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Sentencia del Audiencia Provincial Sevilla núm. 33/2004 (Sección 5ª), de 22 enero

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla estima en parte el recurso de apelación planteado por la entidad «Finanzia Banco de Crédito, SA», y sin entrar a resolver sobre las cuestiones planteadas por los recursos interpuestos por las entidades «Eurocrédito Entidad de Financiación, SA», «Banco Santander Central Hispano, SA» y «Pastor Servicios Financieros, Establecimiento Financiero de Crédito, SA», declara la inadecuación del procedimiento, así como la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de fecha 02-12-2002, acordando en su lugar que se dé curso a la demanda presentada por la entidad «Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de Andalucía (FACUA)» y otras por los trámites del juicio ordinario.



En la ciudad de Sevilla a 22 de enero de 2004.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio verbal núm. 1502/2002 sobre acción de cesación en defensa de los intereses difusos de los consumidores, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de Andalucía (FACUA), Unión de Consumidores de Andalucía (UCA/UCE) y Federación Andaluza de Consumidores y Amas de Casa Al-Andalus, las tres con domicilio social en Sevilla, representadas por el Procurador Doña María José Jiménez Sánchez y defendidas por el Abogado Don José Carlos Morón Rubio, contra Open English Master Spain, SA, declarada rebelde, Euro Crédito Entidad de Financiación, SA, con domicilio social en Madrid, representada por el Procurador Don Augusto Atalaya Fuentes y defendida por el Abogado Don Óscar Blanco López, Finanzia Banco de Crédito, SA, con domicilio social en Madrid, representada por el Procurador Don Francisco Franco Lama y defendida por el Abogado Don Cesáreo Sastre Domingo, Banco Santander Central Hispano, SA, con domicilio social en Santander, representada por la Procuradora Doña Mauricia Ferreira Iglesias y defendida por el Abogado Don Carlos Garnica Sainz de los Terreros, y Pastor Servicios Financieros, Establecimiento Financiero de Crédito, SA, con domicilio social en A Coruña, representada por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez y defendida por el Abogado Don Francisco Bosch Collantes de Terán. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos de los recursos de apelación interpuestos por las entidades bancarias demandadas contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 5 de abril de 2003, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: « DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA, FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO, INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO, DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA, LITISPENDENCIA, formuladas por los Procuradores Sres. Atalaya Fuentes, Franco Lama, Ferreira Iglesias y Muruve Pérez en la representación acreditada en la Causa. DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sra. Jiménez Sánchez en nombre y representación acreditada. DEBO ORDENAR Y ORDENO que la conducta que venía manteniendo para la financiación de cursos de enseñanzas de idiomas entre Open English Master Spain SA, Eurocrédito Efc SA, Finanzia Bbva, Banco Santander Central Hispano y Pastor Servicios Financieros ha de cesar por resultar contraria a los derechos e intereses de los consumidores y usuarios y DEBO CONDENARLOS Y CONDENO a abstenerse de futuro a realizar conductas encuadrables en la aquí enjuiciada o asimilables a la misma. DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTOS aquellos contratos de enseñanza subscritos por Open English Master Spain SA. y alumnos o personas que las representen que se hallaren en vigor al tiempo de julio de 2002 que: 1.-no estuvieren implicados en otros procedimientos judiciales ya promovidos, bien individualmente o bien colectivamente, ante otros órganos Judiciales ya hayan sido o no resueltos y que estén acogidos al ámbito de protección que dispensa Facua, Uca, Federación De Amas de Casa, Consumidores y Usuarios Al Andalus. 2.-de alumnos(ya tengan esta consideración porque el contrato lo firmaran sus padres, tutores, representantes legales o ellos mismos) que se hayan visto privados de cursos de Opening concertados y en vigor al tiempo del cierre fáctico de esta entidad, ya les hayan sido impedidas algunas clases como meses o trimestre completos o cursos previstos de varios años de duración. DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTOS aquellos contratos de financiación, cesión de créditos o cualquiera otra modalidad semejante y por cualquiera de las formas empleadas por Open English Master Spain SA., Eurocrédito EFC SA., BBVA Finanzia, Banco Santander Central Hispano, Pastor Servicios Financieros, que sirvieron para procurar la financiación de los contratos de enseñanza de idiomas concertados en la entidad Open English Master Spain SA. por los alumnos que se encuentren en la situación contemplada en el pronunciamiento de condena anterior. DEBO ORDENAR Y ORDENO la paralización definitiva por Open English Master Spain SA., Eurocrédito EFC SA., BBVA Finanzia, Banco Santander Central Hispano, Pastor Servicios Financieros del cobro de cualquier cantidad derivada de los tantas veces mencionados contratos de financiación ahora resueltos judicialmente y a los que se refiere este procedimiento. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Open English Master Spain SA., Eurocrédit EFC SA., BBVA Finanzia, Banco Santander Central Hispano, Pastor Servicios Financieros a que devuelvan o reintegren a todos y cada uno de los alumnos o las personas que las representen que se encuentren en la ya citada situación y hayan subscrito aquellos contratos de enseñanza por Open English Master Spain SA. y que se hallaren en vigor al tiempo de julio de 2002 que: 1.-no estuvieren implicados en otros procedimientos judiciales ya promovidos, bien individualmente o bien colectivamente, ante otros Órganos Judiciales ya hayan sido o no resueltos y que estén acogidos al ámbito de protección que dispensa Facua, UCA, Federación de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios Al Andalus. 2.-de alumnos (ya tengan esta consideración porque el contrato lo firmaran sus padres, tutores, representantes legales o ellos mismos) que se hayan visto privados de cursos de Opening concertados y en vigor al tiempo del cierre fáctico de esta entidad, ya les hayan sido impedidas algunas clases como meses o trimestres completos o cursos previstos de varios años de duración. En todas y cada una de las mensualidades con intereses y demás cantidades que hayan percibido, en cualquiera de las modalidades de pago, financiación, contado, cesión de crédito o cualquiera otra analizada en esta Sentencia o que sean asimilables a las mismas, desde la fecha de julio de 2002 hasta el momento presente o el momento en que hayan hecho efectiva la paralización de los cobros. Estas cantidades devengarán intereses desde la fecha de esta Sentencia incrementados en dos puntos hasta el completo pago. Para el caso que a instancias de las entidades financieras indicadas; Eurocrédito EFEC SA., BBVA Financia, Banco Santander Central Hispano, Pastor Servicios Financieros, aún se continuaren procedimientos ya sean declarativos o de apremio sobre el patrimonio de alumnos que se hallaren en la situación indicada, DEBO ORDENAR Y ORDENO la inmediata paralización de la ejecución o la reclamación dineraria, con reintegro a los alumnos implicados en las cantidades que les hayan sido cobradas, intereses legales desde la fecha de esta Resolución, incrementados en dos puntos, hasta el completo pago. DEBO ORDENAR Y ORDENO la prohibición expresa de inclusión de los nombres de alumnos o titulares de los contratos de enseñanza vinculados a los de financiación a los que se refiere este procedimiento en los ficheros de registros de morosos y la cancelación inmediata, para el caso que no se hubiere paralizado la anotación, de aquellos asientos que, en relación a estos contratos dirimidos en este procedimiento, se hubieran tomado. No se hace pronunciamiento en las costas de este litigio. Para la efectividad de lo aquí dispuesto, líbrense los mandamientos correspondientes a los registros especiales de morosos para que adopten las medidas inmediatas más urgentes y necesarias para llevar a cabo lo aquí ordenado. SE ORDENA que las entidades actoras difundan y publiciten esta resolución convenientemente para que pueda servir a los alumnos que se hallaren en la situación que aquí se contempla y resuelve». De dicha sentencia se solicitó aclaración que fue denegada por auto de 21 de abril de 2003.

