Audiencia Provincial
AP de Barcelona (Sección 1ª) Auto num. 51/2015 de 27 febrero
AC\2015\649
CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: PROCEDENCIA: intereses moratorios: intereses del 20,50% cuando el interés legal del dinero se situó en el 4%: imposible moderación de la cláusula penal de intereses moratorios, declarada nula; IMPROCEDENCIA: «cláusula suelo»: no ha desplegado sus efectos.
Jurisdicción:Civil
Recurso de Apelación 464/2014
Ponente:IIlma. Sra. Amelia Mateo Marco
La Audiencia Provincial de Barcelona declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 14-01-2014 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia de l'Hospitalet de Llobregat, revocándola en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 464/14
Procedente del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 926/12
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Hospitalet de Llobregat
A U T O Nº 51
Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 464/14 interpuesto contra el auto dictado el día 14 de enero de 2014 en el procedimiento nº 926/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Hospitalet de Llobregat en el que es recurrente CAIXABANK, S.A. y apelada Doña Maite , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Que estimando parcialmente el incidente formulada por el ejecutado Doña Maite frente a la ejecución instada por CAIXABANK, S.A., debo dejar sin efecto, por se nula de pleno derecho:
-la cláusula relativa a intereses de demora, que se tendrá por no puesta, debiendo la entidad bancaria efectuar nueva liquidación de lo debido sin incluir tales intereses, limitándose a aplicar al periodo de demora el interés legal del dinero al la fecha en que el deudor incurrió en mora y únicamente sobre el principal pendiente de pago.
-Se declara nula y se tiene igualmente por no puesta la cláusula suelo, debiendo también la entidad bancaria efectuar nueva liquidación de intereses remuneratorios desde el inicio del contrato excluyendo su aplicación y compensando, en su caso, lo pagado por la parte ejecutada con lo indebidamente cobrado en virtud de tal cláusula. Salvo que tal cláusula no haya llegado a resultar operativa por la fecha en que se iniciaron los impagos y se dio por resuelto el contrato.
Continuando la ejecución por la cantidad resultante de la nueva liquidación efectuada conforme a todo lo anteriormente indicado.
No se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas del presente procedimiento."
SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
El presente es un incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria promovido al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (RCL 2013, 718) , en que la ejecutada, Doña Maite denunció la existencia de cláusulas abusivas.
El Auto de Primera Instancia estimó parcialmente el incidente y declaró nula la cláusula de intereses moratorios, y la cláusula suelo, acordando que la entidad bancaria efectuase nueva liquidación de los intereses remuneratorios desde el inicio del contrato excluyendo su aplicación y compensado, en su caso, lo pagado por la parte ejecutada con lo indebidamente cobrado en virtud de tal cláusula.
Contra dicha resolución se alza la entidad ejecutante alegando, en cuanto a la cláusula suelo, que no cabe control de abusividad al tratarse de un elemento definitorio del contrato. Y, por lo que se refiere a los intereses moratorios, que es una cláusula transparente y clara, que no se trata de una cláusula inválida y que en cualquier caso, se ha infringido lo dispuesto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, puesto que ya se redujo el interés de demora al 12 %, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda. Subsidiariamente, alega infracción del art. 574 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .
La ejecutada se opone al recurso.
SEGUNDO
Cláusula suelo.
Lo primero que se ha de tener en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) : " El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ", es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, su ámbito es más limitado, y se circunscribe únicamente a aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.
Pues bien, la escritura de préstamo hipotecario que dio lugar a la ejecución contiene una cláusula suelo, en el apartado F del Pacto Tercero Bis, "Límite a la variación del tipo de interés aplicable", donde se establece un tipo mínimo del 3 %, pero si se atiende a la liquidación practicada por el Banco ejecutante puede observarse que la referida cláusula suelo no ha desplegado sus efectos, pues el interés variable pactado, "Tipo medio de los Préstamo Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros", más un diferencial de 0,75 puntos era superior.
En consecuencia, y sin necesidad de entrar a analizas las argumentaciones esgrimidas por la ejecutante en su recurso, debe dejarse sin efecto la declaración de nulidad de la referida cláusula suelo.
Además, y como ya he tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones anteriores, es preciso destacar que, en su caso, la eficacia de la nulidad habría de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a " la cantidad exigible " a que se refiere el artículo 695 LEC , sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio, en contra de lo que se acuerda la resolución apelada, que se revocará en este punto.
TERCERO
Cláusula de intereses moratorios.
El Banco ejecutante también apela el pronunciamiento sobre la cláusula de intereses moratorios, alegando, aunque sin dar razones para ello, que el interés de demora pactado, del 20,50 %, no es abusivo.
Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que el art. 82 TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , establece: 1. " Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (...)
4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispeusto en los arts. 85 a 90, ambos inclusive:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario. (...).
Y, el art. 85, establece que " Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:
(...)
6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones."
Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporciona el art. 82. 3 TRLGDCU: " El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".
A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89) que en su apartado 74 señala lo siguiente: "En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".
Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.
En la escritura de hipoteca de autos, suscrita el día 30 de junio de 2009, se pactó un interés moratorio del 20,50 %. Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil (LEG 1889, 27) conforme al cual "Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal".
Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores eran el art. 19 de la Ley 7/1995 (RCL 1995, 979, 1426) de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio (RCL 2011, 1206) , de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo SIC (RCL 2013, 718) , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) , a cuyo tenor, " los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero ".
No constituye parámetro a tener en cuenta los intereses moratorios que las entidades de crédito acostumbrasen a establecer. La habitualidad en su imposición no convierte en no abusiva una cláusula que lo sea.
Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el interés de demora pactado es del 20,50 %, que desde la fecha de la firma del contrato hasta la del momento en que se produjo la mora (junio 2009/ diciembre 2011) el interés legal del dinero se situó en el 4 % y, que, aun no siendo aplicables, aquél supera con exceso también los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir, como hace la juez de primera instancia, que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y, en consecuencia, nula.
CUARTO
Imposible moderación de la cláusula penal de intereses moratorios, declarada nula.
La apelante solicita, subsidiariamente, que se permita la ejecución de dicha cláusula al tipo de 12 %, de acuerdo con lo dispuesto en la DT 2ª de la Ley 1/2013 (RCL 2013, 718) , a la que ya se ajustó su liquidación, y, que en cualquier caso, se aplique el art. 576 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .
El art. 10 bis 2 LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466 y 677) , ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. " Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil (LEG 1889, 27) . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato."
Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 (TJCE 2012, 143) , declaró que el art, 83 del TR antes de la reforma (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU (RCL 1984, 1906) " que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ", es contrario al artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) (apdo. 73) pues " si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales " (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)".
Por otra parte, también se ha pronunciado este Tribunal sobre el alcance de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2013 (RCL 2013, 718) , que remite al art. 3, apartado 2 de la Ley, en el que se establece una limitación para los intereses moratorios, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer "de facto" la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.
Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.
En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STJUE de 21 de enero de 2015 (TJCE 2015, 4) , al declarar:
" El artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:
no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y
no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva."
En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar el recurso del Banco en este punto, incluido el extremo en que solicita que se aplique el art. 576 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , porque dicho precepto está previsto para las ejecuciones de título judicial, y éste no lo es. Los únicos intereses que son procedentes son los legales, de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC (LEG 1889, 27) , aplicables en defecto de pacto, como ya establece la resolución apelada.
QUINTO
Costas .
Habiéndose estimado parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ).
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., contra Auto de 14 de enero de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de l'Hospitalet de Llobregat, en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual revocamos en el único extremo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la cual dejamos sin efecto, confirmándolo en el resto, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.
Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.
La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.