Celotno besedilo

Upravno sodišče

Upravni oddelek

UPRS Sodba I U 1331/2019-15

ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.1331.2019.15

Evidenčna številka: UP00047897

Datum odločbe: 17.03.2021

Senat, sodnik posameznik: mag. Barbara Fajdiga Jadek (preds.), dr. Damjan Gantar (poroč.), Jure Likar

Področje: INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - VARSTVO POTROŠNIKOV

Institut: inšpekcijski postopek - ukrep tržnega inšpektorja - varstvo potrošnikov - nepoštena poslovna praksa - odstop od naročniške pogodbe - plačilo stroškov

Jedro

Določen naročnik se na primer odloči, da bo zaradi neke trenutne akcijske ponudbe sklenil pogodbo pod ugodnejšimi pogoji, vendar pa to še ne pomeni, da bi mu bila zaradi tega odvzeta pravica enostransko prekiniti razmerje, če bi v tem primeru tožeča stranka enostransko spremenila svoje pogoje. V tem primeru je dolžan nedvomno plačati zapadle in neplačane obveznosti, ne pa tudi sorazmerni del ugodnosti, saj tretji odstavek 129. člena ZEKom-1 česa takega ne določa. Edina izjema, ki jo ZEKom-1 v takem primeru določa, je določena v četrtem odstavku 129. člena, ki v tem primeru naročnika zavezuje, da mora operaterju povrniti znesek zaradi prejete terminalske opreme po akcijski ceni. Če bi bile v takem primeru na strani naročnika še kakšne druge obveznosti, bi bilo to v ZEKom-1 izrecno določeno.V konkretnem primeru pa ne gre niti za obogatitev na škodo drugega niti ni podan pogoj, da je bil obogaten brez pravnega temelja. Če je namreč potrošnik sklenil pogodbo v času, ko so bili pogoji ugodnejši, ne more biti zaradi tega prikrajšan za pravico, ki mu jo daje drugi odstavek 129. člena ZEKom-1, to je pravico do tega, da lahko enostransko pogodbo odpove, če so bili pogoji na strani tožeče stranke spremenjeni.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo tožeči stranki do odprave pomanjkljivosti prepovedal sklepanje naročniških pogodb s potrošniki in aneksov k obstoječim naročniškim pogodbam s potrošniki, ker pri sklepanju pogodb s potrošniki uporablja nepošten pogodbeni pogoj, opredeljen v 1.4. in 2.4. členih Pojasnil k prilogi pogodbe o vzpostavitvi naročniškega razmerja in aneksom k tej pogodbi (v nadaljevanju Pojasnila), ki določa, da prenehanje naročniškega razmerja zaradi odpovedi predstavlja kršitev obveznosti naročnika in je zato naročnik tožeči stranki dolžan povrniti sorazmerni del ugodnosti, ki jo je prejel ob sklenitvi ali v določenem obdobju, saj potrošnikom, ki odstopajo od naročniške pogodbe pred potekom vezave zaradi enostranske spremembe pogodbenih pogojev, zaračunava sorazmerni del prejete ugodnosti, kar nasprotuje načelu vestnosti in poštenja.

2. V obrazložitvi odločbe je navedeno, da ima tožeča stranka v Pojasnilih, ki so del naročniške pogodbe, v členih 1.4, in 2.4. med drugim določeno, da prenehanje naročniškega razmerja zaradi odpovedi predstavlja kršitev obveznosti naročnika in je zato naročnik tožeči stranki dolžan povrniti sorazmerni del ugodnosti, ki jo je prejel ob sklenitvi ali v določenem obdobju. Prvostopenjski organ je tožečo stranko zaprosil za pojasnilo, ali se obveznost naročnika za povrnitev sorazmernega dela ugodnosti nanaša tudi na primer, ko naročnik pred potekom vezave odstopi od pogodbe zaradi enostranske spremembe pogojev, določenih v naročniški pogodbi. V nadaljevanju obrazložitve odločbe prvostopenjski organ povzema, kaj je tožeča stranka odgovorila na ta poziv. Nadalje prvostopenjski organ navaja, da je bilo v inšpekcijskem postopku ugotovljeno, da tožeča stranka na podlagi pogodbenih določil zaračunava sorazmerni del prejete ugodnosti tudi zaradi enostranske spremembe pogojev, kar izhaja iz računa, izdanega potrošniku A.A.