SEGUNDO Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación las entidades bancarias demandadas, y admitidos los mismos, tras formular escrito de oposición la parte demandada, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 14 de enero de 2004 para la deliberación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Para la resolución de las cuestiones planteadas en esta alzada conviene hacer una serie de consideraciones previas sobre la naturaleza y configuración de la acción que da lugar al presente litigio que facilitaran una mejor comprensión de los motivos de las decisiones que se van adoptar. La acción ejercitada por la parte actora en el presente procedimiento se enmarca dentro de lo que doctrinalmente se vienen denominando las acciones colectivas en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, acciones cuya característica esencial es que no defienden únicamente los derechos subjetivos o individuales de cada uno de los afectados por una conducta empresarial, sino los intereses colectivos o difusos, según estén o no determinados los consumidores a quienes afecta tal conducta, entendiéndose como señala la Directiva 98/27/CE por intereses colectivos aquellos que no son una acumulación de intereses individuales. En definitiva concurre este interés colectivo que trasciende el meramente subjetivo de cada uno de los afectados cuando no se trata sólo de satisfacer los intereses individuales de cada uno de los afectados, sino sobre todo de reaccionar contra una conducta empresarial ilícita capaz de generar perjuicios a una pluralidad de consumidores, manteniendo un control sobre la misma que contribuya a evitar la extensión del perjuicio ya ocasionado y a disuadir de la realización en el futuro de comportamientos lesivos similares en detrimento del conjunto de los consumidores.

