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29/04/2019 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

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Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Processo: 4594/05.6TVLSB.L1.S1

Nº Convencional: 7ª SECÇÃO

Relator: TÁVORA VICTOR

Descritores: PUBLICIDADE

PUBLICIDADE COMPARATIVA

CONCORRÊNCIA DESLEAL

CONSUMIDOR

DEFESA DO CO NSUMIDOR

GÁS NATURAL

Data do Acordão: 28-09-2017

Votação: UNANIMIDADE

Referência de Publicação: ANOT. POR ANA CLARA AZEVEDO DE AMORIM IN: "REVISTA DE DIREITO

INTELECTUAL", Nº 1 (2018) - P. 285-293

Texto Integral: S

Privacidade: 1

Meio Processual: REVISTA

Decisão: NEGADA A REVISTA

Área Temática:

DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES /

RESPONSABILIDADE CIVIL / RESPONSABILIDADE POR FACTOS ILÍCITOS.

DIREITO DA PUBLICIDADE – REGIME GERAL DA PUBLICIDADE / PRINCÍP IOS DA

PUBLICIDADE / PRINCÍPIO DA VERACIDADE / RESTRIÇÕES AO CONTEÚDO DA

PUBLICIDADE / PUBLICIDADE COMPARATIVA.

DIREITO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL – INF RACÇÕES / CONCORRÊNCIA

DESLEAL.

Doutrina:

-Carlos Olavo, Propriedade Industrial, I, 2.ª Edição, p. 276 e ss.

-Luís Couto Gonçalves e Outros, Código da Propriedade Indust rial Anotado, 2015, 2ª Edição,

p. 505 e ss.;

-Oliveira As censão, Concorrência Desleal, Almedina, Coimbra, 2002, p. 286 a 189 e 453;

-Paulo Olavo Cunha, Lições de Direito Comercial, Almedina, Coimbra, 2010, p. 317.

Legislação Nacional:

CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 483.º.

CÓDIGO DA PUBLICIDADE: - ARTIG OS 6.º, 10.º E 16.º, N.º 2, ALÍNEAS A), B), C), D),

E), F), G) E H).

CÓDIGO DA P ROPRIEDADE INDUSTRIAL (CPI): - ARTIGO 317.º.

Referências Internacionais:

DIRECTIVA 2005/29/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO DE 15 DE

MAIO: - ARTIGO 14.º, N.º 3.

DIRECTIVA 84/450/CEE.

Sumário :

I - Uma das formas que pode assumir a publicidade é a de publicidade

comparativa (art. 16.º do Código da Publicidade).

II - Estão plasmadas nas als. a) a h) do n.º 2 do art. 16.º do Código da

Publicidade as condições a observar quanto a este tipo de publicidade,

implicando a sua inobservância a possibilidade de responsabilidade

civil dos lesantes face aos prejudicados, bastas vezes por concorrência

desleal (cfr. art. 317.º do CPI).

III - Por via da comparação subjacente a este tipo de publicidade

poderá ressaltar a supremacia de um dos produtos comparados.

Todavia, e tendo em consideração que para o esclarecimento dos

potenciais clientes é lícito vincar os aspectos mais salientes do produto

representado pelo produtor, trata-se de um efeito natural da

publicidade.

IV - Não tendo sido lesados os princípios gerais a que aludem os arts.

6.º e 10.º do Código da Publicidade – ilicitude, identificabilidade,

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veracidade e respeito pelos direitos do consumidor – improcede a

acção.

Decisão Texto Integral:

1. RELATÓRIO.

Acordam na 7ª Secção Cível do Supremo Tribunal de Justiça.

AA, S.A.”, intentou acção declarativa de condenação contra “BB -

Associação de Distribuidores de Propano Canalizado” e CC, pedindo:

a) que seja proferida decisão que iniba os Réus de procederem à

distribuição de documentos (como os n°s 1 e 2 por si juntos, ou de

conteúdo análogo) bem como de proferirem afirmações, junto da

comunicação social ou dos consumidores, (com o teor do documento n°

3 e n° 10, outro similar ou essencialmente análogo);

b) A prolação de decisão no sentido da inibição dos Réus de

produzirem as seguintes afirmações:

- “Não é verdade que o gás natural seja mais seguro que o gás

propano”;

- “Os gases natural e propano e butano têm características

semelhantes, pelo que não se poderá concluir que qualquer um deles

seja mais ou menos ecológico”;

- “O gás natural não é mais barato do que o gás propano”;

- “O gás natural é mais caro que o gás propano”;

- “O propano é o único que pode chegar a todos os clientes,

independentemente de onde habitem”;

- “A Autora utiliza argumentos falsos, enganosos ou fraudulentos na

sua actuação e na sua publicidade”;

c) A condenação dos Réus no pagamento à Autora e ao Estado, a título

de sanção pecuniária compulsória, da quantia de 50.000 Euros por cada

vez que os Réus desrespeitem a condenação aludida em b),

relativamente a cada uma das afirmações aludidas;

d) A condenação dos Réus a pagar solidariamente à Autora a quantia

de 150.000 Euros, a título de indemnização pelos danos causados pelos

Réus ao bom nome, crédito comercial, imagem e clientela da Autora

com os documentos n°s. 1 a 3 por si juntos.

e) Valores esses acrescidos de juros à taxa legal para os créditos de que

são titulares comerciantes, a contar da citação e até integral pagamento.

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A Autora alegou, em suma e para o efeito, dedicar-se ao fornecimento

e distribuição de gás canalizado, natural e propano e que os Réus

iniciaram uma campanha contra o consumo de gás natural mediante o

recurso a práticas reprováveis e que afectam a imagem da Autora e do

produto por esta fornecido; que do exposto são exemplos os

documentos referidos, por conterem afirmações não verdadeiras quanto

as características e preço do gás natural e que afectam o bom nome e

imagem da demandante, atentando contra os direitos dos consumidores

e daquela, em violação de vários preceitos do Código da Publicidade,

por se entender tratarem-se de mensagens publicitárias.

Pugna ainda pela recondução dos actos descritos a concorrência

desleal e, por tal, à fixação de uma indemnização pelo prejuízo ao seu

nome.

Contestando - por impugnação e por excepção - vieram os Réus

arguir as excepções dilatórias de ineptidão da petição inicial e de

ilegitimidade do segundo Réu, e ainda a de prescrição do direito da

demandante, e que tem sido a demandante a tentar angariar os clientes

dos distribuidores de propano, associados ou não da primeira Ré.

Mais alegaram que os documentos em causa nos autos apenas visaram

prestar um esclarecimento aos consumidores relativamente a factos

incorrectamente divulgados pela Autora.

No mais, impugnaram na generalidade, os factos alegados pela

demandante, concluindo pela absolvição do pedido.

A Autora pugnou, em sede de réplica, pela improcedência das

excepções arguidas.

Foi proferido despacho saneador que julgou improcedentes as

excepções dilatórias (ineptidão da p. i. e ilegitimidade do segundo Réu)

e indeferiu a suspensão da instância - por alegada existência de causa

prejudicial - relegando para a sentença o conhecimento da excepção de

prescrição do direito da Autora.