3. V nadaljevanju obrazložitve odločbe prvostopenjski organ citira 23. člen Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot) ki določa, da podjetje ne sme postavljati pogodbenih pogojev, ki so nepošteni do potrošnika. Skladno s 24. členom ZVPot se kot nepošteni pogodbeni pogoji štejejo, če v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank ali povzročijo, da je izpolnitev pogodbe neutemeljeno v škodo potrošnika ali povzročijo, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval ali nasprotuje načelu poštenja in vestnosti. Drugi odstavek 129. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) določa med drugim, da imajo naročniki pravico brez odpovednega roka, brez plačila stroškov do prekinitve naročniškega razmerja in brez pogodbene kazni odstopiti od naročniške pogodbe, če se s spremembami pogojev ne strinjajo. Drugi odstavek 129. člena ZEKom-1 sicer operaterju omogoča, da med trajanjem naročniškega razmerja enostransko spremeni pogoje. Naročnik, ki se s spremembami pogodbenih pogojev ne strinja, pa ima pravico, da uveljavi odstopno upravičenje brez pogodbene kazni. Četrti odstavek 129. člena ZEKom-1 izrecno ureja povrnitev sorazmernega dela ugodnosti vezano le na prejeto terminalsko opremo, ne pa tudi povrnitve sorazmernega dela drugih oblik prejetih ugodnosti v primeru uveljavitve odstopnega upravičenja naročnika zaradi enostranske spremembe splošnih pogojev poslovanja. Neutemeljeno je sklicevanje tožeče stranke na 190. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), ki določa, da mora potrošnik povrniti finančno korist, saj so obveznosti pogodbenih strank iz naročniške pogodbe po svoji naravi trajnejše narave, ker gre za obveznosti, ki se dalj časa kontinuirano izpolnjujejo. Obveznost povrnitve sorazmernega dela prejete ugodnosti v primeru odstopa naročnika od pogodbe pa predstavlja pogodbeno kazen, ki pa ni dovoljena. To določa drugi odstavek 129. člena ZEKom-1. Tožeča stranka pa je ravnala v nasprotju s kogentno določbo 129. člena ZEKom-1. Zaradi tega je pogodbeni pogoj, določen v 1.4. in 2.4. členu pojasnil, v nasprotju z drugim odstavkom 129. člena ZEKom-1.

4. Tožeča stranka se je zoper prvostopenjsko odločbo pritožila, drugostopenjski organ pa je pritožbo zavrnil. Pri tem drugostopenjski organ med drugim pojasnjuje, da Pojasnila, ki so sestavni del pogodb tožeče stranke, nalagajo dolžnost povrnitve sorazmernega dela ugodnosti tistim naročnikom, ki so pogodbo odpovedali in to tožeča stranka opredeljuje kot kršitev obveznosti naročnika. Taka opredelitev pa je nepoštena do tistih potrošnikov, ki so pogodbo odpovedali na podlagi odstopnega upravičenja iz drugega odstavka 129. člena ZEKom-1.