Para la defensa de ese interés colectivo es insuficiente la configuración tradicional de la legitimación en el proceso civil que viene a identificar la misma con titularidad del interés o derecho subjetivo que se trata de defender. Por ello la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) rompe este esquema atribuyendo la legitimación en estos casos no sólo a los consumidores afectados, sino también a otras entidades que, sin ser titulares del derecho subjetivo afectado, tienen sin embargo encomendada la defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Esta legitimación plantea pocos problemas en el caso de lo que se pretenda sea única y exclusivamente conseguir que cese una conducta contraria a la Ley y perjudicial para los consumidores y/o que no se reitere en el futuro, pero suscita cuestiones de cierta complejidad cuando junto con tal finalidad, se persigue obtener el resarcimiento de los perjudicados u otros fines que afectan directamente al derecho subjetivo de los mismos, como por ejemplo la resolución de los contratos suscritos por los mismos, tal y como ocurre en el caso de autos. En estos casos, en primer lugar, es preciso una identificación de los perjudicados y de la entidad del perjuicio sufrido a los efectos de fijar una indemnización concreta puesto que de los artículos 209.4ª y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta que en nuestro ordenamiento jurídico procesal se encuentran prohibidas las sentencias indeterminadas o que remitan la cuantificación del importe que condenan a pagar a la ejecución de la sentencia, salvo que tal liquidación consista en una simple operación aritmética. Con la sentencia apelada las entidades demandadas no pueden saber ni siquiera aproximadamente las cantidades que han de abonar ni directamente, ni mediante la realización de simples operaciones matemáticas, por lo que aun cuando no entendiéramos que ese vicio invalida la sentencia, la misma sería inejecutable en este punto, debiendo acudir los afectados a un pleito posterior para liquidar concretamente las cantidades con respecto a las que se les reconoce el derecho de reintegro de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 in fine del citado artículo 219.

En segundo lugar, la acción colectiva que reclama una serie de indemnizaciones para un conjunto de consumidores que no se encuentran personados en los autos plantea el problema de en qué modo les afecta la sentencia que se dicte. Es decir, si la misma sólo les repercute en lo que pueda favorecerles, pero no les impide plantear posteriormente una acción individual para mejorar el resultado de la misma, o si por el contrario han de estar a lo resuelto en la misma por producir para ellos efecto de cosa juzgada. Ésta es la solución que parece acoger la Ley de Enjuiciamiento Civil en el párrafo primero in fine de su artículo 222.3 que expresamente señala que la cosa juzgada afectará a los sujetos no litigantes titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme al artículo 11, precepto que, como veremos más adelante, regula precisamente la legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios. Si la sentencia puede afectar a los sujetos no litigantes es obvio que cuando se pide el resarcimiento de un colectivo de perjudicados de los que no se tiene representación resulta de vital importancia para la tutela judicial efectiva de dichos sujetos el cumplimiento de lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, de modo que al menos se les dé una real y efectiva oportunidad de intervenir en el proceso para hacer valer su derecho e interés individual y no tener que conformarse con las decisiones que se adopten en virtud exclusivamente de la acción planteada por una entidad legitimada. De tal obligación de publicidad sólo quedan exceptuadas las acciones de cesación, lo que es lógico puesto que las mismas vinculan solamente al empresario infractor y el efecto de la sentencia sobre los consumidores es meramente reflejo, no impidiéndoles posteriormente plantear acciones resarcitorias individuales. Pero si lo que se plantea es una acción resarcitoria colectiva, exclusivamente o en unión con una acción de cesación, la publicidad prescrita en el artículo 15 constituye una garantía esencial del derecho a la tutela judicial efectiva de los perjudicados sin la cual no es posible dictar una resolución que les afecte, garantía que ha sido claramente infringida en el presente procedimiento.