A Autora requereu a realização de prova pericial, cujo relatório

consta de fls. 745 a 748.

Corridos os subsequentes termos processuais, foi proferida sentença a

condenar a Ré BB no pedido referido em a) e b) e a pagar à Autora a

quantia de 75.000 euros a título de indemnização pelos danos não

patrimoniais, quantia acrescida de juros de mora vincendos, à taxa legal

vigente desde o trânsito e até integral pagamento.

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Foi ainda condenada, por cada infracção referida nas alíneas b) e c),

numa sanção pecuniária compulsória de 2000.00 euros.

O Réu CC foi absolvido do pedido.

Inconformada apelou a Ré BB, tendo a Relação de … julgado a acção

improcedente e revogando o acórdão recorrido absolveu a Ré do

pedido.

Recorre agora a Autora AA, S.A. terminando por pedir que seja

revogado o acórdão da Relação e assim repristinado a sentença de 1ª

instância.

Foram para tanto apresentadas as seguintes,

Conclusões.

1) Em 24 de Fevereiro de 2014, foi proferida sentença do Tribunal de

primeira instância a qual, e bem, salvo melhor opinião em contrário,

decidiu julgar a acção parcialmente procedente, por provada e,

consequentemente, condenou a ora Recorrida BB.

2) Contrariamente, por acórdão proferido em 12 de Maio de 2016, o

douto Tribunal da Relação de … decidiu dar provimento ao recurso

apresentado pela Recorrente, aqui Recorrida, e, em consequência, foi a

Ré, ora Recorrida, absolvida do pedido.

3) Ora, salvo o devido respeito, que é muito, não pode a ora

Recorrente conformar-se com a decisão proferida pelo mui ilustre

Tribunal da Relação, nomeadamente no entendimento de que a conduta

da aqui Recorrida não consubstancia a prática de actos de concorrência

desleal e práticas comerciais desleais por publicidade (enquanto acção)

enganosa.

4) Note-se que, porém, bem andou o Tribunal a quo, ao referir-se aos

documentos juntos aos autos como sendo parte integrante de uma

campanha publicitária, indo aqui ao encontro do já decidido pelo

Tribunal de primeira instância a qual integrava a divulgação dos

referidos documentos e ideias no conceito de publicidade ínsito no

artigo 3.°, n.° 1, do Código da Publicidade].

5) Porém, com o devido respeito, que é muito, mal andou o Tribunal a

quo, ao não qualificar a actuação da ora Recorrida como actos de

concorrência desleal.

6) Em suma, o Tribunal da Relação entendeu que não praticou

qualquer acto, seja publicitário ou concorrencial, que ofenda as normas

legais em vigor e que no caso concreto as afirmações proferidas pela

Recorrida não consubstanciavam altos censuráveis à luz dos

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normativos em apreço. Tal decisão foi fundamentada na falta de prova

das vantagens e desvantagens de um gás em relação ao outro.

7) No entanto, note-se que a decisão do Tribunal de primeira instância,

não viu a sua decisão sobre a matéria de facto ser objecto de alteração,

a qual foi devidamente sustentada nos factos dados como provados, os

quais, o Tribunal da Relação optou por não dar especial relevo.

8) Atenta a factualidade dada como provada, e é vasta, não restam

dúvidas à ora Recorrente que a conduta da Recorrida é censurável à luz

do direito e, por esse motivo, sancionável. I. A sentença proferida pelo

Tribunal de primeira instância faz uma correcta subsunção dos factos

ao direito aplicável, não merecendo, assim, qualquer reparo.

9) Entendeu, porém, o Tribunal da Relação que não resultou da

matéria de facto provada que estejamos perante actos de publicidade

comparativa ilícita, por enganosa e com o propósito de denegrir ou

desacreditar o gás distribuído e comercializado pela Autora e que a

mesma promoção fosse desonesta.

10) Porém o Tribunal a quo veio, e bem, afirmar que da leitura dos

textos elaborados e veiculados pela recorrente pode concluir-se que têm

uma vincada (senão única) componente publicitária, uma vez que se

destinam a excelência do gás propano, perante o gás natural distribuído

pela recorrida.

11) Neste ponto específico bem andou o Tribunal da Relação, ao

referir-se aos documentos juntos aos autos como sendo parte integrante

de uma campanha publicitária, indo aqui ao encontro do já decidido em

primeira instância, que integrava a divulgação dos referidos

documentos e ideias no conceito de publicidade ínsito no artigo 3.°, n.°

1, do Código da Publicidade.

12) Porém, com o devido respeito, que é muito, mal andou o Tribunal a

quo, ao não qualificar a actuação da ora Recorrida como actos de

concorrência desleal.

Ao contrário, em primeira instância, a convicção do julgador foi

formada em sentido inverso, baseando o seu juízo subjectivo de forma

válida e por referência aos factos dados como provados.

13) Nos termos dos artigos 6.° e 10.° do Código da Publicidade, a

publicidade rege-se por princípios da i) licitude, ii) identificabilidade,

iii) veracidade e iv) respeito pelos direitos do consumidor.

14) Com efeito, dos factos provados nos presentes autos e que o

Tribunal da Relação não alterou, consta efectivamente que a ora

Recorrida prestou informações falsas e informações enganosas que

pretendiam, única e exclusivamente, desacreditar o produto da ora

Recorrente.

15) Assim, e tendo presente a decisão do Tribunal de primeira

instância, não se afigura compreensível a peremptoriedade do Tribunal

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a quo em considerar que as ora Recorridas não empreenderam em

nenhuma campanha contra o consumo de gás natural, mas ao invés

encetaram, apenas, campanhas de elucidação dos cidadãos, com vista a

chamar a atenção dos consumidores para, alegadamente, potenciais

perigos e desvantagens económicas deste produto o qual, choque-se, é

concorrente do produto desenvolvido pelas ora Recorridas, o gás

propano - informações que nem sequer eram verdadeiras e que apenas

pretendiam induzir o consumidor em erro.

16) De facto, ficou demonstrado e consta da matéria dada como

provada, bem como da fundamentação aduzida pelo tribunal de

primeira instância, que a ora Recorrida procedeu a uma

divulgação/distribuição maciça da documentação junta aos autos,

durante vários anos, tendo os documentos sido distribuídos pelos

Consumidores pelo menos até 2012, os quais pretendem claramente

denegrir a imagem e bom nome da aqui Recorrente e desacreditar o

produto por esta comercializada junto do consumidor, que assim se vê

compelido a não recorrer ao gás natural.

Na verdade, não se atinge a ratio por detrás da decisão do Tribunal a

quo, o qual não considera que a acção da aqui Recorrida se traduz

numa prática de concorrência desleal nos termos definidos no artigo

317.°, n.° 1, alínea b), do Código da Propriedade Industrial, por ser

contrário a normas e usos honestos comerciais de uma actividade

económica.

