Texto integral

Processo:

2293/10.6TBVIS.C1.S1

Nº Convencional: 2ª SECÇÃO

Relator: ROSA RIBEIRO COELHO

Descritores: INCUMPRIMENTO DO CONTRATO

DIREITO À INDEMNIZAÇÃO

ABUSO DO DIREITO

CADUCIDADE

RECONHECIMENTO DO DIREITO

RENÚNCIA

CONSUMIDOR

DIREITOS DO CONSUMIDOR

CONFISSÃO

DOCUMENTO PARTICULAR

PROVA PLENA

IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

GRAVAÇÃO DA PROVA

ÓNUS DE ALEGAÇÃO

REJEIÇÃO DE RECURSO

PODERES DA RELAÇÃO

RENOVAÇÃO DA PROVA

PRINCÍPIO INQUISITÓRIO

Data do Acordão: 07/03/2019

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Privacidade: 1

Meio Processual: REVISTA

Decisão: CONCEDIDA PARCIALMENTE A REVISTA

Área Temática:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS / ÓNUS A CARGO DO RECORRENTE QUE IMPUGNE A DECISÃO RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO.

DIREITO CIVIL – RELAÇÕES JURÍDICAS / EXERCÍCIO E TUTELA DOS DIREITOS / PROVAS / PROVA DOCUMENTAL / DOCUMENTOS PARTICULARES / FORÇA PROBATÓRIA.

Doutrina:

- Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5.ª ed., ps. 165, 166, 406 e 407;

- Calvão da Silva, Venda de Bens de Consumo, 4.ª ed., p. 111;

- João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 4ª ed., p. 206;

- José Engrácia Antunes, Direito do Consumo, p. 162;

- Lebre de Freitas, A Confissão no Direito Probatório, 2.ª ed., p. 60.

Legislação Nacional:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 640.º, N.º 2, ALÍNEA A).

CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 376.º.

Jurisprudência Nacional:

ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

- DE 01-07-2014, PROCESSO N.º 1825/09.7TBSTS.P1.S1, IN WWW.DGSI.PT;

- DE 19-02-2015, PROCESSO N.º 299/05.6TBMGD.P2.S1, IN WWW.DGSI.PT;

- DE 09-07-2015, PROCESSO N.º 284040/11.0YIPRT.G1.S1, IN WWW.DGSI.PT;

- DE 22-10-2015, PROCESSO N.º 212/06, IN WWW.DGSI.PT;

- DE 29-10-2015, PROCESSO N.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, IN WWW.DGSI.PT;

- DE 05-01-2016, PROCESSO N.º 36/09.6TBLMG.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT;

- DE 19-01-2016, PROCESSOS N.º 3316/10.4TBLRA.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT;

- DE 26-01-2017, PROCESSO N.º 599/15.7T8CLD.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT;

- DE 18-10-2018, PROCESSO N.º 1295/11.OTBMCN.P1.S2.

Sumário :

I – Não satisfaz a exigência, constante do art. 640º, nº 2, al. a) do CPC, no sentido de que, sendo invocados meios probatórios gravados, se faça a indicação exata das passagens da gravação em que o recurso se funda, a mera referência à hora a que começou a respetiva sessão de julgamento.

II – A propósito destes ónus a cargo de quem impugna a decisão sobre a matéria de facto tem-se distinguido entre, por um lado, um ónus primário ou fundamental de delimitação do objeto e de fundamentação concludente e, por outro, um ónus secundário tendente a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida.

III – Verificando-se, quanto a determinado ponto de facto impugnado, a omissão da indicação das passagens das gravações dos depoimentos das testemunhas invocadas a propósito – igualmente não transcritas -, mas havendo, no tocante ao depoimento de parte do representante legal da ré um mínimo de aproximação à exigência feita na lei, não há motivo para a rejeição do recurso de facto quanto a este ponto.

IV – Dada a importância da violação do contraditório decorrente de grave omissão de cumprimento, pelo apelante, do ónus que sobre ele impendia, a consequência da rejeição do recurso não pode ser considerada desproporcional.

V – Na apreciação do recurso interposto contra a decisão de facto, o Tribunal da Relação, embora tendo o objeto do seu conhecimento delimitado pelos concretos pontos de facto que o recorrente tenha indicado como incorretamente julgados, no tocante à sua averiguação, não está limitado à análise dos meios de prova indicados pelo recorrente, ou pelo recorrido, para evidenciar, ou para desmentir, o erro de julgamento atribuído à 1ª instância; dispõe, aqui, a Relação de amplo poder inquisitório no âmbito do qual pode, inclusivamente, recorrer à renovação da prova ou à produção de novos meios de prova.

VI – De acordo com o art. 376º do CC, estando reconhecida a autoria de um documento particular, o mesmo faz prova plena das declarações dele constantes, ou seja, de que tais declarações foram proferidas pelo autor; e daí retira-se como consequência a prova dos factos compreendidos nessas declarações, desde que sejam contrários aos interesses do declarante.

VII – Dada a natureza confessória desta prova plena, esse desfavor tem de ser contemporâneo da emissão da correspondente declaração confessória; é necessário que os factos declarados sejam desfavoráveis ao declarante já no momento em que o escrito é produzido, sem o que a declaração dele constante não pode ser tida como proferida em contrário aos interesses do declarante.

VIII – Em caso de não cumprimento, pelo empreiteiro, de um contrato de empreitada de consumo, a lei dá ao consumidor direito à reparação da coisa, ou à sua substituição, ou à redução do preço, ou à resolução do contrato, ou à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais.

IX – O consumidor dono da obra pode, em princípio, optar livremente pelo direito à indemnização, salvo se, em concreto, essa opção se mostrar abusiva.

X – Para proceder a exceção perentória de abuso do direito invocada pelo empreiteiro com fundamento em excesso manifesto dos valores em causa, cabe a este o ónus da respetiva prova.

XI – As afirmações, feitas pelo empreiteiro ao dono da obra, no sentido da aceitação da responsabilidade pelas reparações a fazer impedem a caducidade, se tiverem tido lugar dentro do prazo para propor a ação; se forem posteriores, envolvem uma renúncia à invocação da caducidade dos direitos do dono da obra, legalmente possível por se estar perante direitos disponíveis.

Decisão Texto Integral:

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JSUTIÇA

2ª SECÇÃO CÍVEL

I - AA e mulher BB intentaram a presente ação contra CC Construções, Lda., pedindo a condenação desta a pagar-lhes € 44.260,00, acrescidos dos impostos legais que forem devidos, bem como de juros legais desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento.

Em síntese nossa, imputam à ré a deficiente execução de um contrato de empreitada por via do qual esta se comprometera a construir por encomenda deles uma moradia que, entregue em 2005, veio a apresentar, em 2009, infiltrações e entrada de águas pluviais, o que lhes causou danos patrimoniais e não patrimoniais.

Contestou a Ré, arguindo a caducidade da ação e defendendo, ainda, a improcedência do pedido.

Veio a ser proferida sentença que, por considerar verificada a exceção de caducidade, absolveu a ré do pedido.

Os autores apelaram, tendo apresentado alegações, em cujas conclusões, sucessivamente, impugnaram a decisão proferida sobre os factos – pedindo a sua alteração quanto aos pontos nºs 27 e 29 do rol dos factos julgados como provados – e sustentaram a inexistência de caducidade, com procedência dos pedidos formulados na p. i..

A ré contra-alegou pugnando pela improcedência da apelação e defendendo, sucessivamente:

- dever ser rejeitado o recurso quanto à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto por falta de cumprimento das exigências constantes do art. 640º, nºs 1 e 2, al. a) do CPC[1];

- não poder ser condenada no pagamento de indemnização por o regime aplicável impor que o dono da obra comece por pedir a eliminação dos defeitos da obra, o que não foi observado;

- ser infundada a impugnação dirigida contra os referidos factos nºs 27 e 29;

- estar verificada a caducidade da ação, nomeadamente por não ter havido reconhecimento da existência de defeitos da obra.

Depois da prolação de um primeiro acórdão que foi anulado neste STJ por ter incorrido em omissão de pronúncia, a Relação de Coimbra proferiu novo acórdão que, na procedência da apelação, revogou a sentença, julgando inverificada a exceção da caducidade da ação e, dando procedência à ação, condenou a ré a pagar aos autores a quantia de € 51.798,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação e até efetivo pagamento.

Chegou a este resultado pela seguinte via:

- considerou não haver fundamento para a rejeição da impugnação deduzida contra a decisão de facto, questão prévia que a ré suscitara;

- julgou procedente essa impugnação alterando a decisão proferida sobre os pontos de factos descritos sob os nºs 27 e 29;

- julgou improcedente a exceção de caducidade;

- e terminou reconhecendo, nos termos supra mencionados, o direito dos autores a receberem da ré a quantia referida, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.

Inconformada, a ré CC Construções, Lda., interpôs o presente recurso de revista, em cujas alegações formulou as conclusões que passamos a transcrever:

1 - O Tribunal recorrido decidiu que os pedidos formulados pelos autores, ora recorridos, têm que proceder, facto com o qual a recorrente não se conforma;

2 - O Tribunal da Relação alterou a matéria de facto dada como provada nos pontos 27 e 29 dos factos provados, sendo que, este Venerando Tribunal pode determinar se tal alteração é cumpridora dos critérios legais objetivamente fixados nos artigos 662° n.° 1, 640° e 3º do Código Processo Civil e se verifica a violação e errada aplicação da lei de processo (artigo 674° n° 1 alínea b) do C.P.C.);

3 - As condições impostas (ónus) da impugnação da decisão de facto radicam em normas de direito processual disciplinadoras dos limites cognitivos e do exercício dos poderes do Tribunal da Relação em sede de reapreciação dessa decisão, cuja violação e incorreta aplicação são suscetíveis de servir de fundamento do presente recurso de revista, nos termos do artigo 674° n.° 1 alínea b) do C.P.C.;

4 - No caso em concreto, entendemos que ocorreu uma manifesta violação e errada aplicação da lei de processo, em virtude do acórdão recorrido ter conhecido dessa impugnação e alterado a mencionada matéria de facto, sem terem sido cumpridos os requisitos (ónus) expressa e literalmente definidos pelo n° 2 alínea a) do artigo 640° do C.P.C., cometendo a nulidade prevista no artigo 615° n.° 1 alínea d) do Código Processo Civil;

5 - Ora, conforme resulta do anteriormente transcrito na alínea C) ponto I, os autores, então apelantes, nas páginas 13, 20, 21, 32, 33 das respetivas alegações, limitaram-se, sem qualquer dúvida, a indicar meramente o dia e hora do começo da sessão de julgamento em que as testemunhas foram ouvidas e a reproduzir tão só o que consta da convicção do Tribunal a quo e da síntese relativa aos depoimentos prestados, apenas para depois os valorar em sentido contrário;

6 - Para além disso e conforme anteriormente se referiu, as testemunhas DD e EE indicadas no recurso de impugnação da matéria de facto, nem sequer se pronunciaram relativamente à matéria que foi objeto de impugnação, e relativamente ao depoimento de parte do representante legal da ora recorrente, os apelantes procederam à transcrição de determinados excertos, sem, no entanto, indicar com exatidão as passagens da gravação (início e fim) onde as mesmas se encontram, ignorando completamente a assentada constante da ata de audiência de julgamento de 17-09-2012, que não foi objeto de reclamação e da qual não resulta qualquer confissão relativamente à matéria em discussão nos autos, nem qualquer reconhecimento de um eventual direito dos autores; Ou seja,

7 - Existe, contrariamente ao referido pelo acórdão recorrido, uma total e absoluta omissão da indicação das passagens da gravação em que os então apelantes fundam a sua discordância relativamente a cada uma das testemunhas, bem como, do depoimento de parte do representante legal da ora recorrente, limitando-se os então apelantes, ora recorridos, a transcrever parte da síntese elaborada pelo Tribunal a quo e que conjuntamente com a restante prova, conduziu à sua convicção;

8 - Contrariamente ao acórdão recorrido, entendemos que o ónus imposto pelo n° 2 alínea a) do artigo 640° do C.P.C., não é secundário, pois caso o fosse, não estaria devidamente e, em separado, explicitado no corpo da lei, bastando, para tanto, o cumprimento do que se encontra prescrito no n° 1 do artigo 640° do C.P.C.;

9 - O único "ónus secundário''' que existe na referida norma é o que consta da parte final que estabelece "..., sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes ". (sublinhado nosso);

10 - A norma do artigo 640° n° 2 alínea a) do C.P.C, estabelece um ónus tão primário como aqueles que decorrem do n° 1 do mesmo preceito legal e explicita expressamente o ónus que incumbe e que deve obrigatoriamente ser cumprido pelo recorrente que impugna a decisão da matéria de facto e quais as consequências se este não o cumprir;