Finalmente, acabaremos estas consideraciones previas manifestando las serias dudas que suscita a esta Sala el hecho de que pueda ser objeto de una acción colectiva la resolución masiva de contratos sin que intervengan en el proceso las personas que han suscrito el mismo. El contrato genera tanto derechos como obligaciones recíprocas para las partes que lo suscriben, de forma que la decisión de si es beneficiosa o no su resolución o si es mejor por el contrario exigir su cumplimiento ha de quedar exclusivamente en manos de las partes que lo han concertado. Incluso en casos como el de autos en el que parece claro que la entidad demandada que concertó los cursos de inglés ha quedado claramente imposibilitada para cumplirlos en un plazo razonable de tiempo, han surgido otras soluciones alternativas tal y como resulta de la documentación aportada por la parte actora, en la que consta que en algunos supuestos ha procurado el cumplimiento de los contratos transfiriendo sus obligaciones a otras entidades dedicadas a la misma actividad sin coste adicional alguno para el consumidor, los cuales han aceptado esta solución. En definitiva parece que lo propio de una acción colectiva es que se declare el incumplimiento generalizado por parte de una empresa, o que se declare igualmente con carácter general la vinculación de los contratos suscritos por las entidades bancarias demandadas para financiar los cursos de inglés con la efectiva prestación del servicio concertado, obteniendo de esta forma unos pronunciamientos que sirvan de base para que posteriormente los afectados puedan pedir la resolución de su contrato o exigir el cumplimiento, pero no resolver directamente esos contratos sin contar con dichos perjudicados. Por tanto, salvo casos excepcionales en los que se aprecie claramente, por ejemplo, el carácter fraudulento o engañoso de los contratos y la imposibilidad de cumplimiento de los mismos, la petición de resolución de los mismos ha de depender de que el consumidor manifieste claramente su voluntad de rescindirlo bien en el proceso en el que se desenvuelve la acción colectiva, bien en un proceso individual posterior. En cualquier caso, cuando se pida la resolución de contratos adquiere aún mayor relevancia si cabe la publicidad que establece el artículo 15, de manera que se dé a los consumidores cuyos contratos se trata de rescindir la oportunidad de intervenir en el proceso y de oponerse a tal petición si no les resulta conveniente en su caso concreto o adaptar la acción colectiva a lo que estimen más conveniente para su específico derecho individual.

SEGUNDO De lo anterior cabe concluir que las acciones colectivas presentan cuestiones de especial complejidad y dificultad, especialmente cuando exceden de los que es el ámbito de una simple acción de cesación porque conllevan pretensiones resolutorias, resarcitorias o indemnizatorias que afectan a los intereses individuales de una multitud de perjudicados, complejidad que hubiera requerido una regulación más detallada y precisa que la que le ha dedicado la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , la cual si bien indudablemente abre la puerta a este tipo de acciones no define sin embargo de forma clara el marco en el que han de devolverse. Es esta norma procesal, con ocasión de regular la legitimación, la única que en nuestro ordenamiento jurídico sistematiza las distintas clases de acciones colectivas que se pueden llevar a cabo. El artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como ya habíamos indicado en el fundamento primero, tiene por objeto la legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios y en su apartado 1 declara que sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios. Tal precepto viene a recoger lo que ya disponía el artículo 20 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906) , conforme al cual las Asociaciones de consumidores y usuarios podían ejercer acciones en defensa de sus asociados, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Pero si en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios tal precepto puede tener sentido puesto que ampara la actuación de las asociaciones ante los organismos administrativos y, en general, ante toda clase de entidades públicas o privadas para la defensa de los consumidores, a los efectos de la legitimación en un proceso civil parece un enunciado general un tanto superfluo, dado que en los apartados siguientes es donde se concretan los requisitos específicos que en cada caso otorgan la legitimación, sin que en el concepto de defensa de intereses generales de los consumidores y usuarios parece que quepan otro tipo de acciones que las que a continuación enumera el precepto. Por otro lado en los restantes artículos que la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica a las acciones colectivas sólo mencionan las que se ejerciten en defensa de intereses colectivos y difusos, bien para reparar un perjuicio, bien para poner fin o evitar en el futuro una conducta empresarial, pero no vuelve a emplearse ese concepto impreciso de «intereses generales» que debe por tanto interpretarse como comprensiva de los dos clases reconocidas de colectivos y difusos. En los restantes apartados se regulan dos acciones que tienen en común el hecho de que persiguen el resarcimiento del perjuicios que han sufrido los consumidores como consecuencia de un hecho dañoso y una tercera acción que no tiene por objeto obtener un resarcimiento de perjuicios, sino una misión preventiva en el sentido de que pretende única y exclusivamente hacer cesar una conducta perjudicial, evitando que siga causando daños y que pueda reiterarse en el futuro.