17) Para além de considerarmos tratar-se de actos de concorrência

desleal, revestem ainda a pele de publicidade comparativa enganosa

nos termos definidos no artigo 16.°, n.° 2, alínea a) e artigo 11.° ambos

do Código da Publicidade, bem como o artigo 7.°, n.° 1, alínea b) do

Decreto- Lei 57/2008, de 26 de Março.

18) Considerou o Tribunal a quo, que não foi feita prova bastante de

que a Recorrida tinha incorrido em práticas comerciais e concorrência

desleais tal não é verdade.

19) É falsa a afirmação da Recorrida que: “Não é verdade que o gás

natural seja mais seguro que os gases butano e propano", conforme

consta dos factos provados 12, 13 e 14, 15 e 16.

20) Bem como é falsa a afirmação que: "Os gases natural e propano e

butano têm características semelhantes, pelo que não se poderá concluir

que qualquer um deles seja mais ou menos ecológicos", uma vez que

tal facto resultou provado nos autos conforme factos provados n.° 17.

18 e 19, bem como a prova testemunhal e pericial carreada.

21) É falsa também a afirmação que: "O gás natural não é mais barato

que o gás propano" e que "O gás natural não é mais caro que o gás

propano", o que ficou por demais demonstrado nos autos (prova

testemunhal e documental), conforme factos provados n.° 20 e 33.

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22) Também é falso quando a Recorrida afirmou que: "O propano é o

único que pode chegar a todos os clientes, independentemente de onde

habitem", com base nos factos provados n.° 23, 24, 25, 28, 29, 30, 31 e

32.

22) É falso ainda que, perdoem-nos a extensão (mas as falsidades são

muitas): "A Autora utiliza argumentos falsos, enganosos ou

fraudulentos na sua actuação e na sua publicidade", desde logo porque

tal entendimento não logrou ser provado, tendo sido carreada para o

processo prova bastante a sustentar o contrário, i.e. a afirmar a

veracidade dos argumentos da ora Recorrente.

23) Não sendo as afirmações proferidas pela Recorrida verdadeiras, e

tão só falsas e contraditórias com a matéria dada como provada, a

Recorrente tem o direito de exigir a sua não divulgação, quer seja dos

documentos em causa, quer seja das afirmações lá constantes, ou de

conteúdo semelhante.

24) Porém, entendeu incompreensivelmente o Tribunal da Relação que

no caso concreto a conduta da Recorrida não viola as regras da

publicidade e da concorrência desleal.

Quanto ao regime da publicidade, entendeu o Tribunal a quo que os

documentos em discussão têm uma componente publicitária, mais

precisamente na vertente de publicidade comparativa.

25) No caso concreto, em nosso entendimento, ficou provado qualquer

uma das duas: ou seja, que é enganosa, por ser falsa e, na comparação,

por não tratar de informar as vantagens do seu produto mas sim criar

receios infundados no consumidor, desacreditando os serviços

desenvolvidos pelo seu concorrente junto da comunidade.

26) Conforme também referido na Sentença de fls., a qual tem a nossa

total concordância, a actuação da Recorrida consubstancia, também,

actos de concorrência desleal - ilícitos contra-ordenacionais - nos

termos do artigo 331.° do Código da Propriedade Industrial - uma vez

que para o efeito, basta que o ato concorrencial seja contrário às

normas e usos honestos do ramo de actividade económica.

27) Compulsados os elementos do processo - Factos provados -, não

podem restar dúvidas que a Recorrente, Recorrida e os Associados da

primeira desta, são concorrentes entre si e que os documentos contentes

de fls, e por distribuídos pelos consumidores, (Factos Provados 4, 5 e

6) - contêm afirmações falsas e, por esse motivo, integram a previsão

legal de actos de publicidade não consentâneos com a verdade e, por

isso, de concorrência desleal.

28) Documentos que foram produzidos e distribuídos com o único

objectivo de promover o produto dos associados da primeira Recorrida

e desacreditar o produto gás natural, fazendo-o por comparação ao

produto comercializado pela Recorrida através de

elementos/factos/afirmações falsas.

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29) Além do mais, porque o ónus da prova pertence ao anunciante,

caberia à Recorrida fazer a prova da veracidade das afirmações o que,

na realidade, não fez!

30) Para além do mais, resulta evidente dos factos provados, ao

contrário do alegado no douto acórdão do Tribunal da Relação, que i)

não só que o gás natural determina menos emissão de C02 para a

atmosfera ii) como ainda que o gás propano depende da produção do

petróleo e iii) que quer um quer outro tipo de gás poderão chegar a

todos os pontos do país, consoante os operadores assim entendam levar

a cabo tal extensão do fornecimento, de acordo com princípios de

racionalidade económica naturais às empresas, cujo objectivo é o lucro

(Factos Provados 17, 22 e 23).

31) Atenta a falsidade das afirmações proferidas e divulgadas e da

publicidade comparativa enganosa, pela Recorrida, o Recorrente tem

direito à tutela jurídica, merecendo o acolhimento da lei quer quanto à

proibição da divulgação (quer seja por si efectuada directamente quer

seja através dos seus Associados) dos documentos quer quanto às

afirmações neles ínsitas.

32) Motivo pelo qual terá que ser revogada a decisão proferida pelo

Acórdão do Tribunal da Relação de ….

33) São pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por

factos ilícitos (i) a existência de um facto ilícito por parte do agente, (ii)

a existência de um dano e (iii) a existência de um nexo de causalidade

entre o facto e o dano, os quais se encontram cabalmente verificados.

Deste modo reiteramos a nossa concordância face à decisão de

primeira instância, na qual foi compulsada uma indemnização a pagar à

ora Recorrente no valor de 75.000,000.

34) Assim, não merece qualquer censura por parte de V. Exas. a

Sentença do Tribunal de primeira instância, a qual fez uma

correctíssima aplicação do direito, devendo portanto o acórdão do

Tribunal da Relação de … ser revogado e manter-se a decisão de direito

proferida em primeira instância, corrigindo-se assim, em nossa opinião,

a errada aplicação do direito efectuado no acórdão em crise.

Não houve contra-alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

*

2. FUNDAMENTOS.

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Com interesse para a decisão da causa, mostram-se provados os

seguintes,

2.1. Factos.

1. Constam da publicidade em causa as seguintes afirmações: "O gás

natural é mais seguro porque acaba de vez com o maior factor de

insegurança nos edifícios — a armazenagem de gás engarrafado. E

porque é mais leve que o ar, o gás natural tem tendência a dissipar-se

na eventualidade de uma fuga" e "é muito mais ecológico".

2. Estão em causa afirmações que não correspondem à verdade e,

como tal, susceptíveis de induzir os consumidores em erro, porquanto:

3. Não é verdade que o gás natural seja mais seguro do que os gases

butano e propano, com os quais se pretende estabelecer a comparação.

Na verdade, o factor determinante para o risco associado ao consumo

de gás (seja ele qual for) depende, única e exclusivamente, do

cumprimento das regras de segurança associadas ao respectivo

manuseamento.