5. Tožeča stranka v tožbi navaja, da je nedoločen in nejasen izrek odločbe. Prvostopenjskemu organu očita, da ni konkretno in določno opredelil, sklepanje katerih naročniških razmerij se tožeči stranki sploh prepoveduje in katere pomanjkljivosti bi tožeča stranka morala odpraviti in na kakšen način bi morala tožeča stranka zagotoviti odpravo domnevnih nepravilnosti. Prvostopenjski organ sploh ni izvajal dokaznega postopka. Prvostopenjski organ zmotno ugotavlja, da gre v primeru prekinitve naročniške pogodbe pred potekom vezave s strani potrošnika za pogodbeno kazen v smislu 247. člena OZ. Pogodbena kazen je sicer res prepovedana sama po sebi in je zato tožeča stranka ne zaračunava in je ni zaračunavala. Tožeča stranka ves čas poteka nadzora vztraja pri tem, da je narava sorazmernega zneska ugodnosti povračilni zahtevek na podlagi tretjega odstavka 129. člena ZEKom-1, ki določa, da določbe, ki urejajo pravico do odstopa od pogodbe, ne vplivajo in ne posegajo v zapadle in neplačane obveznosti naročnikov ter v obveznosti izpolnitve pogodbeno dogovorjenih obveznosti naročnikov. Prvostopenjski organ ni pojasnil, zakaj in na kakšen način pravni posel kontinuiranih obveznosti diskvalificira zakonsko normo neupravičenih pridobitev. Koncept sorazmernega zneska ugodnosti pomeni neizpolnitev obveznosti plačila na strani potrošnika. Na podlagi naročniške pogodbe je obveznost tožeče stranke dobava storitev ali blaga, obveznost naročnika pa plačilo za opravljene storitve in se sorazmerni znesek ugodnosti nanaša na povračilo za neplačane in dejansko izpolnjene obveznosti tožeče stranke. Tožeča stranka se tudi ne strinja z tolmačenjem prvostopenjskega organa v zvezi s 129. členom ZEKom-1, češ da je edina možna izjema od prepovedi zaračunavanja pogodbene kazni naročniku odkup terminalske opreme. Gre za to, da naj bi bila naročnikova pravica do odkupa terminalske opreme edina izjema od prepovedi zaračunavanja kakršnihkoli zneskov naročniku ob prekinitvi naročniškega razmerja. Pri tem se sklicuje na mnenje Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju AKOS) z dne 19. 9. 2016. Narava sorazmernega zneska ugodnosti kot povračilnega zahtevka je povračilo finančnih sredstev potrošnika za dejansko dobavljene in nezaračunane telekomunikacijske storitve tožeče stranke. Pri tem se tožeča stranka sklicuje tudi na stališče Višjega sodišča v Ljubljani v sodbi II Cp 1956/2012. Naročnik se z naročniško pogodbo zavezuje, da bo v zameno za sklenitev naročniške pogodbe z vezavo prejel tudi določene ugodnosti, do katerih sicer ne bi bil upravičen in je kot sankcija predčasne prekinitve tožeča stranka upravičena do povračila dela razlike med prejetimi ugodnostmi in polno ceno. Pošteno je, da naročnik, ki prekine naročniško razmerje, plača vsaj sorazmerni del prejetih ugodnosti in da zaradi predčasne prekinitve ni obogaten na račun tožeče stranke. Tožeča stranka ima možnost, da v splošnih pogojih določi strožjo obravnavo za tiste naročnike, ki so naročniško pogodbo predčasno prekinili mimo določb drugega odstavka 129. člena ZEKom-1. Tožeča stranka predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo odpravi, podrejeno pa, naj jo odpravi in vrne zadevo prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje. S predložitvijo stroškovnika smiselno predlaga tudi povrnitev stroškov postopka.

6. Hkrati s tožbo je tožeča stranka predlagala tudi izdajo začasne odredbe, s katero naj bi sodišče odložilo izvršitev izpodbijane odločbe, ki pa jo je sodišče s sklepom I U 1331/2019-5 z dne 23. 8. 2019 zavrnilo.

7. Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je obveznost tožeče stranke, določena v izreku, jasna, razumljiva in določna. Prepoveduje se sklepanje tistih naročniških pogodb in aneksov, katerih sestavni del so Pojasnila, kjer je opredeljen ugotovljen nepošten pogodbeni pogoj in sicer do odprave nepravilnosti. Tožeča stranka pavšalno zatrjuje, da inšpekcijski organ ni izvedel dokaznega postopka. Dokazni postopek se je nanašal tako na mobilne storitve kot na elektronske komunikacijske storitve na fiksni lokaciji. Mnenje AKOS z dne 19. 9. 2016, na katerega se sklicuje tožeča stranka, pa je bilo kasneje spremenjeno in je z njim tožeča stranka tudi že seznanjena. To, da je stališče prvostopenjskega organa pravilno, pa potrjuje tudi bodoča ureditev na ravni Evropske unije in sicer Direktiva (EU) 2018/1972 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2018 o Evropskem zakoniku elektronskih komunikacij. Predviden rok za prenos direktive v slovenski pravni red je do dne 21. 12. 2020. Ta direktiva v šestem odstavku 105. člena določa, da je edino nadomestilo, ki ga plačuje uporabnik v primeru odpovedi naročniškega razmerja zaradi nestrinjanja s spremembami pogodbenih pogojev, nadomestilo za subvencionirano terminalsko opremo, ki jo po uveljavitvi odstopnega upravičenja obdrži. Tožena stranka predlaga, naj sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