TERCERO El apartado 2 del artículo 11 regula la legitimación para la defensa de los intereses colectivos. Las notas que definen esta acción son dos; de un lado la existencia de un hecho dañoso que causa perjuicio a un conjunto de consumidores y usuarios. Por otra parte que el colectivo de afectados esté perfectamente determinado o sea fácilmente determinable. La parte actora en el presente procedimiento considera que la acción que ejercita no encaja en este apartado basándose en el gran número de afectados, que puede llegar a la cifra de 45.000, de los cuales calcula que unos 10.000 corresponden a Andalucía, y a la imposibilidad que ello conlleva de identificarlos a todos. Tales razonamientos sin embargo no pueden ser plenamente compartidos por esta Sala. La expresión «fácilmente determinable» debe entenderse referida al grado de posibilidad de identificar a los afectados, pero no a la laboriosidad que conlleve esa tarea. En el caso de autos los afectados son personas que necesariamente han firmado contratos por escrito con alguna o algunas de las entidades demandadas, contratos que por tanto han debido quedar registrados por dichas entidades. La determinación exacta del colectivo puede lograrse mediante la solicitud a los administradores de las entidades demandadas de los listados de los contratos concertados en vigor a la fecha del cese de los cursos de inglés que se impartían, para lo cual está incluso expresamente previsto una diligencia preliminar en el apartado 6ª del artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que las entidades actoras ni siquiera han intentado utilizar. Dice este precepto que podrá prepararse el juicio por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación.

Tratándose por tanto de una acción para la defensa de intereses colectivos la actora estaba obligada a acreditar que había comunicado previamente la presentación de la demanda a todos los interesados y el Juzgado a efectuar el llamamiento a que se refiere el artículo 15, requisito sin cuyo cumplimiento no es posible que continúe el procedimiento. Ciertamente esta labor es sumamente laboriosa y requiere el empleo de una serie considerable de recursos humanos y materiales, pero precisamente la laboriosidad de estas acciones es lo que justifica que se encomienden a asociaciones de consumidores y usuarios que puedan reunir los recursos necesarios que no están al alcance de la mayoría de los consumidores individuales. En definitiva las acciones colectivas son las adecuadas para la defensa de los intereses colectivos de los consumidores y reportan sin duda alguna numerosas ventajas para éstos, pero ello no quiere decir que sean simples, ni de fácil preparación; por el contrario en muchas ocasiones, especialmente cuando como en el caso de autos se pretendan resolver por esta vía miles de contratos y obligar a las entidades demandadas a devolver ingentes cantidades de dinero, su preparación requerirá un esfuerzo considerable que no se aprecia se haya realizado en el caso de autos.

Finalmente cabría señalar que aunque no lo exija expresamente la Ley la legitimación de una asociación de consumidores concreta y determinada deberá quedar supeditada a que al menos uno de los afectados pertenezca a dicha asociación, sin perjuicio de que la acción que se ejercite se extienda a todos los afectados, por lo que no estaría de más que se acreditase este extremo al presentar la demanda. No parece que sea muy razonable que la intervención de una asociación en la defensa de unos u otros concretos intereses colectivos quede a su exclusivo capricho o voluntad, sin vinculación alguna al hecho de que se hayan visto afectados sus asociados.

CUARTO El tercero de los apartados del artículo 11 regula las acciones en defensa de intereses difusos, es decir, en el supuesto de que los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación. La parte actora sostiene en su demanda, como ya se ha indicado, que defiende intereses difusos puesto que el colectivo afectado no está determinado, ni es fácilmente determinable. Ya se ha expuesto en el fundamento anterior que esta Sala no comparte esa tesis mientras que no se realice el esfuerzo preciso para tratar de identificar al colectivo afectado; pero aun cuando hipotéticamente tras ese esfuerzo quedaran perjudicados que no hubiesen podido ser localizados, el hecho de que no sea posible identificar exactamente o en su totalidad, o localizar, a los afectados no releva a las asociaciones de consumidores de identificar a los pertenecientes a su asociación que reúnen tal cualidad y además de comunicar previamente la demanda a todos aquellos afectados que puedan identificarse, esfuerzo que ni siquiera se ha intentado en el caso de autos en el que la parte actora se ha limitado a presentar una decena de contratos, lo que resulta obviamente insuficiente para dar consistencia a la demanda dado el número total de afectados que ella misma afirma que puede existir. Por otra parte esta circunstancia obliga a realizar con mayor rigor si cabe el llamamiento previsto en el citado artículo 15, cuya falta tiene las graves consecuencias que ya se han expuesto con anterioridad.