4. Em caso de fuga, o risco de inflamação existe tanto na presença de

gás natural como de gás butano ou propano: a única diferença consiste

nas zonas de acumulação dos referidos gases, isto é, enquanto uns têm

atendendo às suas características físicas, tendência para se acumularem

ao nível dos tectos, outros fazem-no ao nível do solo.

5. Contrariamente ao que se pretende fazer crer junto da opinião

pública, a actividade de distribuição de gás é extremamente segura. Os

felizmente poucos acidentes registados, em Portugal como no

estrangeiro, resultaram da quebra dos adequados procedimentos de

segurança e ocorreram quer com gás natural quer com gás butano ou

propano.

6. E tanto é seguro distribuir gás propano que as próprias empresas

concessionárias de distribuição de gás natural, entre as quais a …, têm

vindo a fornecer este tipo de gás à esmagadora maioria dos seus

clientes.

7. A semelhança de características e de comportamento dos gases

natural e propano/butano é sublinhada pelo facto de, actualmente, 60%

da produção de gás propano/butano ter a sua proveniência nas próprias

jazidas de gás natural, resultando da respectiva combustão os mesmos

teores de resíduos e emissões para o ambiente, pelo que não se pode

concluir que qualquer um dos referidos tipos de gás seja mais ou menos

ecológico.

8. Em Portugal mais de 3.500.000 de clientes dispõem — e

continuarão a dispor - de gás propano ou butano nos seus lares e

empresas, em garrafas ou canalizado, graças a uma actividade vital para

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a economia, mesmo que desprovida de quaisquer apoios ou subsídios e

suportada por empresas totalmente privadas, responsáveis por mais de

60.000 postos de trabalho.

9. As associações subscritoras do presente comunicado lamentam

constatar que seja através do recurso a fundos comunitários que se

promova a distorção da verdade e se procure influenciar negativamente

os consumidores portugueses. Para a sua implementação no mercado,

onde terá seguramente um papel complementar a desempenhar, o gás

natural não carece de estratégias de difusão de receios infundados junto

da opinião pública.

10. E porque, em nosso entender, está em causa publicidade que

resvala para a violação da verdade e que contém aspectos tendenciosos

e não suportados objectivamente, vão estas associações promover as

diligências necessárias e adequadas junto das autoridades competentes

de modo a garantir aos consumidores o acesso a informação autêntica.”

(Al. D) da Matéria Assente).

5 - A primeira Ré emitiu um folheto com o seguinte teor:

“Gás propano

Canalizado

Uma energia

Independente,

Acessível,

Ecológica

E segura.”

(Al. E) da Matéria Assente ).

6 - Do folheto referido em 5 - constava o seguinte:

“Sabia que:

O gás propano canalizado existe no país há dezenas de anos, sempre

em constante desenvolvimento e conta, de Norte a Sul, com quase um

milhão de consumidores?

No resto da Europa, apesar de haver gás natural há cerca de 30 anos,

a evolução do propano canalizado mantém-se progressiva e constante?

Porquê ? Consumo mensal médio

Pelo simples motivo que 1000 lts 1000 lts

1 m3 de propano equivale Gás natural Gás propano

a 2,6 m3 de gás natural. (metano) (GPL

Porque o seu duche que gasta apenas 0,32 m3 de 021 m3 008 m3

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propano equivale a 0.83 m3 20 mbar 37mbar de gás natural (consome e

tem de pagar 2,6 vezes mais se usar o gás natural).

Quais as vantagens do consumo do propano?

• Custo competitivo.

• Independência e segurança (sempre disponível, sem depender de

gasodutos) e compatível com os aparelhos de queima com gás em

garrafa ).

• O propano não é tóxico e proporciona uma combustão limpa,

não poluindo a atmosfera.

• Garantia do fornecimento do gás no presente e futuro.

• Todo o excelente e eficiente apoio técnico que as distribuidoras

oferecem aos seus clientes.

E o único que pode chegar a todos os portugueses

independentemente onde habitem.” (Al. F) da Matéria Assente ).

7 - O gás propano tem maior poder calorífero que o gás natural ( Al.

G) da Matéria Assente ).

8 - No Jornal “DD”, edição de 31 de Outubro de 2001, foi publicado o

seguinte texto:

“Associação de Distribuidores de Propano Canalizado fala em

campanhas de sedução de clientes.

Alerta aos consumidores de gás

A chegada do gás natural à …, à semelhança de outros pontos do

país, levanta, por parte da Associação de Distribuidores de Propano

Canalizado (BB), algumas críticas à forma como tem sido feita a

introdução do produto. A Associação mostra-se preocupada com o

“monopólio do gás natural” e quer, assim, chamar a atenção do

consumidor para as outras formas de energia existentes. Numa reunião

realizada no sábado, na …. CC, presidente da BB. mostrou alguns erros

cometidos em cidades onde o gás natural já chegou há alguns anos e

alertou, ainda, os consumidores para que não se deixem levar por

alguma informação enganosa. E CC dá o exemplo de …, “onde o gás

natural é vítima da falta de serviço da concessionária local e onde as

queixas se multiplicam”.

Sem a intenção de lançar uma nuvem de fumo nem de denegrir o

produto, o presidente diz apenas que quer alertar os consumidores para

que não se deixem enganar com as promessas que surgem com a

chegada do tubo do gás natural. Por outro lado, o mesmo responsável

considera que são muitas as pessoas que não distinguem o gás natural

do propano, apenas querem gás nas suas casas sem terem que acarretar

com as garrafas às costas”.

29/04/2019 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

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E para provar que o propano tem futuro, CC dá provas de que,

mesmo com a presença há já alguns anos do gás natural em Portugal, os

distribuidores daquela energia proliferam. Além disso, o mesmo

responsável serve-se de …, onde o gás natural existe há 30 anos, para

dar conta que a utilização das duas fontes de energia é repartida a meio,

surgindo agora o propano canalizado como “a grande novidade no

mercado francês”, capaz de chegar onde o outro não chega. E é disso

mesmo que a BB se serve para garantir que o propano é a energia do

futuro. Salienta, precisamente, que o “gás natural não vai chegar a

todos os pontos dos distritos do interior” até porque “não será

economicamente viável”. Segundo CC, nos distritos cobertos pela EE

serão muitos os espaços a que não chegarão os tubos do gás natural e

que, por isso, serão preenchidos pelo propano. “Se se ousasse pôr a

hipótese de os distribuidores de propano fecharem as suas portas o país

levantava-se ", sublinhou CC, reforçando a necessidade de contrariar

um monopólio, que tende a abusar do seu poder económico. Por isso, a

luta dos distribuidores de propano segue pela necessidade de

mostrarem que é ao consumidor que cabe a escolha, em vez do produto

lhes ser imposto.

Contra uma informação enganosa, a Associação de Distribuidores de

Propano acusa alguns responsáveis pelo gás natural de promoverem

campanhas de sedução de clientes através de um determinado tipo de

ofertas e de cativação, nomeadamente a pessoas que não dispõem de

uma bagagem técnica que lhes permita julgar a informação que lhes é

fornecida. “As pessoas não têm a informação suficiente para decidirem

em consciência”, sublinha CC, lamentando que, por vezes, surja um

discurso que leve os consumidores a pensar que o gás natural vai ser

obrigatório para toda a gente.