11 - No caso em concreto, o Tribunal da Relação não deveria, não poderia ter reapreciado a matéria de facto, e deveria (ter) rejeitado o recurso nessa parte, pois os então recorrentes não cumpriram os requisitos de que dependia essa apreciação, designadamente e, em concreto, os definidos no artigo 640° n° 2, alínea a) do C.P.C., e ao fazê-lo, substituindo-se à parte, violou e procedeu a errada aplicação da lei de processo (artigo 674° n.° 1 alínea b) do C.P.C.);

12 - De facto, a especificação dos concretos meios probatórios, bem como, a indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, além de constituírem uma condição essencial para o exercício do contraditório, constitui essencialmente um parâmetro de amplitude para que o Tribunal de recurso possa apreciar a prova;

13 - É por via dessa função e no que diz respeito à decisão de facto, que a lei comina expressamente que a inobservância do requisito (ónus do recorrente) prescrito no artigo 640° n.° 2 alínea a) do C.P.C, é sancionada com a rejeição imediata do recurso, sem possibilidade de suprimento na parte afetada;

14 - Pelo que, a decisão recorrida violou manifestamente o disposto no artigo 640° n° 2 alínea a) do C.P.C., procedeu a errada aplicação da lei de processo, e cometeu a nulidade prevista no artigo 615° n° 1 alínea d) do CP. Civil;

15 - Para além da inobservância do referido preceito legal, o acórdão recorrido violou o princípio do contraditório pois, a contraparte tem de saber exatamente e, em que medida, deve argumentar e fundamentar a respetiva resposta;

16 - Contrariamente ao referido pelo douto acórdão recorrido, a ora recorrente não pôde exercer o direito ao respetivo contraditório quanto à impugnação da matéria de facto porquanto os autores não procederam à indicação exata das passagens da gravação em que fundam a sua discordância, pois só se limitaram a indicar o dia e hora da sessão de julgamento em que as testemunhas e o representante legal da ora recorrente foram ouvidos;

17 - Em bom rigor se refira, que a ora recorrente só se pronunciou relativamente ao depoimento do respetivo representante legal, FF, na medida em que, deste foi lavrada assentada, conforme resulta da ata de audiência de julgamento de 17-09-2012 e relativamente às demais testemunhas mencionadas no recurso da matéria de facto apresentado pelos autores, a ora recorrente teve em conta a análise crítica de toda a prova existente nos autos e a fundamentação clara e precisa da douta sentença da 1ª instância, desmerecedora de qualquer reparo;

18 - Quanto à reapreciação da decisão de facto impugnada por parte do Tribunal da Relação também não foram observados e respeitados os parâmetros de investigação e análise crítica da prova, em conformidade com o disposto no artigo 662° n.° 1 do C.P.C. e nos termos dos artigos 607° n.° 4 e 5 do C.P.C., preceito que é aplicável ao acórdão ora recorrido por força do disposto no artigo 663° n.° 2 do C.P.C.;

19 - No tocante à reapreciação da decisão de facto, o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação não observou o método de análise crítica da prova, prescrito no n.° 4 do artigo 607° do C.P.C. E, para além disso,

20 - O acórdão recorrido violou as regras de direito probatório material pois que, no caso em concreto, encontram-se plenamente provados factos quer por documentos, quer pela confissão dos autores;

21 - No caso dos autos, o acórdão recorrido não atentou aos factos plenamente provados pelos documentos de fls. 109 a 110 e que constam da alínea H) dos factos assentes, transportados para o ponto 43 da matéria de facto provada, à confissão da autora, aos articulados apresentados pelas partes, à motivação dada pelo Tribunal da 1ª instância a cada uma das respostas impugnadas, nem procedeu a uma análise crítica de toda a prova produzida;

22 - De facto, ao contrário do acórdão ora recorrido, a decisão da 1ª instância analisou a prova testemunhal em conjunto com as demais provas, explicitando detalhadamente a sua convicção e apreciação nas respostas aos quesitos da base instrutória que deu aos factos provados;

23 - Para tanto, basta atentar ao que consta das páginas 57 e 58 da douta sentença proferida pela 1ª instância quando se pronuncia quanto à resposta aos artigos 6º, 7º, 8º, 9º, 10°, 17°, 18°, 19°, 20°, 21°, 37°, 57°, 65°, 66° e 67° da BI (matéria esta que em parte foi, impugnada pelos então apelantes e, em concreto, o artigo 8º da BI que foi transportado para o ponto 29 dos factos provados);

24 - Para a alteração do ponto 29 dos factos provados o acórdão recorrido ignorou por completo a versão contraditória dos factos trazida a Tribunal pelos autores, facto a que não foi alheio ao Tribunal a quo nomeadamente quanto ao ano em que tiveram início as ditas infiltrações e o mencionado problema da quebra e descasque das telhas e que "... os Autores nunca fizeram menção nos seus articulados que a ré efetuou reparações, o que seria normal que tivessem alegado, caso essa situação tivesse ocorrido."; Pois,

25 - Inicialmente, na petição inicial os autores referiram expressamente que no inverno de 2009 a moradia começou a apresentar vícios nomeadamente ocorreram infiltrações e entradas de águas pluviais no interior da moradia (artigos 12°, 13° e 35° da petição de fls. 4 a 19 que deram origem aos artigos 6o e 14° da Base Instrutória) e só após a ora recorrente ter apresentado contestação e os documentos de fls. 106 a 110, os autores na réplica no artigo 23° (fls. 119 dos autos) referem "De realçar que em 2008 quando apareceram os primeiros problemas na moradia e que se prendiam com a telha." (facto levado ao artigo 57° da Base Instrutória);

26 - Também ignorou o acórdão recorrido, o documento de fls. 106 a 110, comunicação escrita pelos próprios autores e que não foi impugnado e, por isso, face à aceitação, o Tribunal de 1ª instância levou à alínea H) da matéria assente, transportado para o ponto 43 da matéria provada, facto que se manteve inalterado em ambas as instâncias e que se dá como integralmente reproduzido;

27 - Conforme os próprios autores assumem no documento de fls. 109 e 110, desde o ano 2016 que sabiam e estavam cientes das infiltrações e das respetivas causas e origem quando expressamente escrevem (...) "Tal como explicado em todos os contactos anteriores, onde se solicitava a substituição da telha e a correta instalação dos beirados (que em vez de escoarem as águas para o exterior a canalizam para o interior) " e que o representante legal da ré nunca efetuou quaisquer reparações, ou assumiu as mesmas, conforme resulta dos factos provados em 25, 26 e 42 e 43;

28 - Este documento e factos dado como provados, têm também de se conjugar com o depoimento de parte da autora na audiência de julgamento de 17 de setembro de 2012 de fls. 304 a 312, mais concretamente da assentada de fls. 307 e 308, que não foi objeto de reclamação e do qual resultou a confissão da matéria do artigo 80° da Base Instrutória, transportada para o ponto 42 dos factos provados;

29 - Apesar do Tribunal recorrido poder apreciar livremente as provas, o certo é que, lhe está vedada esta livre apreciação quando os factos estão plenamente provados quer por documentos, quer pela confissão;

30 - Pois é certo que, conforme os próprios autores assumem e aceitam no referido documento, nunca a ora recorrente assumiu que fazia reparações, aceitou ou se responsabilizou perante os mesmos para fazer fosse o que fosse relativamente ao reclamado nos autos;

31 - Também não atentou o acórdão recorrido que do depoimento de parte prestado pelo representante legal da recorrente relativo à matéria de facto vertida em 1 a 5, 7 a 9 e 58 da Base Instrutória (requerimento de fls. 154 dos autos) se lavrou a assentada constante da ata de audiência de 17 de setembro de 2012 da qual não existiu reclamação, nem qualquer confissão dos factos, sendo que que um dos factos sobre o qual versou foi o constante no artigo 9º da Base Instrutória em que se perguntava: "...reparações que a Ré se obrigou a fazer no início de 2010?" Resposta: Não provado;

32 - Não se alcança como é que o Tribunal da Relação alterou o ponto 29 da matéria de facto pois, o que emerge dos articulados das partes, dos factos assentes, da confissão da autora, é exatamente o oposto, devendo manter-se o facto provado no ponto 29 conforme resulta da douta sentença de 1ª instância;

33 - Quanto à alteração do ponto 27 dos factos provados, mais uma vez e da mesma forma, o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 662° n.° 1 do C.P.Civil, 607° n.° 4 e 5 C.P.C., preceito este aplicável por força do artigo 663° n.° 2 do C.P.Civil, contrariamente à douta sentença de 1ª instância que procedeu a uma fundamentação clara, precisa e análise crítica de prova (conforme resulta das páginas 62 e 63 da mesma quando se refere à resposta aos artigos 14°, 15°, 32°, 33°, 34°, 35°, 36°, 40°, 41°, 42° e 53° da BI - matéria esta que em parte foi impugnada pelos então apelantes e, em concreto, a resposta ao artigo 35° da BI da qual resultou o ponto 27 dos factos provados);

34 - Mais uma vez, o acórdão ora recorrido não teve em consideração a matéria de facto assente na alínea H) transportada para o ponto 43 dos factos provados e à comunicação ali aludida, endereçada pela autora à ré, e o já anteriormente mencionado quanto à mesma, nomeadamente de, desde o ano de 2006, os autores assumirem ter feito reclamações onde se solicita a substituição da telha e a correta execução da cobertura;

35 - Do documento de fis. 109 e 110, ou seja, da comunicação feita pelos autores ao representante legal da ora recorrente, e que não foi impugnado pelos primeiros resulta inequivocamente a resposta dada ao artigo 35° da Base Instrutória e que corresponde ao ponto 27 da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, ou seja, desde que data os autores tiveram conhecimento das alegadas infiltrações e desde que data têm conhecimento da origem e causas das mesmas;

36 - Mais uma vez, ignorando completamente a matéria assente em resultado de tal prova documental, a decisão recorrida não a analisa criticamente quando procede à reapreciação da prova testemunhal;

37 - O tribunal de 1ª instância respondeu à matéria de facto impugnada atendendo aos factos tidos como assentes, a toda a prova produzida, analisando-a criticamente, pelo que não é lícito à Relação alterar a matéria de facto apurada, servindo-se exclusivamente da gravação dos depoimentos, sem os analisar conjuntamente e de forma crítica com a prova documental e com a confissão da autora;

38 - Acrescendo a este facto que a resposta dada aos pontos 27 e 29 dos factos provados pelo acórdão recorrido se mostra inconciliável com a matéria de facto assente resultante quer da prova documental, quer da confissão da autora e com a restante matéria dada como provada; Acresce que,

39 - O acórdão recorrido alicerçou a alteração da matéria de facto, em depoimentos não postos em crise no recurso que lhe foi submetido, violando o princípio do contraditório e não fundamentando a respetiva decisão; Pois,

40 - A douta decisão recorrida apreciou ainda os depoimentos de parte da autora, BB, ao depoimento de GG, de HH, de II, de JJ, de KK, de LL, de MM, de NN, de OO, de PP, de QQ, de RR e de SS (páginas 16,17,18,19,20 e 21 do acórdão);

41 - Sendo que na alteração ao facto dado como provado no ponto 27 dos factos provados apesar dos recorridos indicarem tão somente os depoimentos de EE e UU, a decisão recorrida alicerça a alteração da resposta relativamente a depoimentos nunca postos em crise, ou nunca referidos pelos primeiros, de GG, JJ, LL, da autora, de FF e VV (páginas 21 e 22 do Acórdão);

42 - Assim, para além do Tribunal da Relação não poder, na nossa humilde opinião e com base nos preceitos legais aplicáveis, conhecer do objeto do recurso na parte da impugnação da matéria de facto, alicerçou a alteração da matéria de facto, em depoimentos não postos em crise no recurso que lhe foi submetido, não procedeu a uma análise crítica da prova existente nos autos, violando o princípio do contraditório e não fundamentando a respetiva decisão;

43 - E na alteração da resposta ao ponto 29 da matéria de facto apesar dos recorridos indicarem tão somente os depoimentos de FF (representante legal da ré), VV, UU, DD e XX, a douta decisão recorrida aprecia ainda aos depoimentos de parte da autora e de LL (páginas 22 e 23 do Acórdão);

44 - Consequentemente, verificando-se a violação da lei quer por omissão, quer por excesso de pronúncia, o acórdão recorrido é nulo e, deverá manter-se na íntegra e, sem qualquer modificação, a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal de 1ª instância quanto aos pontos 27 e 29; Acresce que,

45 - Independentemente da verificação ou não da exceção da caducidade, o Tribunal da Relação não poderia atender ao pedido formulado pelos autores, atento o regime legal aplicável ao caso em análise;

46 - O contrato de empreitada dos autos foi celebrado em 16 de janeiro de 2003, conforme resulta dos pontos 2 e 3 dos factos provados, não se encontrando em vigor o DL 67/2003, nem o DL 84/2008, não havendo, por conseguinte, lugar à sua aplicação retroativa por força do artigo 12° do Código Civil;