Si se entiende que la acción que se ejercita va dirigida a defender intereses difusos se plantea además y en todo caso un problema de legitimación derivado de que la Ley exige en estos casos para otorgarla que las asociaciones que interpongan la demanda sean representativas. Aunque ni la Ley de Enjuiciamiento Civil ni ninguna otra dan un concepto de representatividad parece lógico que tal noción vaya unida al número de asociados que se tiene dentro del ámbito en el cual se pretende ejercer la acción, de modo que el mismo pueda considerarse como suficientemente significativo o relevante. Pues bien, la acción que se ejercita en estos autos pretende producir efectos en el ámbito nacional, mientras que las asociaciones que la llevan a cabo tienen limitado su ámbito de actuación a la comunidad autónoma andaluza, por lo que sería difícil afirmar que cumplen el requisito de representatividad en el presente litigio. Tal obstáculo no puede entenderse superado por el mero hecho de que pertenezcan a una federación de asociaciones, puesto que quien ejercita la acción no es la federación, sino asociaciones de estricto ámbito autonómico. Tampoco puede entenderse correctamente resuelto este problema por la poco clara referencia que se hace en la sentencia apelada a que limita sus efectos a los alumnos que «estén acogidos al ámbito de protección que dispensan» las entidades que formulan la demanda, porque ni determina en qué consiste ese «ámbito de protección», ni en cualquier caso parece posible, dados los términos del artículo 222.3, que se limiten los efectos a los consumidores de un determinado ámbito cuando se ejercita una acción que trata de comprender todos los perjuicios que ha causado una específica conducta empresarial.

QUINTO Finalmente, el apartado 4 del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , introducido por la Ley 39/2002 ( RCL 2002, 2482) , regula la legitimación en el supuesto de que se ejercite una acción de cesación. Dicha acción fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley General de Publicidad en 1988 ( RCL 1988, 2279) y por la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación en 1998 ( RCL 1998, 960) . Posteriormente la Ley 39/2002 modifica estas dos Leyes e introduce la acción de cesación en otras varias entre las que puede destacarse la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Ley de Crédito al Consumo ( RCL 1995, 979 y 1426) o la Ley sobre Protección de los Consumidores ( RCL 1984, 1906) en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. En todos los casos se trata de acciones que pretenden obtener una resolución judicial que ordene la cesación de una práctica prohibida o contraria a las concretas Leyes que recogen la acción y la prohibición por parte de la autoridad judicial de que dicha práctica se repita en el futuro. Eventualmente, a pesar de que la conducta haya cesado en el momento de interponerse la demanda, puede pretenderse la prohibición de su realización siempre que existan indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. Por tanto, comparando los distintos preceptos que las regulan, pueden establecerse como notas características comunes a todas las acciones de cesación las siguientes: en primer lugar se dirigen contra conductas que se están realizando en el momento en el que se interpone la demanda o que ya hayan cesado pero con respecto a las cuales existen motivos serios para temer su reiteración de modo inmediato; en segundo lugar no basta con que la conducta sea genéricamente perjudicial para los consumidores, sino que ha de contravenir directamente la legislación que específicamente contempla la posibilidad de utilizar dicha acción; finalmente, dichas acciones persiguen exclusivamente el que cese la conducta y/o que se prohíba su reiteración en el futuro. En estos casos, puesto que no se resuelven intereses individuales de los afectados por la conducta cuya cesación y/o prohibición se pide, es lógico que el artículo 15.4 exima de la publicidad y llamamiento para que intervengan los consumidores perjudicados, puesto que el procedimiento no puede afectar a esos derechos individuales. Es igualmente lógico, que dada la simplicidad de la pretensión, la falta de pretensiones indemnizatorias y la no necesidad de que intervengan los afectados, se remita este tipo de acciones al juicio verbal.