Ao que parece, as ruas esventradas fazem parecer que é uma obrigação,

mas a verdade é que isso não corresponde à verdade.

(Al. H) da Matéria Assente ).

9 - O gás propano tem um maior poder calorífero do que o gás natural,

sendo necessário queimar mais metros cúbicos de gás natural para obter

a mesma intensidade de calor (Al. I) da Matéria Assente).

10 - No consumo de gás há regras de segurança de cujo cumprimento

ou não cumprimento depende a existência de um menor ou maior risco

de acidentes (Resp. ao Qt° 1º)).

11 - E em caso de fuga de gás o risco de inflamação existe na presença

dos vários tipos de gás (Resp. ao Qt° 2º)).

12 - No caso do gás natural e do propano, em caso de fuga, o gás

acumula-se, respectivamente, essencialmente junto aos tectos e junto ao

solo, situando-se o intervalo de explosividade desses tipos de gás,

quanto ao gás natural (essencialmente metano), entre os 5% e os 15%

enquanto no gás propano se situa entre os 2,1% e os 10,1%, sendo, por

29/04/2019 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

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isso, menor a quantidade necessária de acumulação de gás propano

para haver risco de explosão do que o que se verifica no gás natural,

sendo que a partir do limite máximo do intervalo de explosividade —

de 15% e de 10,1%, respectivamente para o gás natural e para o

propano - não há risco de explosão, por se ter atingido a saturação.

O intervalo de explosividade cifra-se na percentagem de gás

necessariamente acumulado para existir risco de explosão, risco esse de

explosão - teórico - que se verifica a partir do momento em que se

verifique a acumulação daqueles valores mínimos supra indicados, em

termos percentuais, dependendo o efectivo risco de explosão da

existência de uma fonte de ignição, sendo que qualquer um desses dois

gases tem uma temperatura de auto-ignição (a temperatura mínima

necessária para que um gás entre em combustão auto-sustentada, na

ausência de uma fonte de ignição), cifrando-se a do propano em 470° C

e a do gás natural em 540° C (Resp. aos Qt°s. 3º) a 5º)).

13 - O gás natural é menos denso que o ar ( Resp. ao Qt° 6º)).

14 - E por isso mais facilmente evacuável (Resp. ao Qt° 7º)).

15 - O gás natural é fornecido, a contar do contador, a 22 mbares e o

gás propano é fornecido a 37 mbares (Resp. ao Qt° 8º)).

16 - E, por isso, em caso de fuga existe uma menor e mais lenta saída

de gás ( Resp. ao Qt° 9º)).

17- A molécula do gás natural (constituída, em regra, por cerca de

90% de metano) tem uma proporção de 3 átomos de carbono para 8 de

hidrogénio, provocando a utilização do gás propano uma emissão de

mais dióxido de carbono (C02) para a atmosfera, na proporção dê% a

mais do que a decorrente da utilização do gás natural, com o

consequente efeito de a utilização do propano contribuir mais para o

efeito de estufa do que a utilização do gás natural, sendo aquela

percentagem referida a uma mesma quantidade de energia, produzida

por ambos os gases (Resp. aos Qt°s 10°) a 12°) e 40°)).

18 - A queima do gás propano e do gás natural pode ser limpa, no

sentido de completa, conduzindo apenas à formação de água e dióxido

de carbono, sendo que, quando a queima não é limpa, se produz

monóxido de carbono, tóxico e a queima de ambos os gases pode levar

à produção de poluentes, como o óxido de enxofre e de azoto, se os

gases tiverem, na sua composição, enxofre e azoto, ainda que em

percentagens pequenas (Resp. ao Qt° 13°)).

19 - O gás natural consumido é queimado após purificação, que se

traduz na retirada de alguns componentes no mesmo existentes -

hidrocarbonetos -, não ocorrendo, em consequência de tal operação de

purificação, transformações químicas (Resp. ao Qt° 14°)).

20 - O preço do m3 do gás natural é mais baixo do que o m3 do gás

propano, sendo aquele de cerca de 0,90 Euros enquanto o m3 do gás

propano varia, consoante o comercializador, entre um valor não

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concretamente apurado mas superior a 3 e a 4 Euros, esclarecendo-se

que a facturação em Kw do gás natural foi imposta pela entidade

reguladora, sem prejuízo da possibilidade de conversão dessa medida

para m3 ( Resp. aos Qt°s. 15°) e 17°)).

21 - O gás natural tem um poder calorífero inferior ao do gás propano

em cerca de 2,5 ou 2,6 vezes, implicando, por isso, um consumo de gás

natural superior ao do gás propano na mesma ordem de grandeza (

Resp. ao Qt° 16°)).

22 - O consumo de gás propano está dependente da produção de

petróleo por ser, em regra, derivado da refinação dessa matéria-prima

ou do crude e em caso de ocorrer falta do mesmo produto, poderá haver

falta de gás propano, sendo que o fornecimento e abastecimento de gás

propano não é feito por gasodutos, sendo-o o fornecimento do gás

natural (Resp. ao Qt° 18°)).

23 - A distribuição de gás propano a todos os pontos do país pode

ocorrer através de entrega de garrafas ou mediante a colocação de

depósitos do mesmo gás, que pode ser mais ou menos vantajosa

economicamente para os fornecedores e, consequentemente, não

ocorrer tal instalação e ou colocação, dependendo da opção económica

do fornecedor.

A distribuição de gás natural a todos os pontos do país também pode

ocorrer mediante a colocação de U.A.G.S, “depósitos” de gás natural,

colocação essa que pode ou não ocorrer consoante a opção do

fornecedor, devido à ponderação dos benefícios custo/vantagem da

mesma (Resp. ao Qt° 19°)).

24 - O transporte de gás natural também é efectuado através de navios

que abastecem as instalações de armazenagem do mesmo (Resp. ao Qt°

20°)).

25 - O gás natural chega ao país por gasodutos e por mar, através de

barcos e na tubagem de fornecimento de gás natural que atravessa o

país pode ocorrer uma fuga de gás e, nessa eventualidade, a ocorrer a

mesma, o efeito verificado, em caso de existência de uma fonte de

ignição, será idêntico ao de um maçarico e, na ausência de uma fonte

de ignição, o gás é então libertado para a atmosfera, misturando-se com

o ar, sendo que a acumulação de gás propano, em depósitos, junto a

zonas habitacionais e, mais concretamente, aos prédios e ou a

existência de conjuntos de garrafas de gás propano junto a prédios

pode, em caso de existência de fuga de gás e de uma fonte de ignição,

produzir um efeito tipo “bomba”.

O transporte de gás natural por camiões é feito em estado líquido e a

temperaturas muito baixas e a demora no transporte ocasiona o

aquecimento do gás, que terá de ser libertado para a atmosfera, nessa

situação ( Resp. aos Qt°s 21°) e 22°)).