47 - 0 DL 67/2003 de 8 de abril procedeu à transposição para o ordenamento jurídico português da Diretiva n° 1999/44/CE de 25 de maio de 1999 que respeita tão somente aos móveis, bastando, para tanto, ler os considerandos da mesma;

48 - Apesar da referida Diretiva Comunitária ter aplicação direta na ordem jurídica interna, o certo é que, não se aplicando a imóveis, continuamos na ordem jurídica nacional no âmbito da Lei da Defesa do Consumidor em vigor à data da celebração do contrato dos autos, ou seja, a Lei n.° 24/96 de 31 de julho;

49 - Por outro lado, e independentemente do que fica dito, ainda assim se diga que não se esgota nos diplomas citados pelo acórdão recorrido, ou seja, pela Lei de Defesa do Consumidor, Lei 24/96 de 31 de julho e pelo DL 67/2003 de 8 de abril, a regulamentação dos contratos de empreitada de consumo, pois deve ainda aplicar-se subsidiariamente o que emerge do regime jurídico geral de empreitada constante do Código Civil;

50 - De facto, no âmbito da empreitada de imóveis destinados a longa duração, tem sido entendimento unânime, que há que respeitar a ordem sequencial que os artigos 1220° a 1225° do Código Civil fixa quanto à panóplia de direitos conferidos ao dono da obra, sendo que artigo 12°n.° 1 da Lei 24/96 de 31 de julho, na redação primitiva aplicável ao caso dos autos, reforça essa ordem quando refere que o consumidor pode exigir a reparação, a substituição, a redução do preço ou a resolução do contrato;

51 - Sendo que o artigo 12° n.° 4 da L.D.C na redação à data em vigor, referia também que o consumidor tem direito a indemnização, contudo o direito de indemnização é subsidiário relativamente à reparação, substituição, redução do preço ou resolução;

52 - Entendimento diferente é desconsiderar em absoluto, conforme resulta do acórdão recorrido, todos os princípios basilares do direito português em termos do direito das obrigações em geral e dos contratos de empreitada em particular e, para além disso, aplicar um regime que ainda não estava em vigor à data da celebração do contrato de empreitada;

53 - Discordamos assim frontalmente com o entendimento do acórdão recorrido quando refere que o dono da obra pode, no caso em concreto, requerer, desde logo, uma indemnização correspondente ao eventual custo da reparação;

54 - No caso em apreço é aplicável o regime dos artigos 1220° a 1225° do Código Civil e o do artigo 12° da L.D.C, que tem como título "Direito à reparação de danos" com a redação primitiva antes da redação dada pelo DL 67/2003 de 8 de abril os autores deveriam, em primeiro lugar, ter pedido a eliminação dos defeitos pela ré e, eventualmente, caso esta não eliminasse esses defeitos em prazo razoável, a condenação desta a suportar o custo da eliminação dos mesmos, a efetuar por terceiro;

55 - Podiam ainda pedir, cumulativamente, a condenação da ré, numa indemnização, para o caso de existirem outros prejuízos para além dos defeitos da obra (atraso na entrega da obra, danos não patrimoniais, etc.);

56 - Ou seja, os autores, ora recorridos, não podiam pedir, como pediram, a condenação da ré a pagar-lhe determinada importância (correspondente no caso em concreto ao eventual custo de reparação dos defeitos baseado em meros orçamentos);

57 - Tal pedido mesmo que não se verificasse a caducidade, teria que forçosamente que improceder, por força do regime específico do contrato e da Lei aplicável ao caso em concreto, pois só após a condenação do empreiteiro à eliminação dos defeitos ou realização de nova obra, e perante a recusa deste, é pode o dono da obra encarregar terceiro de proceder à realização dos trabalhos para suprimir os defeitos;

58 - Mas ainda assim e, se por mera cautela tal fosse sustentável, o que se invoca por dever de patrocínio, a interpretação abordada pelo acórdão recorrido de que os autores podem requerer logo a indemnização correspondente ao custo da reparação, essa opção, no caso em concreto, constitui um ilegítimo exercício de um direito, pois excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico desse direito (artigo 4º n.° 5 do DL 67/2003 de 8 de abril e artigo 334° do Código Civil);

59 - A recorrente executou a construção de uma moradia em pedra com telhado com beirais à portuguesa e da qual faziam parte os trabalhos referenciados nos pontos 3 e 4 dos factos provados pelo preço de € 85.000,00 (oitenta e cinco mil euros) e só para a alegada reparação do telhado, de alguns móveis e algumas pinturas, os autores pretendem que lhes seja paga a quantia correspondente a € 49.298,00 (quarenta e nove mil duzentos e noventa e oito euros), baseada em meros orçamentos, pois as obras ainda não foram realizadas e consequentemente pagas;

60 - Existe assim uma franca e evidente desproporcionalidade entre o valor que a recorrente recebeu no contrato de empreitada e o valor peticionado pelos autores que coincide na íntegra com o valor a que a ré foi condenada a pagar pela decisão recorrida, situação que constituiu manifesto abuso de direito que se invoca expressamente, ao abrigo do diploma invocado pelo acórdão recorrido (artigo 4º n.° 5 do DL 67/2003) e do artigo 334° do Código Civil;

61 - Acresce que, o Tribunal da Relação condenou a ora recorrente no pagamento dos juros de mora à taxa legal desde a citação, quando os autores ainda nem sequer despenderam as quantias peticionadas com base em meros orçamentos;

62 - Caso os recorridos tivessem feito, conforme lhes competia, o pedido da eliminação dos defeitos só haveria direito a juros, em caso de mora, e na eventualidade do empreiteiro não executar a obra no prazo que lhe fosse fixado pelo Tribunal;

63 - No caso em concreto e na eventualidade de os autores terem direito a uma indemnização, o que não se concebe, não ocorreu mora, no que concerne à eventual obrigação de os indemnizar do eventual custo da eliminação dos defeitos, pois esta só é desencadeada pelo incumprimento definitivo pelo empreiteiro da sua obrigação de eliminar os defeitos da obra;

64 - E, tal não aconteceu no caso em concreto, nem resulta dos factos dado como provados, que existe incumprimento definitivo pelo empreiteiro, ora recorrente, de uma obrigação de eliminar defeitos da obra;

65 - Refira-se a este propósito que conforme resulta dos factos provados e que não foram postos em crise na impugnação da matéria de facto, a ré nunca reconheceu que os trabalhos a realizar fossem da sua responsabilidade (ponto 42 dos factos provados);

66 - Aliás, mesmo que se entendesse que a alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação é válida e subsistente, ainda assim, não havia qualquer incumprimento definitivo do contrato, porquanto todos os trabalhos realizados pela recorrente foram concluídos;

67 - Para além disso, e por maioria de razão, a indemnização referente a eventuais danos não patrimoniais, tendo em conta a sua iliquidez e a circunstância de o seu cálculo haver sido fixado à data do acórdão recorrido, a existirem juros, os mesmos, só se venceriam a contar da data deste e nunca a contar da citação da ré para os termos da ação;

68 - Devemos assim concluir que tudo que está no regime jurídico das empreitadas é de igual forma aplicável às empreitadas que se encontram sob regime geral de consumo, posto que as normas especiais do diploma a este inerente, Lei 24/96 de 31 de julho à data em vigor, reforçam este regime, conforme anteriormente já referimos, e não derrogam por forma alguma os princípios do Código Civil relativos aos contratos de empreitada, aplicando-se subsidiariamente;

69 - Aliás, mesmo que se entenda que seria aplicável o regime especial resultante do DL 67/2003 de 8 de abril e 84/2008 de 21 de maio, nunca tal regime seria afastado, pois conforme já referimos o pedido aos autores e a condenação subsequente da ré, consubstancia-se num manifesto abuso de direito, além de que neste caso em concreto os autores, ora recorridos, ainda nem sequer fizeram as obras, pois só apresentaram meros orçamentos e não procederam a quaisquer pagamentos;

70 - Na presente ação os autores não pediram a resolução do contrato, a eliminação dos defeitos ou sequer a redução do preço, mas antes e tão somente o valor que alegadamente irão pagar para supressão dos invocados e alegados defeitos; Por último,

71 - Conforme decorre do presente recurso e das questões suscitadas a apreciar por este Venerando Tribunal, para analisar o prazo de caducidade da ação, temos que atentar quer aos factos dado com provados na decisão da 1ª instância, quer os factos dado como provados pelo acórdão ora recorrido;

72 - Importa apurar se o direito invocado pelos autores se extinguiu por caducidade, sendo que o respetivo prazo começa a correr a partir do momento em que o direito pode legalmente ser exercido (artigo 329° do Código Civil);

73 - O dono da obra, ou seja, os ora recorridos, para exercerem os seus direitos devem denunciar os defeitos no prazo de um ano a contar da sua verificação e dentro do prazo de garantia de cinco anos, factos que resultam claramente do artigo 12° n.° 2 da Lei 24/96 de 31 de julho na redação em vigor à data da celebração do contrato de empreitada do imóvel de longa duração, prazos esses idênticos aos previstos no artigo 5º n.° 1 e 3 do DL 67/2003 de 8 de abril e n.° 2 do artigo 5°-A que foi aditado pelo DL 84/2008 de 21 de maio;

74 - Temos assim por assente que a caducidade ocorre se, e caso sejam detetáveis os defeitos não for efetuada a respetiva denúncia no prazo de um ano, dentro do prazo de garantia de cinco anos ou se, independentemente de ser efetuada tempestivamente a denúncia, a ação não for instaurada no prazo legal fixado para o caso em concreto;

75 - De facto e até ver, a definição dos prazos para denúncia ou propositura de ações é tarefa do legislador, a que ela aliás meteu ombros em 1994,1996, 2003 e 2008;

76 - Em 1994, com o DL 267/94 de 25 de outubro, diploma dado à estampa para garantir os direitos do cidadão enquanto "consumidor" de imóveis (cfr. o seu preâmbulo) alterou a redação do artigo 1225° do C. Civil quanto ao prazo de denúncia dos defeitos nos imóveis;

77 - Em 1996, com a Lei 24/96 de 31 de julho, não tocou nessa disciplina, limitando-se a reafirmar a garantia de cinco anos para os imóveis que já resultava de 1994. E,

78 - Em 2003, com o DL 67/2003 de 08 de abril, fez exatamente o mesmo, mas aqui dando-se ao trabalho de reafirmar expressamente que o prazo para a denúncia dos defeitos era de um ano após o respetivo descobrimento e o prazo da propositura da ação era de seis meses;

79 - Isto é, foi uma opção do legislador manter esse prazo de seis meses que já resultava da Lei 24/96 de 31 de julho (artigo 12° n.° 3);

80 - Tudo para dizer que, até à entrada em vigor do DL 84/2008 de 21 de maio (que no seu artigo 2º aditou ao DL 67/2003 o artigo 5°-A) ocorrida em 20 de junho de 2008, o prazo de denúncia de defeitos num imóvel era de um ano, após a sua deteção, e o prazo para o exercício da ação era de seis meses após a denúncia;

81 - E se, em junho de 2008, estivesse em curso qualquer destes prazos é certo que o mesmo seria alargado por força do artigo 297° n° 2 do C. Civil; não é menos certo que, para os prazos que se completaram antes da sua entrada em vigor já não renasciam direitos, pois, a lei só dispõe para o futuro (artigo 12° n° 1 do C. Civil);

82 - A interpretação de que o Legislador quis com a Lei 67/2003 alargar os prazos de denúncia e propositura da ação no caso de defeitos em imóveis, por força da interpretação ou da aplicação direta da Diretiva que transcrevia, é uma verdadeira atividade legislativa, vedada ao intérprete que violaria o princípio constitucional da separação de poderes e da vinculação dos Tribunais à lei, sendo, portanto inconstitucional por violação dos artigos 111º e 203° da CRP, inconstitucionalidade que expressamente se invoca. Do mesmo modo,

83 - Não existindo qualquer conflito jurisprudencial quanto à contagem desses prazos, a consideração de que o DL 84/2008 foi lei interpretativa em relação à Lei 67/2003, viola o princípio da não retroatividade das leis, o disposto no artigo 13° n° 1 do C, Civil e redundaria em atividade legislativa vedada por aqueles princípios constitucionais que com ela sairiam também violados;

84 - Conforme também foi referido pela douta sentença da 1ª instância, à data da celebração de contrato, o prazo em vigor estava fixado em seis meses - artigo 12° n.° 3 da Lei 24/96 de 31 de julho;

85 - Assim, é notório e evidente que o prazo de seis meses para a propositura da ação a que aludem os artigos 12° n.° 3 da Lei da Defesa do Consumidor com a redação em vigor à data da celebração do contrato e, bem assim, o prazo de seis meses a que alude o artigo 5º do DL 67/2003 na redação em vigor até junho de 2008, há muito se tinha esgotado na data em que foi proposta a ação pelos autores, ou seja, em 30 de julho de 2010;

