostanze ivi previste.
Legislazione applicabile
Codice in materia di fallimento e risanamento delle imprese (CIRE)
Codice di procedura penale (Código de Processo Civil)
Avvertenza: il contenuto delle informazioni qui riportate non vincola i punti di contatto o gli organi giurisdizionali né preclude la consultazione della legislazione in vigore o delle eventuali modifiche. Le disposizioni giuridiche del CIRE riportate sopra si riferiscono alla versione del decreto legge n. 53/2004, del 18 marzo 2004, tenendo conto delle modifiche apportate con il decreto legge n. 57/2022 del 25 agosto 2022.