8. Tožeča stranka v pripravljalni vlogi dodatno pojasnjuje svoja stališča in med drugim navaja, da primer potrošnika B.B. v izpodbijani odločbi ni omenjen, ampak zgolj primer potrošnika A.A. Torej se tožena stranka neutemeljeno sklicuje na navedeni primer. Če je naročnik prejel tudi določene akcijske dogovorjene ugodnosti, do katerih sicer ne bi bil upravičen, je tožeča stranka upravičena do povračila sorazmernega dela razlike med prejetimi ugodnostmi in polno ceno. Pri tem ne gre za pogodbeno kazen, ampak za povračilo dejansko prejetih ugodnosti. Pošteno je, da naročnik, ki prekine naročniško razmerje, plača vsaj sorazmerni del prejetih ugodnosti. Glede sklicevanja na Direktivo 2018/1972 pa tožeča stranka navaja, da je v trenutno veljavni zakonodaji ureditev odstopne pravice drugačna. Če sodišče ne bi sledilo razlagi, kot jo zastopa tožeča stranka, pa predlaga, naj na Sodišče Evropske unije naslovi predhodno vprašanje glede razlage Direktive 2002/22/ES in Direktive sveta 93/13/EGS in sicer, ali je razlaga nacionalne ureditve, ki operaterju telekomunikacijskih storitev onemogoča zaračunavanje sorazmernega dela ugodnosti, v skladu s členi 3(1), 4(1) in 6(1) Direktive sveta 93/13/EGS.

9. Tožena stranka v pripravljalni vlogi med drugim navaja, da je konkretni primer potrošnika B.B. po pomoti naveden v odgovoru na tožbo in da bi bila pravilna navedba primera potrošnice C.C. Pogodbena kazen je pogodbeno dogovorjena civilna sankcija za kršitev obveznosti opraviti izpolnitveno ravnanje, ki se ga je s pogodbo zavezala opraviti pogodbena stranka. Določbi 1.4. in 2.4. člena Pojasnil po svoji vsebini pomenita pogodbeno kazen, ki jo mora naročnik, če ne izpolni nedenarne obveznosti, plačati. Drugi odstavek 129. člena ZEKom-1 pomeni odstop od splošnih pravil obligacijskega prava, saj tožeči stranki omogoča enostransko spremembo pogodbenih pogojev. Zakonodajalec je izhajal iz načela pravičnosti ter naročniku omogočil, da brez pogodbene kazni odstopi od naročniške pogodbe.

K točki I izreka:

10. Tožba ni utemeljena.

11. Sodišče ugotavlja, da dejstva, na katerih temelji izpodbijana odločba, med strankama niso sporna. Med strankama ni sporno, kaj določajo Pojasnila, kjer je v točki 1.4. določeno, da prenehanje naročniškega razmerja zaradi odpovedi ali drugih navedenih razlogov predstavlja kršitev obveznosti naročnika, zato je naročnik tožeči stranki dolžan povrniti sorazmerni del ugodnosti, ki jo je prejel bodisi ob sklenitvi bodisi v določenem obdobju. Prav tako ni sporno, da je tudi v točki 2.4. Pojasnil določeno, da prenehanje naročniškega razmerja zaradi odpovedi ali drugih navedenih razlogov predstavlja kršitev obveznosti naročnika, zato je naročnik tožeči stranki dolžan povrniti sorazmerni del ugodnosti, ki jo je prejel bodisi ob sklenitvi bodisi v določenem obdobju. V tej točki je navedeno primeroma, da so te ugodnosti tudi razlika med redno in akcijsko ceno storitve, popusti na storitve, subvencionirana priključnina, razlika med redno ceno blaga in ceno blaga ob vezavi. V obravnavanem primeru pa je po ugotovitvah sodišča sporno izključno pravno vprašanje, in sicer ali sta ti dve določili pojasnil v nasprotju z določili ZVPot in določili ZEKom-1.

12. Prvostopenjski organ je svojo odločitev utemeljil na določilih 23. in 24. člena ZVPot. Prvi odstavek 23. člena ZVPot določa, da podjetje ne sme postavljati pogodbenih pogojev, ki so nepošteni do potrošnika. V 24. členu ZVPot pa je določeno, da se pogodbeni pogoji štejejo za nepoštene, če v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank ali povzročijo, da je izpolnitev pogodbe neutemeljeno v škodo potrošnika ali povzročijo, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval ali nasprotujejo načelu poštenja in vestnosti. Prvostopenjski organ je svojo odločitev, da so Pojasnila v nasprotju z 23. in 24. členom ZVPot, utemeljil z obrazložitvijo, da sta sporni določili Pojasnil v nasprotju s 129. členom ZEKom-1. ZEKom-1 v prvem odstavku 129. člena določa, kaj vse mora vsebovati naročniška pogodba. V drugem odstavku 129. člena pa ZEKom-1 določa, da morajo o vsaki spremembi pogojev, določenih v naročniški pogodbi, biti naročniki obveščeni najmanj 30 dni pred predlagano uveljavitvijo sprememb. Pri tem morajo biti naročniki obveščeni, da imajo, razen če je sprememba pogojev, določenih v naročniški pogodbi, potrebna zaradi uskladitve s tem zakonom oziroma na njegovi podlagi sprejetimi predpisi, drugimi predpisi in predpisi Evropske unije, ki se neposredno uporabljajo, v istem roku pravico brez odpovednega roka, brez plačila stroškov prekinitve naročniškega razmerja in brez pogodbene kazni odstopiti od naročniške pogodbe, če se s predlaganimi spremembami ne strinjajo. Agencija lahko s splošnim aktom predpiše obliko in način objave obvestila. Nadalje je v tretjem odstavku 129. člena ZEKom-1 določeno, da določbe prejšnjega odstavka ne vplivajo in ne posegajo v zapadle in neplačane obveznosti naročnikov ter v obveznosti izpolnitve pogodbeno dogovorjenih obveznosti naročnikov. Nadalje je v četrtem odstavku 129. člena določeno, da lahko naročnik, ki je ob sklenitvi naročniškega razmerja prejel terminalsko opremo po akcijski ceni, pri odstopu naročniške pogodbe pred potekom obdobja vezave v skladu z drugim odstavkom tega člena izbira, ali bo operaterju povrnil znesek, ki ustreza sorazmernemu delu celotne vrednosti prejete terminalske opreme in prejeto terminalsko opremo obdržal, ali pa bo vrnil terminalsko opremo v stanju, v kakršnem mu je bila izročena, in plačal uporabnino za čas uporabe terminalske opreme, operater pa mu bo vrnil kupnino. Naročniku, ki želi izkoristiti odstopno upravičenje, lahko operater v zameno ponudi, da ohrani naročniško razmerje v veljavi pod pogoji, določenimi v obstoječi pogodbi.

13. V obravnavanem primeru je sporno tolmačenje drugega in tretjega odstavka 129. člena ZEKom-1. Sporno je tisto določilo tožeče stranke v Pojasnilih, kjer je določeno, da mora naročnik tožeči stranki povrniti sorazmerni del ugodnosti, ki jih je prejel. Po presoji sodišča je obrazložitev prvostopenjskega in drugostopenjskega organa v njunih odločbah pravilna. „Vrnitev sorazmernega dela ugodnosti“ po presoji sodišča ni istoveten pojmu „zapadlih in neplačanih obveznosti naročnikov in obveznosti izpolnitve pogodbeno dogovorjenih obveznosti“ iz tretjega odstavka 129. člena ZEKom-1. Iz jezikovne razlage tretjega odstavka 129. člena ZEKom-1 povsem jasno izhaja, da so naročniki v primeru prekinitve naročniškega razmerja zaradi enostranske spremembe pogojev, dolžni povrniti vse neplačane obveznosti do trenutka prekinitve pogodbe. Pojem zapadlih in neplačanih obveznosti že sam po sebi pomeni, da te obveznosti pomenijo na primer plačilo neplačanih računov in podobno, ni pa pojem zapadlih in neplačanih obveznosti enak pojmu povrnitve ugodnosti. Določen naročnik se na primer odloči, da bo zaradi neke trenutne akcijske ponudbe sklenil pogodbo pod ugodnejšimi pogoji, vendar pa to še ne pomeni, da bi mu bila zaradi tega odvzeta pravica enostransko prekiniti razmerje, če bi v tem primeru tožeča stranka enostransko spremenila svoje pogoje. V tem primeru je dolžan nedvomno plačati zapadle in neplačane obveznosti, ne pa tudi sorazmerni del ugodnosti, saj tretji odstavek 129. člena ZEKom-1 česa takega ne določa. Edina izjema, ki jo ZEKom-1 v takem primeru določa, je določena v četrtem odstavku 129. člena, ki v tem primeru naročnika zavezuje, da mora operaterju povrniti znesek zaradi prejete terminalske opreme po akcijski ceni. Če bi bile v takem primeru na strani naročnika še kakšne druge obveznosti, bi bilo to v ZEKom-1 izrecno določeno. Iz vseh navedenih razlogov je pravno tolmačenje prvostopenjskega organa in tožene stranke pravilno.

14. S tem v zvezi sodišče še dodaja, da tudi Direktiva (EU) 2018/1972, na katero se sklicuje tožena stranka in je v času izdaje izpodbijane odločbe še ni bilo potrebno vnesti v naš pravni red, v šestem odstavku 105. člena določa, da kadar ima končni uporabnik pravico odpovedati pogodbo za javno dostopne elektronske komunikacijske storitve, ki niso medosebne komunikacijske storitve, neodvisne od številke, pred koncem dogovorjenega trajanja pogodbe v skladu s to direktivo ali drugimi določbami prava Unije ali nacionalnega prava, ne plača nadomestila, razen za subvencionirano terminalsko opremo, ki jo obdrži. Tožeča stranka se sicer v pripravljalni vlogi s tem v zvezi sklicuje na prve odstavke 3., 4. in 6. člena tedaj veljavne Direktive sveta 93/13/EGS in s tem v zvezi predlaga sodišču, naj postavi predhodno vprašanje Sodišču EU, ali je tolmačenje tožene stranke v skladu z navedenimi določili, vendar pa sodišče predhodnega vprašanja ne bo postavilo, ker po presoji sodišča tolmačenje tožene stranke ni v nasprotju z navedeno direktivo. Prvi odstavek 3. člena navedene direktive namreč določa, da pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nedovoljenega, če v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. Nadalje prvi odstavek 4. člena določa, da je treba brez poseganja v člen 7 nedovoljenost s pogodbenega pogoja oceniti ob upoštevanju narave blaga ali storitev, za katero je bila sklenjena pogodba, in s sklicevanjem na vse okoliščine, ki so obstajale v času sklepanja pogodbe ter na vse druge pogoje ter pogodbe ali druge pogodbe, od katere je pogoj odvisen. Prvi odstavek 6. člena citirane direktive pa določa, da države članice določijo, da nedovoljeni pogoji, uporabljeni v pogodbi, ki jo s potrošnikom sklene prodajalec ali ponudnik, kakor je določeno z nacionalnim pravom, niso zavezujoči za potrošnika in da pogodba še naprej zavezuje obe stranki na podlagi teh pogojev, če je nadaljnji obstoj mogoč brez nedovoljenih pogojev. Navedena določila torej v ničemer ne preprečujejo državi članici, da bi ščitila potrošnika na tak način, kot je določeno v 129. členu ZEKom-1. Po presoji sodišča torej v obravnavanem primeru ni vprašljivo tolmačenje evropskega prava.

15. Neutemeljena je tožbena navedba, da prvostopenjska odločba v svojem izreku ni dovolj konkretna in določno opredeljena. Iz izreka izpodbijane odločbe je razvidno, da je dovolj jasno opredeljeno, kaj se tožeči stranki prepoveduje in katere pomanjkljivosti bi morala odpraviti. V izreku odločbe sta navedeni določili Pojasnil, ki sta v tem primeru sporni, in sicer da je naročnik dolžan povrniti sorazmerni del ugodnosti tudi v primeru, ko pogodbo odpove zaradi enostranske spremembe pogodbenih pogojev. Določeno je, da ta prepoved velja do odprave pomanjkljivosti. To konkretno pomeni, da mora tožeča stranka sporna člena Pojasnil k prilogi pogodb in aneksov spremeniti in do spremembe teh Pojasnil ne sme sklepati naročniških pogodb in aneksov. V obrazložitvi pa je navedeno, da se sporna člena nanašata na elektronske komunikacijske storitve na fiksni lokaciji in na mobilne elektronske komunikacijske storitve.

16. Tožeča stranka v tožbi izraža tudi nestrinjanje s tem, da je prvostopenjski organ njene pogoje opredelil kot pogodbeno kazen v smislu 247. člena OZ. Tožeča stranka sicer v svojih pojasnilih res ni uporabila termina „pogodbena kazen“, po svoji vsebini pa gre dejansko za pogodbeno kazen. V skladu z 247. členom OZ se upnik in dolžnik lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu preskrbel kakšno drugo premoženjsko korist, če ne izpolni svoje obveznosti ali če zamudi z njeno izpolnitvijo. Skladno s tretjim odstavkom 247. člena OZ pogodbena kazen ne more biti dogovorjena za denarne obveznosti. Sodišče meni, da ni sporno, da morajo naročniki plačati zapadle in neplačane obveznosti v smislu tretjega odstavka 129. člena ZEKom-1. Sporno pa je, da morajo plačati tudi sorazmerni del ugodnosti in da je v pojasnilih to opredeljeno izrecno kot kršitev obveznosti naročnika, če predčasno prekinejo pogodbo, čeprav naročnikom drugi odstavek 129. člena ZEKom-1 izrecno daje pravico odpovedati pogodbo, če so enostransko spremenjeni pogoji, torej je to njihova zakonska pravica. Drugi odstavek 129. člena ZEKom-1 pa izrecno prepoveduje v takem primeru zaračunavati pogodbeno kazen. V obravnavanem primeru pa Pojasnila v spornih členih opredeljujejo tak primer prekinitve naročniškega razmerja kot kršitev, čeprav dejansko ne gre za kršitev ampak za pravico naročnikov, ki jim jo daje drugi odstavek 129. člena ZEKom-1.

17. Po presoji sodišča se tožeča stranka tudi neutemeljeno sklicuje na določilo 190. člena OZ, ki določa neupravičeno obogatitev na škodo drugega. V skladu s prvim odstavkom 190. člena OZ je tisti, ki je bil brez pravnega temelja obogaten na škodo drugega, prejeto dolžan vrniti, če je to mogoče, sicer pa nadomestiti vrednost dosežene koristi. V konkretnem primeru pa ne gre niti za obogatitev na škodo drugega niti ni podan pogoj, da je bil obogaten brez pravnega temelja. Če je namreč potrošnik sklenil pogodbo v času, ko so bili pogoji ugodnejši, ne more biti zaradi tega prikrajšan za pravico, ki mu jo daje drugi odstavek 129. člena ZEKom-1, to je pravico do tega, da lahko enostransko pogodbo odpove, če so bili pogoji na strani tožeče stranke spremenjeni. Zaradi tega ni neupravičeno obogaten. Poleg tega je ZEKom-1 lex specialis glede na OZ, ki lahko v določenih delih urejanje medsebojnih razmerij določa tudi drugače, kot jih določa OZ. Prvostopenjskemu organu ni potrebno pojasnjevati, zakaj naj bi šlo pri sklepanju pogodb za pravni posel kontinuiranih obveznosti, saj je to razvidno že iz narave sklepanja takih pogodb: tožeča stranka kontinuirano potrošniku zagotavlja določeno storitev, potrošnik pa je dolžan sproti poravnavati svoje obveznosti. Torej je že samo po sebi razvidno, da gre za kontinuirane obveznosti, ki jih ni potrebno v odločbi še dodatno pojasnjevati. Sodišče se ne strinja s tožbeno navedbo, da iz izpodbijane odločbe izhaja, da je potrošnik blanketno odvezan izpolnitve sleherne obveznosti, saj še vedno velja, da je v skladu s tretjim odstavkom 129. člena ZEKom-1 dolžan plačati zapadle in še neplačane obveznosti. Razlaga prvostopenjskega organa torej ni v nasprotju s tretjim odstavkom 129. člena ZEKom-1. Glede mnenja AKOS z dne 19. 9. 2016, na katerega se tožeča stranka sklicuje, pa sodišče pojasnjuje, da gre za zgolj za mnenje, na katerega tudi sodišče pri odločanju o navedeni zadevi ni vezano.

18. Po presoji sodišča pa je tudi neutemeljeno tožbeno sklicevanje na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 1956/2012, saj iz obrazložitve te sodbe ni razvidno, da bi šlo za identično situacijo. Iz navedene sodbe ne izhaja, da bi naročnik odstopil od pogodbe zaradi spremenjenih pogojev na strani ponudnika storitev, ampak iz obrazložitve izhaja, da je bil ponudnik tisti, ki je odstopil od naročniške pogodbe in trajno izklopil številko iz mobilnega omrežja, ugodnost, ki naj bi jo pridobil naročnik, pa je prejem telefonskega aparata v znesku 125,19 EUR. Torej gre za povsem drugačno situacijo.

19. Tožeča stranka v tožbi tudi obsežno pojasnjuje, zakaj meni, da v njenem primeru ni šlo za nepošteno poslovno prakso. Pojem nepoštenosti opredeljuje 24. člen ZVPot, ki med drugim opredeljuje kot nepošteno prakso tudi to, če je izpolnitev pogodbe neutemeljena v škodo potrošnika, po presoji sodišča pa sta sporni določili Pojasnil v škodo potrošnika, ker mu onemogočata uveljavljanje pravice iz drugega odstavka 129. člena ZEKom-1.

20. V zvezi z navedbo tožeče stranke v pripravljalni vlogi, da primer potrošnika B.B. v izpodbijani odločbi ni zaslediti, pa je tožena stranka v pripravljalni vlogi že pojasnila, da je prišlo zgolj po pomoti v njenem odgovoru na tožbo, zato ta navedba tožeče stranke nima vpliva na pravilnost izpodbijane odločbe.

21. Sodišče tudi ni zaznalo odstopanj od pravnih stališč drugostopenjskega organa glede na stališče prvostopenjska organa. Tudi drugostopenjski organ je v svoji odločbi zavzel stališče, da pravice do odstopa na podlagi drugega odstavka 129. člena ZEKom-1 ni mogoče opredeliti kot kršitev pogodbe s strani naročnika, saj gre za njegovo zakonito pravico. Razen tega je drugostopenjski organ na tretji strani odločbe v drugem odstavku izrecno navedel, da se z odločitvijo prvostopenjskega organa v celoti strinja, glede razlogov na podlagi katerih je prvostopenjski organ utemeljil svojo odločitev pa jim pritožbeni organ sledi v obsegu, glede katerega v nadaljevanju te odločbe ne bo ugotovljeno drugače. Drugostopenjski organ pa v svoji odločbi ni navedel, da bi prvostopenjski organ v kateremkoli delu svoje odločbe napačno uporabil materialno pravo oziroma da bi bila njegova stališča v tem pogledu zmotna. Iz navedenega razloga ne gre za bistveno drugačno tolmačenje drugostopenjskega organa od tolmačenja prvostopenjskega organa.

22. Glede na vse navedeno je izpodbijana odločba pravilna, zato je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) kot neutemeljeno zavrnilo.

23. Sodišče v je navedeni zadevi odločilo na nejavni seji brez glavne obravnave. Kot je bilo že pojasnjeno v tej sodbi, po ugotovitvah sodišča tista dejstva, ki so bila pomembna za izdajo izpodbijane odločbe, niso sporna. Gre za besedilo spornih dveh členov Pojasnil, ki je jasno. V konkretnem primeru gre torej izključno za pravno presojo, ali so ta določila v skladu z ZEKom-1 in ZVPot. V primeru, ko dejansko stanje, ki je bilo relevantno za izdajo odločbe, ni sporno, pa daje ZUS-1 v prvem odstavku 59. člena sodišču pooblastilo, da lahko odloči brez glavne obravnave.

K točki II izreka:

24. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri vsaka stranka krije svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.