86 - Tendo tido os autores conhecimento dos alegados defeitos no último trimestre de 2006 conforme resulta dos factos provados em ambas as instâncias, temos que forçosamente concluir que o prazo para propositura da ação se tinha esgotado em 2007, sendo que a presente ação só foi proposta em 30 de julho de 2010;

87 - E, conforme refere a douta sentença proferida pela 1ª instância, tal prazo já estava transcorrido à data da entrada em vigor do DL 84/2008, ou seja, em 20 de junho de 2008;

88 - Conforme resulta do ponto 42 dos factos provados, a ré nunca reconheceu que os trabalhos de reparação fossem da sua responsabilidade e, por isso, conforme aí consta: "... a ré transmitiu aos autores que não era de sua responsabilidade e, por isso, declinava executar quaisquer trabalhos e adquirir quaisquer materiais, designadamente para o telhado. ";

89 - Contrariamente a este facto dado como provado em ambas as instâncias, o Tribunal da Relação alterou a matéria de facto constante do ponto 29 aí passando a constar que a ré "...afirmando, por várias vezes, aos Autores que fazia as reparações e resolvia o problema, chegando a enviar funcionários da Ré para fazer algumas reparações no telhado, ", chamando também à colação o que se encontra alegado na réplica que, salvo o devido respeito, foi impugnado na tréplica e não consta dos factos dados como provados;

90 - Mantendo-se inalterada a matéria dada como provada pela 1ª instância, como se espera, não existe qualquer dúvida relativamente ao não reconhecimento dos defeitos por parte da ora recorrente;

91 - Caso este Venerando Tribunal entenda que a alteração da matéria de facto é cumpridora dos critérios legais objetivamente fixados, entendemos da mesma forma, ou seja, que nunca existiu qualquer reconhecimento do alegado direito dos autores; De facto,

92 - Mantiveram-se os pontos 42 e 43 dos factos provados, sendo que, este último, resulta duma confissão dos autores em que referem que a ré nunca efetuou quaisquer trabalhos de reparação, conforme comunicação da autoria destes de fls. 109 e 110 em que consta "Os problemas foram detetados e levados ao vosso conhecimento em 2006, estamos em final de 2009 e nada foi feito da vossa parte.";

93 - Se o empreiteiro, neste caso, a recorrente, tivesse realizado trabalhos de reparação, que foram dados como concluídos, uma vez que "Após a visita do referido engenheiro da … telha a ré transmitiu aos autores que não era da sua responsabilidade e por isso declinava executar quaisquer trabalhos e adquirir quaisquer materiais, designadamente para o telhado", tal não equivale ao reconhecimento do direito dos autores, nem tem o efeito impeditivo do decurso de um prazo de caducidade para a instauração da ação;

94 - Parece-nos, salvo o devido respeito, que o reconhecimento a que alude o artigo 331º n.° 2 do Código Civil, deve ser expresso, concreto e preciso, de modo a não subsistirem dúvidas sobre a sua aceitação por parte, do empreiteiro, neste caso, a recorrente, dos alegados direitos dos recorridos (situação que não se verifica nos autos);

95 - Dito de outro modo, mesmo que o reconhecimento não seja expresso, têm que se verificar factos que inequivocamente o revelem ou exprimam, o que não é o caso dos autos;

96 - Mesmo que se mantenha a matéria de facto alterada pelo Tribunal da Relação, é certo e seguro afirmar e decidir que a recorrente nunca reconheceu o pretenso e alegado direito dos autores, nem estes ficaram convictos desse reconhecimento, bastando para tanto o que resulta dos factos provados em ambas as instâncias nos pontos 42 e 43;

97 - Devendo conhecer-se da caducidade, proferindo-se decisão que julgue improcedentes os pedidos, sendo que a decisão recorrida errou igualmente na seleção do direito aplicável e procedeu a uma errada aplicação da lei (artigo 674° n.° 1 alínea a) do C.P.C.);

98 - Ao dar como procedente a presente ação e ao condenar a ré nos termos inscritos na mesma, o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos os artigos 298° n° 2, 329°, 331°, 334°, 376°, 352°, 762° n.° 1, 828°, 1154°, 1155°, 1207°, 1218°, 1220°, 1221°, 1222°, 1223°, 1224°, 1225° todos do Código Civil, o disposto na Lei n° 24/96 de 31/7 em vigor à data de celebração do contrato, o DL 67/2003 de 8 de abril e, consequentemente as normas aplicáveis ao caso em concreto, e ainda, os artigos 3º, 662° n.° 2, 663° n.° 1, 607° n.°s 4 e 5 e 640° do Código Processo Civil;

99 - Pelo que, deve dar-se provimento ao recurso, revogando-se a douta decisão recorrida, substituindo-se por outra que julgue a ação improcedente e absolva a ré, ora recorrente, integralmente dos pedidos formulados pelos recorridos.

Nas contra-alegações apresentadas os autores pugnam pela improcedência da revista.

Cumpre decidir, sendo questões sujeitas à nossa apreciação:

a) - saber se no recurso de apelação os recorrentes cumpriram as especificações exigidas pelo art. 640º (conclusões 2ª a 16ª);

b) - saber se o acórdão está afetado pelas nulidades que a recorrente lhe atribui e se violou regras da investigação e análise crítica da prova e, ainda, regras de direito probatório material, aquando do julgamento da impugnação da decisão proferida sobre o facto nº 29 - conclusões 18ª a 44ª;

c) - proceder ao enquadramento jurídico dos factos, determinando:

- se os autores podiam optar pela formulação de pedido de indemnização contra o empreiteiro – conclusões 46ª a 57ª ;

- se envolve abuso do direito a exigência de indemnização no montante pedido pelos autores – conclusões 58ª a 60ª;

- o momento a partir do qual são devidos os juros de mora – conclusões 61ª a 67ª

- se há caducidade do direito de ação – demais conclusões.

II – Do cumprimento, pelos apelantes, das exigências do art. 640º:

Antes de expor o que nas instâncias foi decidido acerca dos factos a considerar para aplicação do Direito que ditará a solução a dar ao litígio, e porque há dois blocos de factos parcialmente diferentes – por um lado, o fixado na 1ª instância e, por outro, o emergente das alterações introduzidas pelo acórdão recorrido –, importa, desde já, enfrentar, apreciando, a crítica que o recorrente dirige ao acórdão, ao sustentar que este não podia ter alterado, como alterou, o que a 1ª instância julgara como provado sob os nºs 27 e 29.

Na verdade, ao contra-alegar em sede de apelação, a ré sustentou, desde logo, que a impugnação deduzida contra a decisão de facto não poderia ser apreciada, por os aí recorrentes não terem procedido a todas as especificações exigidas pelo art. 640º.

Porque no seu primeiro acórdão, o Tribunal da Relação nada disse quanto a este ponto e, não obstante, deu procedência à referida impugnação, este STJ, no acórdão de fls. 771 e segs., reconheceu e declarou a existência da invocada nulidade de omissão de pronúncia.

Nessa sequência, veio a ser proferido pela Relação um segundo acórdão – o ora recorrido -, no qual se teve por inverificada a alegada falta de especificação que conduziria à pretendida rejeição da impugnação da decisão da 1ª instância sobre os factos e de novo se julgou procedente essa impugnação e procedente a apelação nos termos sobreditos.

Ao longo das conclusões 2ª a 16ª, a recorrente manifesta a sua discordância em relação ao entendimento adotado pela Relação acerca do regime legal da impugnação da decisão proferida sobre os factos, o que importa apreciar.

Há que atentar, desde logo, no comando do art. 640º.

Sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, manda o seguinte:

“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3 - O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do nº 2 do artigo 636.º.

Tem interesse relembrar a síntese que Abrantes Geraldes[2] faz deste preceito:

“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;

b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;

c) Relativamente a ponto de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseie, cumpre-lhe indicar com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;

(…)

e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (…).”

Nas alegações da apelação os apelantes, autores na ação, impugnaram a decisão proferida sobre os factos, na parte em que consagrou como verdadeiros os descritos sob os nºs 29 e 27.

Quanto ao facto nº 29, formularam nesse recurso as conclusões 4ª a 8ª, nas quais se limitaram a afirmar o seu desacordo em relação ao teor do mesmo e a indicar a matéria que, em seu entender, o deveria substituir. Na parte das alegações que precede as conclusões, no ponto III A), a fls. 517 verso a 524, reproduziram, criticando-as, algumas passagens da motivação exposta na sentença quanto ao mesmo facto, após o que: a) transcreveram parte das afirmações prestadas em audiência por FF, representante da ré, em depoimento de parte[3]; b) reproduziram também curtas passagens da descrição, feita na sentença em sede de fundamentação, dos depoimentos prestados por quatro testemunhas – VV, UU, XX e DD[4].

E, argumentando, teceram considerações várias, tendentes a demonstrar por que razão desses elementos probatórios deveria ter resultado uma convicção diferente daquela que formou o julgador em 1ª instância.

Quanto ao facto nº 27, formularam na apelação as conclusões 24ª a 26ª, onde se limitaram, também, a afirmar o seu desacordo em relação ao teor do mesmo e a indicar a matéria que, em seu entender, o deveria substituir. E na parte arrazoada das alegações, no ponto III B), a fls. 526 verso a 529 verso, desenvolveram argumentação com críticas ao raciocínio exposto na sentença e reproduziram também curtas passagens da descrição, feita na sentença em sede de fundamentação, dos depoimentos prestados por duas testemunhas – EE e UU[5].

É manifesto, pois, que os apelantes não deram cabal cumprimento ao disposto no art. 640º, nomeadamente no seu nº 2, al. a), quando impõe que, sendo invocados meios probatórios gravados, se faça a indicação exata das passagens da gravação em que o recurso se funda.

É curioso, até, constatar que, nas suas contra-alegações no presente recurso, os recorridos, ali apelantes, sustentam que deram cumprimento às exigências legais porque teriam[6] “(…) indicado as passagens da gravação em que fundaram a impugnação da matéria de facto considerada provada pelo Tribunal da Primeira Instância. Fazendo igualmente referência às unidades de tempo, expressas em horas e minutos em que tiveram inicio os depoimentos conforme o resultante das respectivas actas de audiência de julgamento elaboradas nos presentes Autos, nos termos impostos pela lei de Processo. Não podendo os Autores enquanto recorrentes apelantes ser mais específicos de modo a possibilitar o acesso pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, uma vez que, no âmbito no recurso apresentado foram minuciosos, o bastante, a indicar as passagens da gravação de acordo com a redacção e todos os elementos fornecidos pelas actas de audiência de julgamento (vide actas de Audiência de julgamento nos Autos).”

Esta afirmação tem subjacente um total desprezo pelo que consta do texto legal, que não exige a indicação do que conste na ata, mas, diversamente, a indicação de elementos que podem ser facilmente obtidos a partir da consulta do suporte digital da gravação da audiência, nomeadamente a indicação – com hora, minuto e segundo – dos locais onde começam e acabam as passagens do depoimento tidas como relevantes, o que é bem diferente da indicação dos locais onde começa e acaba a gravação desses mesmos depoimentos.

Os apelantes sujeitaram-se, deste modo, à sanção estabelecida no art. 640º, ou seja, à imediata rejeição do recurso nessa parte.

Não a aplicou, porém, o acórdão recorrido e a recorrente discorda.

Vejamos se lhe assiste razão.

Com a reforma processual de 1995/96 foi introduzida no nosso direito processual civil a possibilidade de recurso contra a decisão proferida sobre os factos, designadamente na parte em que esta assentava na livre apreciação da prova por parte do juiz, sendo, porém “(…) rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto (…)” e “(…) tendo o legislador optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente.”[7]

Com o CPC de 2013 esta concretização ficou expressa no art. 640º, com um elevado grau de exigência que visa garantir a seriedade da impugnação formulada, sendo que esse grau de exigência pode repercutir-se favoravelmente na medida em que o recorrente contribui para a consecução de uma justiça mais perfeita e eficaz.

No entanto, importa evitar que esse grau de exigência possa contribuir para prejudicar o objetivo almejado.

Por isso mesmo Abrantes Geraldes[8] se pronuncia no sentido de que a consequência da rejeição não deve exceder o que razoavelmente esteja dentro de um princípio de proporcionalidade e de que não deve dar-se cobertura a pretextos formais que possam redundar na recusa da apreciação do mérito da impugnação deduzida contra a decisão de facto.

E, como critério orientador na análise das situações, necessariamente diferenciadas entre si, tem-se distinguido entre, por um lado, um ónus primário ou fundamental de delimitação do objeto e de fundamentação concludente e, por outro, um ónus secundário tendente a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida.

Nesta linha se tem pronunciado este STJ, como se vê, a título de exemplo, dos seus acórdãos de 1.7.2014[9], de 19.2.2015[10], de 9.7.2015[11], de 29.10.2015[12], de 5.1.2016[13], e 19.1.2016[14]

Vejamos algumas das situações ponderadas nestes arestos e que justificaram a tolerância do STJ perante um deficiente cumprimento das exigências legais:

- indicaram-se os depoimentos das testemunhas considerados como incorretamente valorados pelo jugador, com menção da sessão em que foram prestados e do início e termo dos depoimentos, deles se tendo apresentado transcrição[15];

- indicou-se a sessão de julgamento em que foram prestados os depoimentos, bem como do seu início e termo, conforme o estabelecido em ata, e apresentou-se a transcrição dos mesmos elaborada por empresa especializada na realização de tal tarefa, da qual constava, relativamente a cada depoimento, a sua localização no instrumento técnico que incorporou a gravação da audiência[16];

- indicou-se de forma precisa, com menção da hora, minuto e segundo, o momento em que começam e terminam as gravações feitas quanto aos esclarecimentos prestados em audiência pelos peritos[17];

- foram transcritos os pontos relevantes dos depoimentos[18].

E usou-se, como critério relevante para que se justifique a rejeição do recurso, o da existência de extensos depoimentos a abarcar matéria bastante diversificada – a maior parte dela não impugnada –, visto que em tais casos a omissão ou inexatidão na indicação das passagens tidas por relevantes dificulta, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame por banda do tribunal de recurso[19].

No caso dos autos a referência feita pelos apelantes aos meios de prova gravados pecou por não indicar o momento da gravação em que se encontram as passagens tidas como relevantes para evidenciar o erro de julgamento que atribuem ao Tribunal de 1ª instância; e a extensão, acima indicada, das gravações em causa implica, em nosso entender, a inexigibilidade da sua consulta exaustiva pela parte contrária e pelo Julgador de 2ª instância.

Aliás, as menções que os apelantes fazem aos depoimentos testemunhais não respeitam sequer ao declarado pelas testemunhas – retido na gravação -, consistindo, diversamente, na descrição que na sentença se faz de passagens dos mesmos, o que faz pressupor uma falta de coincidência verbal que mais difícil tornaria essa consulta exaustiva.

Os recorrentes apenas procederam à transcrição da passagem do depoimento de parte prestado por FF que invocaram.

No acórdão impugnado recorreu-se à distinção entre ónus primário e ónus secundário para afirmar que não tem a mesma importância o não cumprimento de cada uma das exigências do art. 640º, distinguindo-se entre as do nº 1 e as do nº 2, para menorizar a importância a atribuir à insuficiência respeitante a estas últimas [20].

E escreveu-se: “A razão de ser da indicação das passagens é a de facilitar o acesso à gravação, e por isso estando localizado o depoimento com a menção do início, o que ocorre é uma deficiente indicação (da concreta passagem). O art.640 nº 2 a) CPC deve ser interpretado restritivamente, no sentido de que a letra diz mais do que o seu espírito, ou seja, em face do objectivo da norma, a rejeição só se impõe quando haja total omissão da indicação das passagens da gravação de cada uma das testemunhas, ou seja, quando se ignore em que se baseia o recorrente para impugnar determinado facto concreto.”

Todavia, no caso não houve, sequer, a localização através da simples menção do início do depoimento, já que os apelantes se limitaram a dar informação – inteiramente inútil, aliás, por a lei a não pedir e, também, porque tal menção consta das atas da audiência – da hora a que começara a sessão da audiência de julgamento onde o mesmo foi prestado; e, uma vez que dos depoimentos em causa os recorrentes apenas extrataram parcialmente os resumos que a sentença deles fez, tem de afirmar-se que foi total a omissão da indicação das passagens tidas como relevantes das gravações dos depoimentos daquelas testemunhas, aliás nem sequer transcritas.

Em caso semelhante – onde o recorrente não procedeu à indicação numérica e precisa do princípio e fim das passagens tidas como incorretamente apreciadas pela 1ª instância nem procedeu à sua transcrição, limitando‑se a fazer um resumo delas – entendeu este STJ, no seu acórdão de 26.1.2017[21] ser de decretar a rejeição prevista no art. 640º.

Apenas no tocante ao depoimento de parte do representante legal da ré, aqui recorrente, houve um mínimo de aproximação à exigência feita na lei.

No caso dos autos houve, sem dúvida, cumprimento insuficiente do ónus de especificação constante do art. 640º, nº 2.

Mas, ainda assim, essa insuficiência assume no caso dois diferentes graus de gravidade.

Na impugnação da decisão proferida sobre o facto nº 29, só os depoimentos testemunhais são afetados por, em relação a eles, não ter sido feita nem a menção do momento da sua gravação, nem a transcrição do seu teor, na parte tida como relevante para evidenciar o erro de julgamento invocado; já a menção e transcrição feita de passagens do depoimento de parte se mostra em condições mínimas de permitir a sua consulta na parte relevante.

Há que desconsiderar, pelos motivos expostos, os depoimentos testemunhais, mas restando ainda para apreciação um outro elemento probatório invocado, não há motivo para a rejeição do recurso de facto quanto a este ponto.

Diversa é a situação quanto à impugnação da decisão proferida sobre o facto nº 27, pois a insuficiência assinalada é radical por não restar, de entre os invocados, qualquer elemento probatório que deva ser considerado.

Assim, importa concluir que a impugnação deduzida em sede de apelação contra a decisão de facto podia, dentro da orientação jurisprudencial exposta, ser admitida quanto ao facto nº 29; mas já se impunha a sua rejeição quanto ao facto provado descrito sob o nº 27.

Dada a importância, no caso, da violação do contraditório, esta consequência, desencadeada pela grave omissão de cumprimento, pelos apelantes, do ónus que sobre eles impendia, não pode ser considerada desproporcional.

Assim, a admissão da impugnação nessa parte pelo acórdão recorrido envolveu violação de lei processual, pelo que se impõe a sua revogação nesse segmento.

III – Da matéria de facto a considerar para a decisão de mérito:

Assim, a matéria de facto a considerar é a constante da sentença, salvo no tocante ao facto provado nº 29, em substituição do qual se acolhe o conteúdo que lhe foi dado pelo acórdão recorrido.

É ela a seguinte:

1. A Ré é uma sociedade comercial que se dedica à construção civil e obras públicas - doc. de fls. 47 e seg. e por acordo das partes (alínea A) dos factos assentes);

2. A Ré obrigou-se, perante os autores, a executar os trabalhos identificados no orçamento junto a fls. 50-51 do processo em papel (adiante designado por PP) que a mesma apresentou, datado de 16/01/2003, pelo preço global de 85.000€ - por acordo das partes (alínea B) dos factos assentes);

3. No início do ano de 2003, os autores e a ré acordaram entre si, no âmbito da respetiva atividade comercial da Ré, que à Ré cabia a obrigação de edificar o tosco de uma moradia em pedra, com telhado com beirais à portuguesa, no terreno propriedade dos autores sito em Fonte de …., …. – …. (resposta ao artigo 1º da BI).

4. Para tanto, a Ré obrigou-se a: a) demolir o penedo no sítio da construção; b) fazer fundações da casa; c) executar as placas; d) encher a primeira placa da casa; e) assentar a pedra; f) encher a segunda placa da casa; g) encher a laje do telhado; h) a fornecer a telha; i) colocar a telha (resposta ao artigo 2º da BI).

5. Já em 2004, Autora e Ré acordaram, agora verbalmente, e a Ré obrigou-se a aplicar os azulejos, mosaicos e a pedra, no interior da moradia (alínea C) dos factos assentes).

6. Os Autores mandaram realizar a terceiros os trabalhos de várias especialidades, designadamente pinturas, canalizações, revestimento de paredes (gessos projetados), eletricidade, assentamento de louças sanitárias, carpintarias incluindo o chão (resposta ao artigo 61º da BI).

7. Para além dos trabalhos referidos no ponto 2, a Ré procedeu: - ao assentamento dos granitos dos peitoris e soleiras; - à feitura da escadaria exterior e interior em granito adquirido pelos autores; - à regularização de betonilha e assentamento de mosaicos e azulejos (resposta ao artigo 62º da BI).

8. A Ré concluiu alguns trabalhos em final de Julho de 2005 (resposta ao artigo 11º da BI).

9. A Ré concluiu os trabalhos a que se obrigou para com os Autores e entregou a moradia em Outubro de 2005 (resposta aos artigos 4º e 12 da BI).

10. - ... data a partir da qual os Autores passaram aí a residir e aí fizeram a sua residência habitual (resposta ao artigo 13º da BI).

11. Os Autores verificaram, com exceção do telhado, os trabalhos realizados pela Ré e aceitaram os mesmos (resposta ao artigo 83º da BI).

12. Os Autores pagaram à Ré o preço que consta do orçamento, aludido no ponto 2 (resposta ao artigo 5º da BI)

13. No decurso do último trimestre do ano de 2006 ocorreram infiltrações e entrada de águas pluviais no interior da dita moradia, que se agravaram nos anos seguintes, designadamente 2007, 2008, 2009 e 2010 (resposta ao artigo 6º da BI).

14. A telha aplicada pela Ré para cobertura da moradia dos Autores estalou na sua maioria, apresentando fissuras e rachadelas, o que começou a ocorrer desde data não concretamente apurada, mas a partir pelo menos do último trimestre do ano de 2006 (resposta ao artigo 14º da BI).

15. Os Autores tiveram por diversas vezes que colocar recipientes tais como bacias, baldes para recolher a água que caía no interior da moradia (resposta ao artigo 16º da BI)

16. Nos dias em que chove e nos dias subsequentes, verificam-se infiltrações de águas pluviais que se vão acumulando no telhado e penetram no interior da moradia (resposta ao artigo 21º da BI).

17. No resultado dessas infiltrações, as paredes do interior da moradia (já que a parte exterior é em pedra) estão manchadas pela humidade (resposta ao artigo 22º da BI)

18. Apresentam grandes extensões de humidade e bolor e estendem-se ao longo de toda a casa (resposta ao artigo 23º da BI).

19. As manchas de humidade estendem-se ao longo das paredes desde o teto, até ao chão (resposta ao artigo 24º da BI).

20. A maior parte das manchas de humidade evidencia avançado estado de deterioração da parede (resposta ao artigo 25º da BI);

21. ...sendo o resultado da penetração da humidade no interior da parede (resposta ao artigo 26º da BI)

22. No resultado da humidade existente no interior da moradia, o chão de madeira está deteriorado na sua grande maioria (resposta ao artigo 27º da BI).

23. O soalho, nalgumas zonas, está levantando, devido à humidade (resposta ao artigo 28º da BI).

24. As telhas, de dia para dia, apresentam mais fissuras, apresentam fendas e partem-se (resposta ao artigo 32º da BI.

25. A existência de humidade no interior da habitação tem origem na cobertura e é causado:

- pelo deficiente assentamento, por parte da Ré, de zonas do beirado, que se caracteriza pela manifesta falta de inclinação, permitindo o “empoçamento” na parte do caleiro e posterior transmissão da água para o interior da habitação;

- pelo facto da telha, cumes e telhas de beirado se apresentarem com acentuado descasque e partidos, o que permite a entrada de água da chuva para o interior da habitação (resposta ao artigo 15º e 33º da BI).

26. Existem zonas do beirado onde a água fica retida, provocando infiltrações no interior da moradia (resposta ao artigo 34º da BI).

27. Os Autores tiveram conhecimento do aludido nos pontos 25 e 26, desde pelo menos o último trimestre do ano de 2006 (resposta ao artigo 35º da BI).

28. Em 2006, no decurso do último trimestre desse ano, os autores comunicaram ao legal representante da Ré a existência de defeitos na telha aplicada na cobertura da moradia, que a mesma se encontrava lascada e deteriorada, o que estaria a provocar infiltrações de água e humidade no interior da moradia (resposta ao artigo 65º da BI).

29. Após tal comunicação, o sócio gerente da Ré, FF, deslocou-se ao local, por várias vezes, tendo verificado as infiltrações das águas pluviais no interior da moradia, e que algumas telhas estavam lascadas e partidas, afirmando, por várias vezes, aos Autores que fazia as reparações e resolvia o problema, chegando a enviar funcionários da Ré para fazer algumas reparações no telhado (respostas arts. 66 e 67 BI).

30. A Ré verificou, na pessoa do seu legal representante, FF, as ditas infiltrações e aparecimento de humidade (resposta ao artigo 17º da BI).

31. Os autores sucessivamente insistiram junto da ré para essa executar os trabalhos de reparação ou eliminação de defeitos (resposta ao artigo 10º da BI).

32. O representante legal da ré sugeriu aos autores que comunicassem ao fornecedor da telha e de todos os materiais componentes do telhado, a empresa ZZ. Lda, sita em …, Estrada Nacional 1, Km 2… – …. – …, para que procedessem à substituição das telhas por virtude dos defeitos das mesmas, designadamente por estarem rachadas, lascadas e deterioradas (resposta ao artigo 70º da BI).