Como ya tuvo ocasión de decir esta Sala en Auto de 16 de septiembre de 2003 ( AC 2003, 1658) , con motivo de resolver el recurso de apelación contra las medidas cautelares adoptadas en este mismo procedimiento, las acciones que se ejercitan en el presente procedimiento no reúnen dichos requisitos. De hecho en la demanda que originalmente se presenta se afirma claramente que se ejercita una acción para el resarcimiento de perjuicios de un colectivo indeterminado de personas con base a lo dispuesto en el artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y ninguna de las pretensiones que se contenían en el suplico de esa demanda se ajustan a una acción de cesación. Los contratos para dar cursos de inglés concertados por Opening y los correlativos contratos de financiación de esos cursos en principio no son contrarios a ninguna Ley de protección de consumidores, sino que constituyen actividades lícitas y útiles para los consumidores mientras se desarrollaron conforme a lo pactado. El hecho dañoso no lo constituyen por tanto los referidos contratos, sino el incumplimiento de sus obligaciones por parte de Opening como consecuencia de una situación de insolvencia económica. No se trata por tanto de que Opening cese de firmar contratos o de producir efectos los concertados por ser los mismos ilícitos, sino de proteger a los consumidores de los efectos de su incumplimiento provocado por su insolvencia. Las peticiones accesorias de que se dejen de cobrar las cantidades pendientes y de incluir a los que no lo hacen en las listas de morosos no derivan tampoco del hecho de que en sí mismas estas conductas sean ilícitas, sino que son una consecuencia de la previa resolución de los contratos. No es sino hasta la providencia de 2 de diciembre de 2002 en la que se plantea la procedencia del juicio verbal, supuestamente por tratarse de una acción de cesación, y se requiere al demandante para que adapte dicha demanda el juicio verbal. Como consecuencia de ese requerimiento la parte actora modifica su demanda aludiendo en ella a que ejerce una acción de cesación que «se complementa con otras peticiones», la cual funda en el artículo 20 de la Ley de Crédito al Consumo ( RCL 1995, 979 y 1426) y en el artículo 10 ter de la Ley General para la Defensa de los Consumidores ( RCL 1984, 1906) , pero sin modificar el suplico de la demanda. La sentencia apelada por su parte en su párrafo tercero ordena que cese la conducta de las demandadas para la financiación de cursos de enseñanzas de idiomas y prohíbe su reiteración en el futuro. Pero tal pronunciamiento, en primer lugar es incongruente porque no responde a ninguna de las pretensiones que contiene el suplico de la demanda; en segundo lugar es innecesario puesto que en el momento en que presenta la demanda ya no se concertaban cursos de inglés por Opening contratos de financiación para los mismos, ni era previsible que se reanudada esa actividad en un futuro inmediato; finalmente, tal pronunciamiento no está amparado por Ley alguna, ya que concertar cursos de inglés y financiarlos son actividades lícitas que no contravienen ninguna Ley de protección a los consumidores y que no pueden ser prohibidas con el carácter genérico con el que lo hace la sentencia. Cuestión distinta es determinar si los cursos concertados han dejado de darse y si los contratos de financiación están o no vinculados con los contratos financiados y si por tanto los consumidores afectados pueden rescindir ambos. En resumen, ni la demanda contenía ninguna petición que encajase dentro de lo que es una acción de cesación, ni el pronunciamiento que al respecto contiene la sentencia responde propiamente al contenido de una acción de estas características.

Por tanto, a la vista de lo dispuesto en el artículo 254 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a pesar de invocarse en la modificación de la demanda la acción de cesación, no encajando las realmente ejercitadas en dicho concepto, debió seguirse el procedimiento ordinario al ser las mismas de cuantía inestimable o, en todo caso, superior al límite establecido para el juicio verbal. Ciertamente la petición de juicio verbal se hizo por indicación de la propia Juez a quo, pero la parte actora debió recurrir esa resolución y mantener la petición que inicialmente hizo.

Sin embargo, incluso aun cuando pudiéramos estimar que alguna de las peticiones que se contienen en la demanda constituyeran el contenido propio de una acción de cesación, lo cierto es que junto con ellas se ejercitan acciones resarcitorias que no pueden considerarse secundarias en tanto en cuanto conllevan potencialmente la resolución de miles de contratos y el pago de grandes sumas de dinero. En estos casos, la acción de cesación se ejercita con otras que pueden afectar a los derechos individuales de los perjudicados y que introducen una mayor complejidad en el litigio, por lo que no puede entenderse aplicable la exención del artículo 15.4 sobre publicidad e intervención de consumidores, ni la regla del artículo 250.12º sobre procedencia del juicio verbal, ambos de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que tales preceptos han de entenderse aplicables por las razones expuestas más arriba solamente cuando se ejercita pura y simplemente una acción de cesación.

La posibilidad de acumular a la acción de cesación acciones de resarcimiento se encuentra expresamente prevista en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ( RCL 1998, 960) , que las configura como accesorias, previsión que sin embargo no contiene ninguna de las otras Leyes en las que es introducida por la Ley 39/2002 ( RCL 2002, 2482) . Ahora bien las acciones resarcitorias que se contemplan en los apartados 2 y 3 del artículo 11 no se seguirán necesariamente por el juicio verbal, sino por el juicio que corresponda según su cuantía y por el juicio ordinario siempre que versen sobre condiciones generales de la contratación. La acumulación de estas acciones en un mismo proceso es por tanto discutible puesto que el artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe la acumulación de acciones cuando deban ventilarse por razón de su materia en juicios de diferente tipo. No obstante cabría admitir tal posibilidad por aplicación analógica a todas las acciones de cesación de lo dispuesto en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, dado que el citado artículo 73 permite la acumulación sin restricciones cuando así lo dispongan las Leyes para casos determinados. Pero en cualquier caso, en estos supuestos, de admitirse la acumulación, el procedimiento a seguir de entre los que correspondan a las acciones ejercitadas ya no será el verbal al no ser aplicable lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que única y exclusivamente se ejercite una simple acción de cesación. Por el contrario el procedimiento será el que corresponda con arreglo a las reglas generales que al respecto establece la Ley de Enjuiciamiento Civil. Siendo indudable que las acciones de resarcimiento que se ejercitan en estos autos exceden con mucho el ámbito del juicio verbal por su presumible cuantía, o por ser ésta imposible de calcular, tal y como reconoce la propia parte actora en su demanda, el procedimiento adecuado es el juicio ordinario y a este juicio debía haberse ajustado también la presunta acción de cesación ejercitada junto a las pretensiones indemnizatorias, caso de que se estime posible su acumulación.