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26 - Na altura da conversão do gás de cidade (em …) para o gás

natural houve queixas, em número não apurado, mas de cerca de 3% de

consumidores da Autora, queixas essas relativas ao serviço então

prestado pela Autora e relacionadas, designadamente, com o facto de

um número não apurado de consumidores terem ficado algum tempo

sem fornecimento de gás, para consumo, devido a situações de fugas de

gás e ou outras desconformidades, por outros terem ficado insatisfeitos

por os aparelhos, inicialmente ditos como passíveis de adaptação ao gás

natural, não terem sido considerados como tal no momento da efectiva

conversão, tendo sido necessária a sua troca e ou por terem sido

confrontados com a necessidade de retirar os esquentadores colocados

nas casas de banho, com a necessidade consequente de obras e ainda

devido a erros de facturação e ou aumentos de consumo (Resp. aos

Qt°s 23°) e 24°)).

27 - Na área de Lisboa o mercado do gás natural está em grande

crescimento ( Resp. ao Qt° 25°)).

28 - Até 2005 os documentos aludidos em 4 - a 6 - foram entregues

aos consumidores da área da grande Lisboa pelos comerciais da FF,

empresa comercializadora de gás propano de que o segundo Réu é

administrador, além de Presidente da primeira Ré e, em 2012, pelo

menos, o documento aludido em 5 - e 6 - voltou a ser referido como

distribuído em Rio de Mouro ou Tapada das Marçês (Resp. ao Qt°

29°)).

29 - E a Autora tomou conhecimento de tal comunicado e folheto

junto de potenciais clientes da mesma, ainda na fase de negociação,

ocorrendo tal conhecimento na fase em que a Autora estava a entregar

aos potenciais clientes uma proposta sobre as condições de

fornecimento e abastecimento do gás natural e sobre as vantagens do

produto por si fornecido (Resp. ao Qt°30°)).

30 - E o comunicado, o folheto e a entrevista do segundo Réu aludidos

chegaram ao conhecimento de inúmeras pessoas (Resp. ao Qt° 31°)).

31 - A generalidade das pessoas às quais foi dado conhecimento e ou

entregues os documentos em causa nos autos são consumidores de gás

e, consequentemente, podiam as mesmas vir a ser potenciais futuros

clientes da Autora (Resp. aos Qt°s 32°) a 33°)).

32 - Das pessoas contactadas pela Autora para a promoção do gás

natural algumas, em número não concretamente apurado, referiram

logo a existência dos documentos aludidos em 4- a6 -e7- e as suas

dúvidas relativamente ao gás natural, referindo ter receio de vir a pagar

cerca do triplo do preço pelo consumo desse gás e outras, em número

também não apurado, chegaram a ter intervenções agendadas para

conversão para gás natural e desistiram, ulteriormente, de fazer tal

conversão ou mudança de fornecedor (Resp. ao Qt° 35°)).

33 - Os Réus tinham conhecimento do teor dos documentos aludidos

em 4 - a 6 - e 7 - e de que, nos mesmos, era expressamente referido,

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além do mais, que o consumo de gás natural implicava um consumo

desse produtos 2.6 vezes superior ao do gás propano e, por isso, 2,6

vezes mais caro do que o consumo do gás propano, sabendo os Réus

que o m3 do gás natural era mais barato do que o m3 do propano (Resp.

ao Qt° 36°)).

34 - A Autora, na sequência da introdução, em Portugal, do gás

natural, passou a tentar angariar clientes para o seu produto, fazendo-o

quer junto de clientes já abastecidos com outro tipo de gás ou não, quer

o mesmo, na primeira hipótese, fosse canalizado ou não (Resp. ao Qt°

37°)).

35 - O preço do gás propano e do gás natural é formado de acordo com

a pressão a que os mesmos são fornecidos (Resp. ao Qt° 42°)).

36 - Se os aparelhos estiverem mal calibrados haverá maior consumo

de gás, quer natural quer propano (Resp. ao Qt° 43°)).

37 - Num processo de conversão de um tipo de gás para outro é

necessário proceder à calibração dos aparelhos e se a mesma for mal

feita, os aparelhos ficarão a consumir mais gás (Resp. ao Qt° 44°)).

38 - Após a conversão do gás de cidade para o gás natural, em Lisboa,

houve erros de facturação do fornecimento de gás natural (Resp. ao Qt°

45°)).

39 - Nos jornais nacionais saíram notícias no sentido da ocorrência de

grandes aumentos de consumo de gás, na sequência da conversão do

gás de cidade para o gás natural (Resp. aos Qt°s 46°) e 47°)).

40 - A operação de conversão de gás de cidade para gás natural, em

Lisboa, foi complexa, levando à necessidade de correcções de

instalações de canalização, reparação de fissuras, substituição de

aparelhos e adaptação de outros, retirada de esquentadores das casas de

banho e inspecções subsequentes a tais trabalhos (Resp. ao Qt° 48°).

+

2.2. O Direito.

Nos termos do preceituado nos arts.º 608.º nº 2, 635.º nº 3 e 690.º nº

1 do Código de Processo Civil, e sem prejuízo das questões cujo

conhecimento oficioso se imponha, as conclusões da alegação de

recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal. Nesta

conformidade e considerando também a natureza jurídica da matéria

versada, cumpre focar os seguintes pontos:

- As questões em aberto na presente revista.

- Da pretensa violação da lei da publicidade e concorrência desleal

face aos pontos seguintes:

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- A segurança do gás natural face aos gases butano e propano.

- A semelhança entre os o gás natural e o gás propano e butano

não podendo dizer-se qual dos dois é mais ecológico.

- Os preços comparados dos gases em análise.

- O acesso ao gás natural face aos seus concorrentes nos presentes

autos.

- A sorte da acção.

*

2.1.1. As questões em aberto na presente revista.

Na presente acção é versado um problema alegadamente de

publicidade enganosa, bem como a concorrência desleal que aqui a

acompanha. Tal emerge de considerações emitidas nomeadamente pela

Ré BB sobre o gás propano e butano em artigos escritos, assumindo-se

como resposta a posições da Autora.

Para além de pretender obter, como vimos, a proibição de distribuição

de documentos que considera lesivos da imagem dos seus produtos,

enumera a Autora na PI um conjunto de afirmações que pretende em

concreto impedir a Ré de proferir, sendo elas a pedra de toque da acção,

nomeadamente no tocante à sua vertente indemnizatória.

Sabemos que por Acórdão de 12 de Maio de 2016 o Tribunal da

Relação de … absolveu a Ré BB do pedido de condenação proferida a

24 de Fevereiro de 2014 em 1ª instância, que havia condenado esta

última a pagar à AA - no pedido referido em a) e b) e a pagar à Autora

a quantia de 75.000 euros a título de indemnização por danos não

patrimoniais, quantia acrescida de juros de mora vincendos, à taxa legal

vigente desde o trânsito e até integral pagamento; absolvida foi a Ré

também da condenação por cada infracção referida nas alíneas b) e c),

numa sanção pecuniária compulsória de 2.000.00 euros proveniente da

condenação proferida na sentença de 1ª instância.

É de tal decisão que emerge a presente revista pedida pela Autora,

que versa sobre a Problemática da Publicidade e bem assim do seu

consectário da concorrência desleal que bastas vezes lhe anda

associado.

A este respeito estatui o artigo 3º do Código da Publicidade, aprovado

pelo DL 303/83 de 23 de Outubro que “1 – Considera-se publicidade,

para efeitos do presente diploma, qualquer forma de comunicação feita

por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma

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actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo

directo ou indirecto de:

a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer

bens ou serviços;

b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições.

2 – (…)

3 – (…).

Uma das formas que hoje pode assumir a publicidade, com especial

relevo no caso em análise, é de publicidade comparativa. A ela se

reporta desde logo o artigo 16º do Código da Publicidade onde se lê

que “1 – É comparativa a publicidade que identifica, explícita ou

implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por

um concorrente.

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

2 – A publicidade comparativa, independentemente do suporte

utilizado para a sua difusão, só é consentida, no que respeita à

comparação, desde que respeite as seguintes condições:

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro).

a) Não seja enganosa, nos termos do artigo 11º;

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

b) Compare bens ou serviços que respondam às mesmas necessidades

ou que tenham os mesmos objectivos.

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

c) Compare objectivamente uma ou mais características essenciais,

pertinentes, comprováveis e representativas desses bens ou serviços,

entre as quais se pode incluir o preço;

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

d) Não gere confusão no mercado entre os profissionais, entre o

anunciante e um concorrente ou entre marcas, designações comerciais,

outros sinais distintivos, bens ou serviços do anunciante e os de um

concorrente;

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março, com

entrada em vigor no 1º dia útil do mês seguinte ao da sua publicação.

e) Não desacredite ou deprecie marcas, designações comerciais,

outros sinais distintivos, bens, serviços, actividades ou situação de um

concorrente;

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(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

f) Se refira, em todos os casos de produtos com denominação de

origem, a produtos com a mesma denominação;

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

g) Não retire partido indevido do renome de uma marca, designação

comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da

denominação de origem de produtos concorrentes;

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

h) Não apresente um bem ou serviço como sendo imitação ou

reprodução de um bem ou serviço, cuja marca ou designação comercial

seja protegida.

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

3 – Sempre que a comparação faça referência a uma oferta especial

deverá, de forma clara e inequívoca, conter a indicação do seu termo

ou, se for o caso, que essa oferta especial depende da disponibilidade

dos produtos ou serviços.

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

4 – Quando a oferta especial a que se refere o número anterior ainda

não se tenha iniciado deverá indicar-se também a data de início do

período durante o qual é aplicável o preço especial ou qualquer outra

condição específica.

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

5 – O ónus da prova da veracidade da publicidade comparativa recai

sobre o anunciante.

(Redacção dada pelo Decreto-Lei nº 275/98, de 9 de Setembro)

Estão ali plasmados nas alíneas a) a h) do nº 2 as condições a observar

quanto a este tipo de publicidade, implicando a sua inobservância a

possibilidade de anulação e responsabilidade civil dos lesantes face aos

prejudicados, bastas vezes por concorrência desleal. A esta se reporta

prioritariamente o Código da Propriedade industrial podendo ler-se no

artigo 317º: “1 – Constitui concorrência desleal todo o acto de

concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de

actividade económica, nomeadamente:

a) Os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o

estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer

que seja o meio empregue;

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b) As falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade

económica, com o fim de desacreditar os concorrentes;

c) As invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de

beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou

marca alheios;

d) As falsas indicações de crédito ou reputação próprios, respeitantes

ao capital ou situação financeira da empresa ou estabelecimento, à

natureza ou âmbito das suas actividades e negócios e à qualidade ou

quantidade da clientela;

e) As falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade ou

utilidade dos produtos ou serviços, bem como as falsas indicações de

proveniência, de localidade, região ou território, de fábrica, oficina,

propriedade ou estabelecimento, seja qual for o modo adoptado;

f) A supressão, ocultação ou alteração, por parte do vendedor ou de

qualquer intermediário, da denominação de origem ou indicação

geográfica dos produtos ou da marca registada do produtor ou

fabricante em produtos destinados à venda e que não tenham sofrido

modificação no seu acondicionamento.

2 – São aplicáveis, com as necessárias adaptações, as medidas

previstas no artigo 338º-I.

(A redacção do nº 2 foi dada pela Lei nº 16/2008, de 1 de Abril).

Em sede de publicidade há a salientar a Directiva 2005/29/CE do

Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de Maio relativa às práticas

comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado

interno e que alterou a Directiva 84/450/CEE do conselho dando nova

redacção ao artigo É-A da Directiva sobre publicidade enganosa e

comparativa (artigo 14º nº 3).

Cabe agora analisar os óbices que a Autora levanta ao acórdão

absolutório da Relação, tentando indagar em que medida é que os

factos alegadamente praticados pela Ré poderão ultrapassar os limites

legais concernentes à problemática que analisamos.

Pretende a Ré obter a revogação do acórdão absolutório e

consequentemente a reposição do decidido em 1ª instância. Tal passa à

partida pela análise das afirmações proferidas na imprensa pela Ré no

seu teor literal e, bem assim, quanto à ilicitude e culpa com que foram

expendidas de molde a poder subsumi-las nos princípios e normas

basilares da publicidade comparativa e concorrência desleal em ordem

a aquilatar da bondade do decidido.

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+

2.2.2. Da pretensa violação da lei da publicidade e concorrência

desleal face aos pontos seguintes aflorados pela Ré:

2.2.2.1. A segurança do gás natural face aos gases butano e

propano.

À segurança do produto se reportam os pontos 12º, 13º e 14º dos

factos provados.

Quanto a esta matéria diremos que as aludidas respostas em análise

são de índole essencialmente técnica. E se é certo que a Ré ADPC

procura promover os seus produtos não é menos verdade que não se

verifica, à luz de qualquer dos preceitos citados, qualquer afirmação

que extravase as condições positivas ou negativas previstas nos

preceitos supracitados.

A Ré limitou-se a salientar os aspectos que certamente mais lhe

interessavam nos seus produtos, considerando o fim a que se destinam;

mas não se verifica que em face da alínea b) do artigo 317º do Código

da Propriedade Industrial a Ré tenha emitido falsas afirmações com o

fito de desprestigiar o gás natural comercializado pela Autora[1].

Tão pouco se mostra infringido o artigo 10º do Código da Publicidade

aprovado pelo DL 330/90 de 23 de Outubro

1 – A publicidade deve respeitar a verdade, não deformando os factos.

2 – As afirmações relativas à origem, natureza, composição,

propriedades e condições de aquisição dos bens ou serviços

publicitados devem ser exactas e passíveis de prova, a todo o momento,

perante as instâncias competentes.

Improcedem neste particular as considerações da Recorrente

contendo-se a publicidade comparativa dentro dos limites admissíveis

por lei. É bem certo que por via da comparação subjacente a este tipo

de publicidade poderá ressaltar a supremacia de um dos produtos

comparados. Todavia e tendo em consideração que para o

esclarecimento dos potenciais clientes é lícito vincar os aspectos mais

salientes do produto representado pelo produtor, trata-se, como já

decorre do exposto, de um efeito natural da publicidade. O importante

é, contudo, que para esse escopo não sejam trilhados caminhos que

colidam com as pertinentes normas legais. Um desses toca a veracidade

dos factos comunicados que respeitada que seja, a divulgação do

respectivo elenco não é na esmagadora maioria dos casos passível de

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sanção de natureza penal ou civil. Como afirma Oliveira Ascensão

“(…) Se todos os elementos empresariais ficassem reservados

assistiríamos a uma como que universalização dos direitos privativos.

Tudo deixava de estar ao alcance de terceiros criando-se assim

situações de exclusão que, por perpétuas se tornaria ainda mais fortes

que muitos direitos privativos”[2].

+

2.2.2.2. A semelhança entre o gás natural e o gás propano e

butano não podendo dizer-se qual dos dois é mais ecológico.

+

A esta matéria se reportam os factos provados sob os pontos 17, 18 e

19. Todavia também aqui as considerações técnicas à volta desta

questão se limitam a mencionar características dos produtos em análise

não se evidenciando qualquer facto da parte da Ré susceptível de

diminuir intencionalmente as características do gás natural, não sendo

por isso passível de censura jurídica, nomeadamente à luz do estatuído

na alínea b) do nº 1 do artigo 317º e muito menos se poderá atacar a

idoneidade do sustentado pela Ré; é que, com efeito como se refere em

comentário ao normativo em análise a fls. 505, não basta que a

publicidade comparativa possa prejudicar a Autora, sendo além disso

necessário que a Ré tivesse recorrido “a afirmações enganosas na

comparação dos produtos ou serviços prestados”. Ora isto não se

verifica in casu, pelo que não poderá sustentar-se estarmos perante

afirmações publicitárias ilícitas. Ressalta de uma análise atenta do que

foi dito, que os produtos têm maior ou menor aptidão à escolha do

consumidor de harmonia com os condicionalismos e pretensões de

quem os adquire. Mas não se verifica uma atitude de rejeição ou

menosprezo do gás natural face ao produto da Ré.

+

2.2.2.3. Os preços comparados dos gases em análise.

Não se vê de igual forma que exista qualquer outro intuito de

prejudicar a Autora quando é referido e sustentado que o m3 do gás

natural é mais caro do que o gás propano, mau grado a Autora sustente

que tal foi feito no intuito de enganar e influenciar o comportamento

dos consumidores portugueses a respeito dos preços o que sucede é – e

os factos 20 e 21 atestam-no – “Os preços do m3 do gás natural é mais

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baixo do que o m3 do gás propano, sendo aquele de cerca de 0,90 €

enquanto que o m3 do gás propano varia consoante o comercializador

entre um valor não concretamente apurado mas superior a 3 e 4 €,

esclarecendo-se que a facturação em Kw do gás natural foi imposta

pela entidade reguladora, sempre juízo da possibilidade de conversão

dessa medida para m3. Só que – ponto 21 dos factos provados - o gás

natural tem um poder calorífero ao do gás propano em cerca de 2,5 ou

2,6 vezes implicando por isso um consumo de gás natural ao gás

propano na mesmo ordem de grandeza. Assim sendo, em matéria de

custos, haverá que ponderar esta realidade o que naturalmente se

reflecte no conceito de preços comparados dos produtos. Não se faz

pois a prova de que houvesse publicidade enganosa da parte da Ré.

+

2.2.2.4. O acesso ao gás natural face aos seus concorrentes.

Insurge-se também a recorrente quanto ao sustentado pela Ré BB no

tocante à tese de mais fácil acesso dos consumidores ao gás butano,

independentemente onde habitam; isto com o fundamento nos factos

provados 23, 24, 25, 28, 29, 30, 31 e 32. Mas o que ressalta ao fim e ao

cabo da prova produzida a este respeito é a menção das características

dos produtos com a sua especificidade, tecendo considerações quando

aos modos de fornecimento dos gases em análise pelas respectiva

distribuidoras. Mas de tal não resultando daí indícios de concorrência

desleal geradora da obrigação de indemnização à luz das pertinentes

normas gerais e específicas desta área comercial.

A restante factualidade é inócua sob o ponto de vista do escopo da

presente acção.

+

2.2. A sorte da acção.

A Autora pretende através da presente acção essencialmente evitar

que a Ré BB seja impedida de distribuir documentos da mesma índole

que se encontram junto aos autos já que infringem as regras do Código

da Publicidade são causa de concorrência desleal. Após passar em

revista as afirmações da Ré que lhe pareceram censuráveis nesta

matéria a Autora pede que a Ré seja condenada a pagar à Autora e ao

Estado as importâncias supra enumeradas, cláusula penal e juros.

Da reapreciação da matéria de direito à luz dos factos provados não

pode concluir-se, pelas razões expostas, pela ilicitude, e assim falha

guarida legal a tudo aquilo que a Autora requereu que supõe uma

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violação das normas aplicáveis, o que não sucedeu inclusivamente é

claro no que concerne às quantias indemnizatórias à luz da

responsabilidade civil, enumeradas no artigo 483º do Código Civil.

Não resultam pois verificados os requisitos do artigo 317º do Código

da Propriedade Industrial nomeadamente a falsidade das afirmações e

indicações constantes da enumeração exemplificativa do preceito; e

mesmo que assim se não entendesse não existiria obrigação de

indemnizar por ausência de dolo. Também e por outro lado,

comparando bens ou produtos deve entender-se que quem o faz está em

princípio a esclarecer e alertar o consumidor que no fundo é o

destinatário dessa publicidade.

Não tendo sido lesados os princípios gerais a que alude o artigo 6º e

10º do Código da Publicidade a saber: ilicitude, identificabilidade,

veracidade e respeito pelos direitos do consumidor a acção terá assim

que improceder, o que conduz fatalmente à negação da revista.

+

3. DECISÃO.

Pelo exposto acorda-se em negar a revista.

Custas pela Autora recorrente.

Lisboa, 28 de Setembro de 2017

Távora Victor (Relator)

António Joaquim Piçarra

Fernanda Isabel Pereira

________

[1] Cfr. as considerações de Carlos Olavo “Propriedade Industrial” I 2ª

Edição pags. 276 ss. Em comentário ao artigo 317º alínea b)

supracitado Luís Couto Gonçalves e Outros frisa os requisitos do

normativo em análise focando os elementos integradores da sua

violação. Cfr. Código da Propriedade Industrial Anotado 2015, 2ª

Edição pags. 505 s. Paulo Olavo Cunha “Lições de Direito Comercial”

Almedina, Coimbra, 2010 pags. 317. Oliveira Ascensão “Concorrência

Desleal”, Almedina, Coimbra 2002 pags. 286 a 189.

[2] Cfr. A. e Ob. citado “Concorrência Desleal” pags. 453.