33. Os materiais do telhado aplicados pela Ré na moradia foram fornecidos pela empresa AAA, Lda (resposta ao artigo 71º da BI).

34. - ... sociedade esta que por sua vez adquiriu tais materiais à respetiva fabricante ZZ, Lda (resposta ao artigo 72º da BI).

35. A autora remeteu ao fornecedor da telha ZZ, Lda as cartas reproduzidas a fls. 106-107 do PP, datadas respetivamente de 17.01.2008 e de 5.05.2008, nas quais invoca a má qualidade da telha e requer a substituição da mesma - por acordo das partes (alínea G) dos factos assentes);

36. As cópias das comunicações referidas no ponto 35 foram entregues pela autora à ré, dando-lhe também conhecimento dos factos nas mesmas relatados (resposta ao artigo 73º da BI).

37. Após tais comunicações a ZZ, Lda. mandou um vendedor, Senhor BBB, ao local da obra para avaliar o estado do telhado, tendo tal deslocação acontecido a 9 de Maio de 2008 (resposta ao artigo 74º da BI).

38. Nessa data não foi possível a ZZ avaliar o estado do telhado porquanto os autores tiveram que se ausentar para uma consulta médica com a filha (resposta ao artigo 75º da BI).

39. Mais tarde deslocou-se à casa de habitação dos autores um engenheiro da ZZ para avaliar o estado do telhado (resposta ao artigo 76º da BI).

40. Nessa sequência, a empresa ZZ assumiu fornecer cerca de 1.000 telhas para a substituição do telhado (resposta ao artigo 77º da BI).

41. A dita empresa não assumiu o fornecimento dos agueiros, dos cumes, dos beirados, nem a mão-de-obra para a execução dos trabalhos de substituição de tais materiais (resposta ao artigo 78º da BI).

42. Após a visita do referido engenheiro da ZZ a ré transmitiu aos autores que não era da sua responsabilidade e por isso declinava executar quaisquer trabalhos e adquirir quaisquer materiais, designadamente para o telhado (resposta ao artigo 80º da BI).

43. A autora endereçou à ré uma comunicação datada de 13.11.2009, na qual referia, entre outras passagens, o seguinte: “Na sequência das inúmeras reclamações já efectuadas pelo telefone e pessoalmente, desde o ano 2006, e à qual não obtive resposta até à data sou a reiterar a reclamação da telha aplicada na minha moradia. …Os problemas foram detectados e levados ao vosso conhecimento em 2006, estamos em final de 2009 e nada foi feito da vossa parte…” (alínea H) dos factos assentes).

44. Por carta registada de 29.03.2010 e em resposta àquela interpelação, a ré declina quaisquer responsabilidades, dizendo que “ignora, sem obrigação de saber, a existência de quaisquer infiltrações de água ou humidade” e alegando que a “execução do telhado foi concluída em 2004, tendo a obra sido verificada e aceite pelos Senhores AA e esposa” (alínea E) dos factos assentes);

45. A 19 de Março de 2010, é feita notificação extra-judicial pela qual a Ré é interpelada para eliminar os defeitos e deixar a moradia em perfeito estado de conservação, conforme notificação reproduzida a fls. 52 e seg. do PP (alínea D) dos factos assentes);

46. A queda de água no interior da moradia e as referidas infiltrações e humidades causaram danos no roupeiro localizado no quarto do 1º andar do alçado principal e nos móveis de cozinha (resposta ao artigo 41º da BI).

47. ... cuja reparação ascende a 2580€ mais IVA (resposta ao artigo 42º da BI).

48. Apesar de nova, a casa de habitação dos Autores está degradada, feia e com maus cheiros devido à humidade (resposta ao artigo 43º da BI)

49. A parte exterior da casa tem uma qualidade e aparência superior e melhor que a parte interior (resposta ao artigo 44º da BI).

50. Os Autores, ao mandarem construir a sua casa de habitação, fizeram-no para realizar o sonho comum e natural de qualquer casal e depositaram todas as suas expectativas naquela casa (resposta ao artigo 45º da BI).

51. Ao vê-la tão deteriorada, tão degradada, cheia de humidades, os Autores sofreram e continuam a sofrer transtornos, nomeadamente com o que veem e com os maus cheiros provocados pela humidade (resposta ao artigo 46º da BI).

52. Os Autores andam tristes e angustiados por verem a sua casa de habitação naquele estado (resposta ao artigo 47º da BI).

53. Os Autores eram pessoas alegres, bem dispostas (resposta ao artigo 49º da BI).

54. Gostavam de receber pessoas em casa (resposta ao artigo 50º da BI).

55. Existe uma probabilidade de a humidade aumentar no interior da moradia durante o Inverno, com as chuvas (resposta ao artigo 52º da BI).

56. É necessário retirar a telha existente, substituindo-a por uma nova, colocar uma nova telha com telhado rematado (resposta ao artigo 36º da BI).

57. Para evitar que a água se infiltre no interior da habitação e para reparar e pintar é necessário a execução de obras, designadamente as mencionadas no relatório pericial a fls. 188 a 189 (resposta ao artigo 53º da BI).

58. Os Autores obtiveram os dois orçamentos juntos a fls. 63 e 64, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, para os trabalhos ali elencados, sendo que um dos orçamentos dados ascende a 37.500€ mais IVA e um outro a 38.700€ mais IVA (resposta ao artigo 38º da BI).

59. O orçamento de preço mais baixo – 37.500€ + IVA – é válido só por 30 dias em relação à data que foi dado, 14/04/2010 (resposta ao artigo 39º da BI)

60. O valor de 37.500 Euros, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, é um valor razoável para realização dos trabalhos mencionados na resposta ao artigo 53º da BI (resposta ao artigo 40º da BI)

61. Os autores e o sócio-gerente da ré eram amigos - por acordo das partes (alínea F) dos factos assentes);

62. A moradia dos autores é uma moradia que tem toda a estrutura exterior em pedra, tendo esta uma caixa de ar entre a parede interior e a exterior (resposta ao artigo 88º da BI).

63. A obra de edificação a cargo da Ré teve a licença de construção nº 206/2004 (cfr. fls. 168).

64. E obteve o alvará de utilização nº 615/2005 (cfr. fls. 158).

65. Os Autores têm uma filha menor, nascida em 7/10/1999 (cfr. fls. 169 a 171).

IV – Abordemos, então, as demais questões suscitadas pela recorrente.

Da nulidade do acórdão, da reapreciação da prova e da decisão proferida sobre o facto nº 29:

Nas conclusões 18ª a 44ª a recorrente imputa ao acórdão recorrido a violação do disposto na lei quanto aos parâmetros de investigação e análise crítica da prova e, ainda, a violação de regras de direito probatório material. Acusa-o ainda de ter considerado o teor de depoimentos não invocados na apelação e termina dizendo que houve violação da lei, quer por omissão, quer por excesso de pronúncia, por isso lhe imputando o vício da nulidade.

Abstém-se, todavia, de explicitar em que consistirão a omissão e o excesso de pronúncia que atribui ao acórdão e que podem gerar, como diz na conclusão 44ª, a sua nulidade; também a motivação das suas alegações não é mais esclarecedora, já que aí se não fala sequer na referida nulidade.

Todavia, o teor das conclusões 36ª e 39ª a 43ª permite admitir que a omissão de pronúncia estará em não ter sido feita pela Relação uma análise crítica da prova e que o excesso de pronúncia consistirá em terem sido considerados depoimentos que no recurso de apelação não tinham sido trazidos à colação no âmbito da impugnação dos factos nºs 27 e 29.

Adiante-se que as apontadas irregularidades, se tivessem sido perpetradas, não envolveriam a nulidade do acórdão impugnado, pois que de modo algum configurariam a falta de conhecimento de questão cuja apreciação estivesse submetida à apreciação do Tribunal da Relação, nem o conhecimento indevido de questão que estivesse fora do objeto do recurso – art. 615º, nº 1, alínea d).

Diga-se, aliás, que também não houve violação das normas adjetivas reguladoras do julgamento da matéria de facto.

A análise crítica da prova - imposta pelo art. 607º, nº 4 ao julgador que profere a sentença e estendida ao Tribuna da Relação, em sede de apreciação do recurso de facto, pelo art. 663º, nº 2 – não está ausente do acórdão recorrido, onde se afirma que, no confronto dos diversos depoimentos considerados, foi dado relevo a depoimentos prestados por testemunhas que dos factos revelaram “(…) conhecimento presencial, pois frequentavam ou visitaram a casa dos Autores (…) e com sólida razão de ciência (…)”[22], o que foi, nomeadamente quanto ao facto nº 29, o caso da testemunha VV, “(…) que depôs de uma forma precisa e consistente (…) pelo conhecimento presencial (…)”[23].

Por outro lado, é de salientar que a Relação pode, em sede de recurso deduzido contra a decisão de facto, ir além da ponderação dos meios de prova invocados pelas partes como elementos que imporão decisão diversa da adotada.

Tendo o objeto do seu conhecimento delimitado pelos concretos pontos de facto que o recorrente, ao abrigo do princípio do dispositivo, tenha indicado como incorretamente julgados, já no tocante à sua averiguação o Tribunal da Relação não está limitado à análise dos meios de prova indicados pelo recorrente, ou pelo recorrido, para evidenciar, ou para desmentir, o erro de julgamento atribuído à 1ª instância; dispõe, aqui, a Relação de amplo poder inquisitório no âmbito do qual pode, inclusivamente, recorrer à renovação da prova ou à produção de novos meios de prova, nos termos previstos no art. 662º, nº 2, alíneas a) e b).

Como se decidiu recentemente,[24] “(…) a apreciação do erro de julgamento da decisão de facto é circunscrita aos pontos impugnados, embora, quanto à latitude da investigação probatória, o tribunal de recurso tenha um amplo poder inquisitório sobre a prova produzida que imponha decisão diversa, como decorre do preceituado no artigo 662.º, n.º 1, do CPC, incluindo os mecanismos de renovação ou de produção dos novos meios de prova, nos exatos termos do n.º 2, alíneas a) e b), do mesmo artigo, sem estar adstrito aos meios de prova que tiverem sido convocados pelas partes e nem sequer aos indicados pelo tribunal recorrido. (…) a indicação dos concretos meios probatórios convocáveis pelo recorrente, nos termos da alínea b) do mesmo artigo, já não respeita propriamente à delimitação do objeto do recurso, mas antes à amplitude dos meios probatórios a tomar em linha de conta, sem prejuízo, porém, dos poderes inquisitórios do tribunal de recurso de atender a meios de provas não indicados pelas partes, mas constantes dos autos ou das gravações nele realizadas.”

Soçobra, assim, a tese da recorrente a este propósito.

Sustenta ainda a recorrente que, ao alterar os factos nºs 27 e 29, o acórdão recorrido incorreu em violação de regras de direito probatório material por desrespeitar factos plenamente provados.

Rejeitada, como vimos, a impugnação da decisão proferida sobre o facto nº 27 que, por isso, se mantém na redação que lhe foi dada pela 1ª instância, cai a necessidade de apreciar as questões que a recorrente suscita a seu respeito.

É sabido que os erros de julgamento estão, em princípio, fora da sindicância do STJ.

De facto, segundo o art. 674º, nº 3 o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova; e o art. 682º, nº 2 impõe a definitividade da decisão proferida pela Relação quanto à matéria de facto, ficando ressalvada a possibilidade de o STJ a alterar no caso excecional previsto na primeira das referidas normas.

A intervenção do STJ no campo dos factos justifica-se nas situações excecionais em que, como refere Abrantes Geraldes[25], se está perante “verdadeiros erros de direito que, nesta perspectiva, se integram também na esfera de competência do Supremo” que então “pode cassar uma decisão sustentada em determinado facto cuja prova, dependente de documento escrito, foi declarada a partir de depoimento testemunhal, de documento de valor inferior, de confissão ineficaz ou de presunção judicial.

Por seu lado deverá também introduzir as modificações na decisão da matéria de facto que se revelarem ajustadas quando, por exemplo, tenha sido descurado o valor probatório pleno de determinado documento ou tenham sido desatendidos os efeitos legais de uma declaração confessória ou do acordo das partes.”

A recorrente sustenta que no julgamento do facto nº 29 a Relação desconsiderou prova plena existente nos autos, o que, a verificar-se, envolve o cometimento de erro de que este tribunal pode conhecer.

As provas plenas que o acórdão recorrido teria desrespeitado constariam, segundo a recorrente, quer de documentos – os de fls. 109 e 110 –, quer da confissão da autora – que estaria vertida no extrato do seu depoimento de parte, prestado na audiência de 7.9.2012, a fls. 307 e 308.

Este extrato, relativo às declarações aí prestadas pela autora e que foram tidas como constituindo confissão, relevantes para efeitos do art. 563º do CPC então vigente, diz respeito ao que aí foi dito quanto:

- aos trabalhos efetuados pela ré, ao abrigo do contrato celebrado;

- à sugestão, feita pelo representante legal da ré aos autores, no sentido de ser apresentada reclamação à ZZ;

- à entrega, pela autora à ré, de cópias das comunicações dirigidas à ZZ;

- às visitas feitas por dois colaboradores da ZZ para avaliação do telhado;

- à indisponibilidade da ZZ para fornecer novos agueiros, cumes e beirados e para fornecer mão de obre para trabalhos de substituição;

- à posterior tomada de posição da ré perante os autores, declinando a sua responsabilidade e recusando executar trabalhos e adquirir materiais para o telhado;

- a caraterísticas da moradia em causa, nomeadamente com parede exterior em pedra e uma caixa de ar entre as paredes exterior e interior.

Esta síntese mostra que este depoimento de parte não contém qualquer confissão sobre a matéria do facto nº 29, tal como resultou do decidido no acórdão recorrido, nomeadamente nada do que dele consta constitui, a respeito deste facto, o reconhecimento, feito pela autora, de factos que, sendo-lhe desfavoráveis, contrariem o seu teor.

E quanto aos documentos de fls. 106 a 110 [26]?

Os de fls. 106 e 107 são cartas dirigidas pela autora à Luso Telha, datadas de 17.1 e 5.5.2008, com reclamações quanto à telha por esta fabricada e usada na moradia.

O de fls. 108 é o talão do registo postal desta segunda carta.

O de fls. 109 e 110 é cópia de uma carta assinada pela autora e dirigida à ré e datada de 13.11.2009, na qual se diz, além do mais e conforme consta do facto nº 43, o seguinte: “Na sequência das inúmeras reclamações já efectuadas pelo telefone e pessoalmente, desde o ano 2006, e à qual não obtive resposta até à data sou a reiterar a reclamação da telha aplicada na minha moradia. …Os problemas foram detectados e levados ao vosso conhecimento em 2006, estamos em final de 2009 e nada foi feito da vossa parte…” (alínea H) dos factos assentes).

A força probatória que a ré pretende atribuir a estes documentos é a instituída no nº 2 do art. 376º do CC.

Aceita-se que tais afirmações, pese embora o seu cariz genérico[27], possam ser consideradas dissonantes do que se consagrou como verdadeiro no facto nº 29, na medida em que, segundo este, em datas posteriores a 2006, mas não apuradas, o representante legal da ré afirmou aos autores que faria as reparações relativas às infiltrações e chegou a enviar funcionários seus para o efeito.

Na tese da recorrente, este facto nº 29 contraria a prova plena que resultará da referida carta.

Dispõe o art. 376º, sob a epígrafe “Força probatória”, o seguinte:

1 - O documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento.

2 - Os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão.

3 - Se o documento contiver notas marginais, palavras entrelinhadas, rasuras, emendas ou outros vícios externos, sem a devida ressalva, cabe ao julgador fixar livremente a medida em que esses vícios excluem ou reduzem a força probatória do documento.”

Segundo o nº 1 acabado de transcrever, estando reconhecida a autoria de um documento particular, o mesmo faz prova plena das declarações dele constantes, ou seja, de que tais declarações foram proferidas pelo autor.

E no nº 2 retira-se como consequência a prova dos factos compreendidos nessas declarações, desde que sejam contrários aos interesses do declarante.

O cotejo desta norma com a inserta no art. 352º do mesmo diploma – “Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária.” –, mostra que ambas têm em comum a especial eficácia probatória da declaração, verbal ou escrita, que reconhece a veracidade de um facto que é contrária aos interesses de quem a profere.

Sendo ela o reconhecimento de um facto desfavorável ao confitente e favorável à parte contrária, e porque a sua eficácia pressupõe que o confitente possa dispor do direito a que o facto confessado se refere, como manda o art. 353º, nº 1, do mesmo diploma, podemos concluir que esse desfavor tem de ser contemporâneo da emissão da correspondente declaração confessória.

A confissão só pode valer como tal, se a contrariedade entre o facto confessado e o interesse do confitente já existir aquando da declaração confessória.

Escreve Lebre de Freitas [28] que da confissão “(…) resultará ter-se ou poder-se ter por assente, acertado ou provado um facto que, sendo favorável à parte contrária e desfavorável ao confitente, tem por efeito o sacrifício do interesse deste ao interesse de que aquele é titular (…)” e “(…) esta desfavorabilidade do facto ao confitente é o factor de atribuição da legitimidade para confessar (…)”.

Em suma: não se confessa aquilo que não é, ainda, desfavorável.

E o mesmo tem de valer para a prova plena proveniente de uma declaração constante de um documento particular de autoria reconhecida, dada a sua natureza confessória.

Para que a regra do nº 2 do citado art. 376º opere, necessário é que os factos declarados sejam desfavoráveis ao declarante já no momento em que o escrito é produzido, sem o que a declaração dele constante não é contrária aos interesses do declarante.

Isto não se passa com o conteúdo das declarações constantes da carta de fls. 109 e 110.

O que nela é afirmado genericamente pela autora quanto à falta de resposta da ré às reclamações por si feitas e quanto à não execução, pela ré, de trabalhos de reparação da obra, não tinha, então, qualquer repercussão negativa na pretensão que os autores, na altura, dirigiam contra aquela. São declarações que, considerando o contexto factual e cronológico em que foram proferidas, não valiam ainda como facto susceptível de contrariar, excluindo, o reconhecimento, por parte da ré, do direito dos autores a verem eliminados os defeitos da obra, em cumprimento do contrato de empreitada – reconhecimento esse que pode configurar um obstáculo a que se dê como verificada a caducidade desse direito.

Dito de outro modo, as afirmadas falta de resposta da ré às reclamações feitas e falta de reparação dos defeitos denunciados (mesmo abstraindo-nos do seu cariz genérico) só poderiam ser tidas como desfavoráveis aos autores se os autos demonstrassem que a autora emitira tais declarações após haver sido confrontada pela ré com a invocação de que nunca havia reconhecido a sua obrigação de realizar as reparações pretendidas.

Só nesse circunstancialismo aqueles dizeres poderiam valer como aceitação de facto que lhes seria desfavorável – o de que a ré, desde 2006 e até 2009 nunca reconhecera o direito dos autores à eliminação dos defeitos denunciados.

Deste modo, a carta em causa não é dotada de força probatória plena que contrarie o facto julgado como provado sob o nº 29 pelo Tribunal recorrido, não existindo fundamento para recusar a livre apreciação e valoração da prova feita no acórdão impugnado, havendo que aceitar a convicção formada e o julgamento emitido sobre o facto em causa.

Da valoração jurídica dos factos:

Sobre a análise jurídica dos factos – embora pressupondo para o descrito sob o nº 27 redação diversa da que efetivamente subsiste –, o acórdão impugnado argumentou, em síntese nossa, do seguinte modo:

- o contrato dos autos é um contrato de empreitada para consumo, visto que a obra se destinou a uso não profissional dos autores e a ré é uma sociedade comercial que exerce a atividade de construção civil, sendo-lhe aplicável o regime geral do Código Civil e o regime especial da legislação do Direito do Consumo, aplicando-se, por isso, para além da Lei de Defesa do Consumidor (Lei nº24/96 de 31/7), o DL nº 67/2003 de 8/4, que transpôs para o direito interno a Directiva nº1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio;

- reclamam os autores uma indemnização a pagar pela ré, fundada em responsabilidade contratual;

- face ao art. 4º nº1 do DL nº 67/2003, em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito à sua reparação ou substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato, acrescendo ainda o direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais, nos termos do art. 12º nº1 da Lei nº 24/96, de 31/7;

- a dedução destes pedidos não está sujeita a qualquer precedência, podendo optar-se pelo direito à indemnização;

- nas empreitadas de consumo em obras realizadas em imóveis, o prazo da denúncia é de 1 ano, após o conhecimento dos mesmos;

- apesar de a denúncia ter sido feita em finais de 2006 e a ação ter sido instaurada em 31 de Julho de 2010, não há caducidade porque houve reconhecimento – facto nº 29 –, que não dá lugar ao início de novo prazo de caducidade;

- os autores têm direito a uma indemnização de € 40.080,00, mais IVA, a título de danos patrimoniais e de € 2.500,00 por danos não patrimoniais.

Discorda a ré, aqui recorrente, sustentando, em síntese, o seguinte:

I – Por aplicação da Lei nº 24/96, na redação vigente à data em que foi celebrado o contrato de empreitada de consumo em causa nestes autos, os diversos direitos aí reconhecidos ao dono da obra não são exercitáveis livremente, antes estão sujeitos a uma ordem de precedência idêntica à que é dominantemente entendida quanto ao que consta dos arts. 1220º e segs. do CC, pelo que os recorridos não podiam ter pedido que para compensação dos defeitos da obra lhes fosse paga uma indemnização – conclusões 46ª a 57ª;

II – O montante indemnizatório pedido envolve abuso do direito, dada a desproporção entre o custo de toda a obra adjudicada e a pequena extensão dos trabalhos a compensar – conclusões 58º a 60ª;

III – Não há fundamento para a condenação no pagamento de juros de mora porque os autores ainda não pagaram a quantia orçamentada para os trabalhos de reparação e não se verificou ainda uma situação de incumprimento definitivo, que só teria lugar se a ré houvesse sido condenada a proceder à reparação e o não tivesse feito – conclusões 61ª a 70ª;

IV – Caducando o direito do dono da obra se os defeitos não forem denunciados no prazo de um ano após a sua deteção ou se não for proposta a ação no prazo de seis meses depois da denúncia, e sendo inconstitucional o entendimento de que o alargamento de prazos introduzido pelo DL nº 84/2008 se reveste da natureza de lei interpretativa, ocorreu já a caducidade do direito dos autores – conclusões 71ª a 87ª;

V – Não houve, por parte da ré, reconhecimento da razão dos autores em moldes que possam ter impedido a caducidade do direito destes.

Vejamos então se lhe assiste razão.

Da opção pelo direito de indemnização:

É pacífica a qualificação do contrato em discussão como uma empreitada de consumo, que é toda aquela “(…) estabelecida entre alguém que destina a obra encomendada a um uso não profissional e outrem que exerce com carácter profissional uma determinada actividade económica, a qual abrange a realização da obra em causa, mediante remuneração (…) [29].

A proteção do consumidor é, atualmente e entre nós, regida por vários diplomas, a saber:

- a Lei nº 24/96, de 11.7 – Lei de Defesa do Consumidor –, com as alterações introduzidas pela Lei nº 85/98, de 16.12, pelo DL nº 67/2003, de 8/4 (este, por sua vez, alterado pelo DL nº 84/2008, de 21.5) e pelas Leis nº 10/2013, de 2.1, e nº 47/2014, de 28.7;

- o DL nº 67/2003, de 8.4 – diploma que procedeu à transposição para a ordem jurídica nacional da Diretiva n.º 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25.1, sobre certos aspetos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas –, que foi alterado pelo DL nº 84/2008, de 21.5.

Importa assinalar que a publicação do DL nº 67/2003 deu lugar a uma importante alteração sistemática, pois que este diploma, concomitantemente, alterou diversas disposições da Lei nº 24/96 e criou um regime novo, a aplicar em conjugação com a mesma Lei.

Pôr-se-ia, em princípio, a questão de saber qual é o regime legal aplicável ao caso dos autos, uma vez que estamos perante contrato celebrado em 16.1.2003 – data anterior à vigência do Dec. Lei nº 67/2003 -, mas em que os factos atinentes ao incumprimento defeituoso do empreiteiro lhe são posteriores – caberia saber se teria aplicação apenas a Lei nº 24/96, na sua formulação vigente à data da celebração, ou se esta Lei, na redação introduzida pelo DL nº 67/2003, conjugada com este último.

Porém, o que concretamente nos interessa saber é se os autores podiam optar, sem ter de observar qualquer precedência, pela formulação de pedido indemnizatório contra a ré, enquanto empreiteira – faculdade cuja existência a recorrente nega, fazendo apelo ao regime da Lei nº 24/96 que sustenta ser o aplicável.

Vejamos, em resumo, as alternativas que se nos deparam para solução desta problemática:

Perspetivando a aplicação da Lei nº 24/96 na redação anterior ao DL nº 67/2003, importa considerar o seu art. 12º que:

- no nº 1 dá ao consumidor o direito à reparação da coisa, ou à sua substituição, ou à redução do preço, ou à resolução do contrato;

- no nº 4, o direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais.

Não apontando esta norma para a sujeição do consumidor a uma determinada ordem de precedência quanto à escolha do direito a exercer contra o empreiteiro, deve entender-se, contra o que sustenta a recorrente, que essa escolha é livre.

Foi este o entendimento seguido no acórdão deste STJ de 6.7.2004[30]

Perspetivando, porém, a aplicação do DL nº 67/2003, temos a considerar:

- o seu art. 4º, cujo nº 1 confere ao consumidor o direito à reposição da coisa, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato – direitos que, de acordo com o seu nº 5, são também de livre escolha do consumidor, salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso do direito, nos termos gerais;

- o seu art. 13º, que deu nova redação ao art. 12º da LDC, do qual emerge o direito à indemnização de danos patrimoniais e não patrimoniais.

E também se não encontram na lei indicações no sentido de não ser livre, com ressalva das limitações já mencionadas, a escolha do consumidor dono da obra no sentido de optar pelo direito à indemnização.

Assim foi entendido por este STJ nos seus acórdãos de 9.11.2010[31] e de 5.5.2015[32].

Aliás, deve salientar-se que faltam aqui, em absoluto, os argumentos de texto que nos arts. 1220º a 1223º do CC – a primazia do direito à eliminação se esta for possível; o direito à redução do preço ou à resolução se os defeitos não forem eliminados; a função complementar do direito à indemnização – sustentam a ordem de precedência que na aplicação destas normas é geralmente aceite quanto ao exercício dos direitos que, em alternativa, são concedidos ao dono da obra.

Este mesmo entendimento é adotado, em sede doutrinária, por Calvão da Silva[33], Cura Mariano[34] e José Engrácia Antunes[35].

Assim, é de afirmar que em qualquer das orientações configuradas, o consumidor dono da obra pode, em princípio, optar livremente pelo direito à indemnização, salvo se, em concreto, essa opção se mostrar abusiva, ressalva feita de modo expresso pelo nº 5 do art. 4º do DL nº 67/2003 e que, perante a redação anterior da Lei nº 24/96 e apesar do silêncio desta, temos como aplicável por emanar dos princípios gerais.

Assim, e sem necessidade de outras considerações, conclui-se pela falta de razão da recorrente quando defende que aos autores não assistia a faculdade de livremente optarem por uma das vias de satisfação do seu direito, previstas, em alternativa, na lei.

Do invocado abuso do direito:

Na p. i., os autores pediram a condenação da ré a indemnizá-los por danos patrimoniais e não patrimoniais, integrando os primeiros os custos com a eliminação dos defeitos da obra, que avaliaram em € 38.700,00, e os custos com a reparação de móveis danificados, calculados em € 3.080,00.

Estes montantes foram postos em causa pela ré, que, porém, se limitou a rotulá-los de manifestamente excessivos, como se lê no art. 98º da contestação.

Na sentença estes valores foram reduzidos para, respetivamente, € 37.500,00 e € 2.580,00, como consta dos factos nºs 60 e 47.

Sustenta agora a recorrente, a este propósito, o que consta das suas conclusões 58ª a 60º e 69º, nomeadamente a desproporção entre o custo total – € 85.000,00 – orçamentado no contrato e a quantia de € 49.298,00 pedida para reparação do telhado, de alguns móveis e de algumas pinturas, sendo que, como escreve a ré, esta última quantia se baseia “(…) em meros orçamentos, pois as obras ainda não foram realizadas e consequentemente pagas.”

Quanto a este último argumento deve dizer-se que a referência a “meros orçamentos” é irrelevante, pois estamos perante factos julgados como provados pelo tribunal de 1ª instância, a significar a sua indiscutibilidade nesta sede; e por outro lado, a matéria de facto provada nenhuma indicação nos dá quanto a terem sido já realizados, ou não, os trabalhos de recuperação da moradia.

A invocada desproporção não é notória, sendo que o tribunal de 1ª instância se convenceu da razoabilidade da quantia de € 37.500,00 para custear os trabalhos a que diz respeito.

Para obter a procedência da exceção perentória de abuso do direito por si invocada, à ré cabia o ónus de provar o excesso manifesto dos valores em causa, o que não fez nem tentou fazer; era seu ónus, naturalmente, alegar e demonstrar qual seria o valor razoável para o efeito, o que se absteve de fazer.

Também quanto a este ponto se não pode acolher a tese da recorrente.

Dos juros de mora:

A recorrente insurge-se contra a sua condenação no pagamento de juros de mora à taxa legal desde a citação sobre € 51.798,00, fundando-se nas seguintes razões que expõe ao longo das conclusões 61ª a 67ª:

- os autores ainda não despenderam as quantias pedidas com base em orçamentos;

- quanto à quantia referente à eliminação dos defeitos da obra, só poderia haver lugar a juros depois de haver incumprimento definitivo, por parte do empreiteiro, da sua obrigação de os eliminar;

- a ré nunca reconheceu ser responsável pela realização dos trabalhos de eliminação dos defeitos;

- tendo a indemnização por danos não patrimoniais sido fixada no acórdão recorrido, os respetivos juros de mora apenas podem ser contados a partir da data do mesmo.

O primeiro dos enunciados argumento não tem, como se disse já, apoio nos factos provados. E o terceiro é desmentido pelo facto nº 29 supra.

Quanto ao segundo, importa dizer que a mora resulta da interpelação, judicial ou extrajudicial, do devedor para cumprir, o que sucede com a citação – cfr. art. 805º, nº 1 do CC –, pelo que a obrigação de juros que vem questionada não tem, necessariamente, na sua génese uma situação de incumprimento definitivo.

O quarto argumento da ré, exposto a propósito da indemnização por danos não patrimoniais, remete-nos para o que dispõem os arts. 566º, nº 2 e 569º do CC. Este último determina que quem pede uma indemnização não tem de indicar a quantia que pede; o “quantum” indemnizatório será fixado tendo como parâmetro temporal final a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser considerada pelo tribunal.

Até esta fixação a obrigação de indemnizar é ilíquida, como resulta do nº 3 do art. 805º do mesmo diploma.

Note-se, aliás, que o regime especial que a segunda parte deste preceito prevê vale apenas quando a obrigação de indemnizar emerge de responsabilidade extracontratual. Não é o que sucede no caso dos autos, pois os autores pretendem aqui ser indemnizados pelos danos sofridos com o não cumprimento de um contrato de empreitada de consumo.

Por isso, merece acolhimento a pretensão da ré no sentido de, no tocante à indemnização de danos não patrimoniais, os juros serem contados apenas a partir da data do acórdão condenatório.

Da caducidade do direito dos autores e do impedimento a que a mesma se opere:

A este propósito escreveu-se no acórdão recorrido:

“A lei prevê três prazos de caducidade: o prazo da denúncia, o prazo do exercício da acção e o prazo da garantia legal.

Nas empreitadas de consumo em obras realizadas em imóveis, o prazo da denúncia é de 1 ano, após o conhecimento dos mesmos e não funciona a presunção de conhecimento dos defeitos aparentes do art. 1219 nº2 CC, ao estabelecer a exclusão da responsabilidade do empreiteiro em caso de aceitação da obra (cf., por ex., Ac RC de 18/2/2014 (proc. nº 2817/09), em www dgsi.pt ).

O que está em causa aqui é o prazo de caducidade da acção, visto que tendo a denúncia sido feita em finais de 2006, a acção foi instaurada em 31 de Julho de 2010. Por isso, diz a sentença, que qualquer que seja o prazo, em face da sucessão de leis (1 ano ou 3 anos), está consumada a caducidade.

Em contrapartida, os Apelantes, tal como alegaram na réplica (cf. arts.19 e 20 da réplica) sustentam que a Ré reconheceu os defeitos e assumiu a responsabilidade, verificando-se o impedimento à caducidade, por força do reconhecimento, nos termos do art.331 nº2 CC («Quando, porém, se trate de prazo fixado por contrato ou disposição legal relativa a direito disponível, impede também a caducidade o reconhecimento do direito por parte daquele contra quem deva ser exercido»).

O reconhecimento impeditivo da caducidade não tem como efeito o início de um novo prazo, mas o seu afastamento definitivo, a não ser que a lei sujeite o exercício do direito a novo prazo de caducidade.

Na interpretação do nº2 do art.331 do CC deve seguir-se o entendimento (menos restritivo) no sentido de bastar o mero reconhecimento, sem necessidade de que a confirmação revista o mesmo acto que deveria ser praticado em seu lugar (cf., por ex., Pedro Martinez, Cumprimento Defeituoso, pág.427, Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro, pág.160). Sendo suficiente o mero reconhecimento do direito, deve, no entanto, ser claro e inequívoco, sobre a aceitação pelo devedor do direito do credor (cf., Ac STJ de 25/1/98, BMJ 481, pág. 430 e de 13/12/07, em www dgsi.pt ).

Competia aos Autores o ónus da prova do facto impeditivo da excepção da caducidade, que lograram demonstrar. Na verdade, comprovou-se que após a denúncia o sócio gerente da Ré deslocou-se por várias vezes ao local, verificou as infiltrações na moradia e algumas telhas partidas e lascadas, e assumiu que fazia as reparações e resolvia o problema, chegando a enviar funcionários para fazer algumas reparações no telhado.

Ora, esta actuação é claramente reveladora do reconhecimento do direito dos Autores, impeditivo da caducidade (cf. por ex, Ac STJ de 9/7/2015 ( proc. nº 3137/09), em www dgsi.pt ).

Como se decidiu no Ac STJ de 1/10/2015 (proc. nº 279/10), em www dgsi – «A efectivação pelo empreiteiro, durante o período legal de garantia, de obras de reparação de defeitos de construção relacionados com infiltrações através do telhado, terraços e paredes traduz o reconhecimento do direito à reparação dos defeitos, impedindo a caducidade».”

Esta transcrição mostra, a nosso ver, que a Relação não tomou posição sobre qual é o prazo para, em empreitada de consumo sobre imóveis, ser instaurada a ação subsequente à denúncia dos defeitos, dando conta da alternativa, exposta na sentença, que ao julgador se apresenta de optar entre o prazo de seis meses a que se referia o nº 4 do art. 5º do DL nº 67/2003 e o prazo de três anos previsto no nº 3 do art. 5º-A do mesmo DL nº 67/2003, na redação dada pelo DL nº 84/2008.

E não se tomou posição sobre a matéria por se haver considerado como existente o reconhecimento, por parte da ré, do direito dos autores, reconhecimento esse que é impeditivo da caducidade, afastando-a definitivamente, por não se reiniciar a contagem do prazo que estava em curso.

Argumenta a recorrente com a inconstitucionalidade de uma interpretação, feita pelo juiz, no sentido da natureza interpretativa da norma introduzida pelo DL nº 84/2008 e, ainda, com a inexistência de reconhecimento, por este dever “(…) ser expresso, concreto e preciso, de modo a não subsistirem dúvidas sobre a sua aceitação por parte, do empreiteiro, neste caso, a recorrente, dos alegados direitos dos recorridos (situação que não se verifica nos autos)”.

Vejamos.

Não tendo o acórdão recorrido sustentado, como vimos, a aplicabilidade do aludido prazo de três anos, fica esvaziada de sentido a invocação da inconstitucionalidade de uma interpretação que, ao-fim-e ao-cabo, não foi feita pelos Julgadores.

O que estes disseram foi que, independentemente do prazo que se considerasse aplicável - ou o de 6 meses, ou o de três anos –, haveria reconhecimento impeditivo da caducidade da ação.

Revisitemos os factos.

Os autores, aqui recorridos, tiveram conhecimento dos defeitos da obra no último trimestre de 2006 e logo os denunciaram à ré, na pessoa do representante legal desta – cfr. factos nºs 27 e 28.

E este, seu sócio-gerente, verificou a situação, afirmando várias vezes àqueles que fazia as reparações e resolvia o problema, e chegando a enviar funcionários da ré para reparar o telhado – cfr. facto nº 29.

Não foi reconstituída a data, ou datas, em que esta conduta teve lugar.[36]

Mas podemos dizer que tais tomadas de posição, ou tiveram lugar dentro do prazo em que os autores ainda podiam propor a ação subsequente à denúncia, ou ocorreram já após o seu decurso.

Se as ordens dadas àqueles funcionários poderão não constituir uma evidência clara e inequívoca desse reconhecimento, o mesmo se não pode dizer das afirmações feitas aos autores quanto à aceitação da responsabilidade pelas reparações a fazer.

Se tudo isto teve lugar dentro do prazo para propor a ação, há reconhecimento que impede a caducidade.

Se ocorreu posteriormente, há uma renúncia à invocação da caducidade dos direitos dos autores, o que é legalmente possível por estarmos perante direitos disponíveis[37].

Assim, impõe-se concluir pela inexistência de caducidade que afete as pretensões formuladas pelos autores na ação.

IV - Pelo exposto, dando-se procedência parcial à revista, altera-se o acórdão recorrido na parte em que fixou os juros de mora relativos à indemnização por danos não patrimoniais, os quais só serão contados a partir de 21.2.2018, data em que foi proferido o acórdão recorrido; no mais, nega-se a revista e confirma-se o decidido.

Custas, aqui e nas instâncias, por ambas as partes na proporção do vencido.

Lisboa. 7.03.2019

Rosa Maria M. C. Ribeiro Coelho (Relatora)

Bernardo Domingo

João Bernardo