SEXTO De lo expuesto hasta el momento resulta que a juicio de esta Sala en la demanda y en la tramitación que se ha dado a la misma concurren graves defectos procesales relativos al procedimiento y la legitimación, así como relativos a la publicidad y al llamamiento previstos en la Ley que posibiliten la intervención de los perjudicados, irregularidades que impiden entrar a resolver el fondo del asunto. De ellos el primero es el de la inadecuación del procedimiento defecto alegado por Finanzia Banco de Crédito, SA, defecto que sin embargo no puede dar lugar a una desestimación de la demanda, de acuerdo con una recta interpretación de los artículos 254.4, 422 y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , sino a la adecuación del litigio al procedimiento correcto cuando el incorrectamente utilizado haya causado indefensión, como ha ocurrido en el caso de autos, indefensión que por otro lado no sólo puede predicarse con respecto a las entidades demandadas, que han visto limitadas indebidamente sus posibilidades de defensa, sino también de los consumidores afectados a quienes a través del procedimiento utilizado se les ha privado de la posibilidad de personarse en el procedimiento para la defensa de sus intereses individuales que, sin embargo, también han sido puestos en juego por la demanda presentada. Por todo ello, estimando el motivo alegado, procede declarar la nulidad de actuaciones desde la providencia de 2 de diciembre de 2002 a fin de que se reinicie el procedimiento ajustándolo a los trámites del juicio ordinario. Al ordenarse que se trámite la demanda conforme a un nuevo procedimiento es obvio que la legitimación y las exigencias de comunicación y publicidad a los efectos de que puedan intervenir en el proceso los consumidores afectados deberán valorarse conforme a las reglas de ese nuevo procedimiento, notoriamente distintas como ya se ha expuesto a las aplicables al procedimiento que se ha seguido, debiendo darse la oportunidad a la parte actora para que subsane los defectos que al respecto presenta su demanda según ha quedado expuesto en los fundamentos de la presente resolución, siendo precisamente la finalidad del examen detallado de todas las cuestiones procesales que se realiza en esta resolución el permitir que mediante su subsanación o correcta formulación se pueda llegar a un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas.

SÉPTIMO Con respecto a las costas procesales de esta alzada, una correcta aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) debe conducir a no hacer especial imposición de las de esta alzada, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por partes iguales, tanto por el hecho de que la estimación parcial de uno de los recursos presentados impide entrar en el conocimiento de los restantes, como por tratarse de una materia novedosa cuya regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil presenta claras lagunas que causan serias dudas de derecho sobre los requisitos y formalidades que precisa el ejercicio de las acciones colectivas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador Don Francisco Franco Lama, en nombre y representación de Finanzia Banco de Crédito, SA, y sin entrar a resolver las cuestiones planteadas por los recursos interpuestos por los Procuradores Don Augusto Atalaya Fuentes, en nombre y representación de Eurocrédito Entidad de Financiación, SA, Doña Mauricio Ferreira Iglesias, en nombre y representación de Banco Santander Central Hispano, SA, y Don Manuel Muruve Pérez, en nombre y representación de Pastor Servicios Financieros, Establecimiento Financiero de Crédito, SA, debemos declarar y declaramos la inadecuación del procedimiento seguido, así como la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de 2 de diciembre de 2002, acordando en su lugar que se dé curso a la demanda presentada por Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de Andalucía (FACUA), Unión de Consumidores de Andalucía (UCA/UCE) y Federación Andaluza de Consumidores y Amas de Casa Al-Andalus por los trámites del juicio ordinario, otorgando a dicha parte la posibilidad de subsanar el defecto de no haber comunicado la demanda a los interesados, a cuyo efecto se le prestará el auxilio judicial que fuere preciso para obtener la averiguación de los integrantes del grupo, así como de subsanar el defecto de no haber acreditado los asociados suyos afectados por el hecho dañoso, efectuando seguidamente el Juzgado un llamamiento a quienes tengan la condición de perjudicados en la forma prevista en la Ley, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.-Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe