Pełny tekst

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 lutego 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:

SSA Sławomir Jamróg (spr.)

Sędziowie:

SSA Paweł Rygiel

SSO del. Izabella Dyka

Protokolant:

st. sekr. sądowy Beata Zaczyk

po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2020 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa D. P.

przeciwko A. E.

o zobowiązanie

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 21 września 2018 r. sygn. akt IX GC 884/15

1. zmienia zaskarżone orzeczenie w pkt I – III poprzez nadanie im treści:

„I. zobowiązuje pozwanego A. E. do opublikowania w terminie do 14 dni, licząc od dnia uprawomocnienia się wyroku, na pierwszej stronie (odsłonie) portalu internetowego (...) i do utrzymania tej publikacji przez okres kolejnych 14 dni, oświadczenia napisanego czcionką typu Arial o wielkości nie mniejszej niż 11, o następującej treści: „Ja A. E. oświadczam, że na portalu (...) dopuszczono się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na publikacji nierzetelnych informacji na temat lokali: (...), (...) oraz (...) w K. i z tego powodu wyrażam ubolewanie.", oddalając powództwo w pozostałej części;

II. zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę l.857 zł ( jeden tysiąc osiemset pięćdziesiąt siedem złotych), tytułem kosztów procesu;

III. nakazuje ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 390,90 zł ( trzysta dziewięćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt groszy), tytułem kosztów sądowych.”;

2. oddala apelację w pozostałej części;

3. zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2.260 zł (dwa tysiące dwieście sześćdziesiąt złotych), tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Paweł Rygiel SSA Sławomir Jamróg SSO del. Izabella Dyka

Sygn. akt I AGa 39/19

UZASADNIENIE

D. P. wniósł o zobowiązanie pozwanego A. E. do opublikowania na pierwszej stronie portalu internetowego (...) w terminie do 14 dni, licząc od dnia uprawomocnienia się wyroku i utrzymania przez okres 30 dni, oświadczenia napisanego czcionką typu Arial o wielkości nie mniejszej niż 11, o następującej treści: „Ja A. E. oświadczam, że na portalu (...) dopuszczono się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na publikacji nieprawdziwych informacji na temat lokali (...), (...) oraz (...) w K. i z tego powodu wyrażam ubolewanie" . Powód nadto wniósł o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów procesu.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokiem z dnia 21 września 2018r. , sygn.. akt IX Gc 884/15 Sąd Okręgowy w Krakowie oddalił powództwo (pkt I), zasądził D. P. na rzecz A. E. kwotę 857 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt II, zarządził ściągnięcie od powoda na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 390,90 zł tytułem nieuiszczonych kosztów postępowania – przyznanego wynagrodzenia tłumaczowi przysięgłemu (pkt III) oraz ustalił opłatę ostateczną od pozwu na kwotę 1.000 zł ( pkt IV).

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

Powód prowadził w K., w ramach działalności gospodarczej trzy puby:

(...), (...) oraz (...).

Pozwany był właścicielem portalu (...) zajmującego się piwem, lokalami serwującymi piwo tzw. pubami; na portalu było możliwe umieszczanie informacji o pubach i piwie w celu promocji. Pozwany prowadził dwa rodzaje działań promocyjnych grupując je w nieodpłatnym w pakiecie standardowym lub odpłatnym ponadstandardowym (złotym lub srebrnym). Pakiet standardowy polegał na prezentacji na portalu pozwanego listy piw dostępnych w danym pubie, mapy z jego położeniem, godzin otwarcia lokalu i jego krótkim opisie. Prezentacja w ramach pakietu ponadstandardowego była odpłatna i prowadzona była w szerszym zakresie, tzn. w sposób bardziej zauważalny, przy użyciu większej reklamy, wykonaniu dodatkowych usług w postaci przykładowo rekomendacji dla danego lokalu, umieszczaniu automatycznie zdarzeń z(...)rozbudowaniu atrakcyjnego marketingowo opisu, lepszym pozycjonowaniu, dodaniu zakładki z newsami. Niezależnie od rodzaju pakietu menadżerowie pubów, czy też ich właściciele, otrzymywali dostęp do profili pubów umieszczonych na stronie celem uaktualniania informacji na temat swoich lokali. To samo dotyczyło powoda, który otrzymał trzy loginy do swoich trzech profili lokali przedstawianych na portalu pozwanego.

Współpraca stron trwała od kwietnia 2013 do początku lutego 2014 r. Pozwany świadczył na rzecz powoda usługi promocyjne do grudnia 2013r. w ramach pakietu złotego jednak nieodpłatnie, z tym że pozwany miał otrzymać od powoda zwrot wydatków poniesionych na ten cel. Efektem promocji było 54 tysiące wejść na stronę główną (...) na której umieszczone były zdjęcia i opisy trzech pubów powoda a także uzyskanie 4 miejsca w wyszukiwarce(...) (poprawa pozycjonowania) podczas gdy wcześniej puby powoda nie plasowały się w ogóle w pierwszej dziesiątce. Promocję prowadzili pozwany i jego pracownicy. Pozwany był autorem zdjęć i opisów w języku angielskim, K. K. (1) odpowiadał za kwestie techniczne, M. Ł., z zawodu piwowar, wspólnie z pozwanym redagował stronę, zamieszczał różne treści, opisy lokali i piw. W ramach działań w zakresie pakietu złotego pracownik pozwanego wykonywał dodatkowo specjalną usługę w postaci umieszczania katalogu piw belgijskich w pubach powoda, w informacjach dotyczących powoda na przedmiotowej stronie pozwanego. Za powyższe czynności wykonywane na rzecz powoda płacił wskazanym pracownikom pozwany.

Na przełomie roku 2013 i 2014 czyli po kilku miesiącach nieodpłatnej promocji pubów w ramach złotego pakietu pozwany zwrócił się do powoda o to żeby ten zaczął opłacać usługi promocyjne wykonywane do tej pory nieodpłatnie. Powód jednak odmówił opłacania złotego pakietu wobec czego jego profile w dniu 7 lutego 2014 r. powróciły do pakietu standardowego, za który pozwany nie pobierał żadnych opłat. Zmiana pakietu na standardowy pociągnęła za sobą zmiany w profilach pozwanego prezentujących poszczególne lokale, w szczególności usunięto listy oferowanych piw i zmieszczono nową treść opisów:

- pub (...) – „Jest to przeciętny bar, który gości stosunkowo wielu turystów. Niestety pomysłowe obrazki na ścianach i(...) TV nie odpowiadają wszystkim gościom, zwłaszcza gdy zapomina się tu o takich drobiazgach jak odpowiednie zaopatrzenie czy załączenie ogrzewania zimą”,

- pub (...) - „Bardzo drogie piwa belgijskie w maluteńkim miejscu. Najlepsza w tym barze jest jego lokalizacja - tuż obok nieporównywalnie lepszego i bardziej przyjaznego (...) (gdzie też dostaniemy belgijskie piwa).",

- pub (...) - „Lokal o ciemnym wnętrzu, w którym w weekendy puszczana jest głośna muzyka. Oferta obejmuje różne rodzaje piwa. Jedną z największych zalet tego miejsca jest lokalizacja - zaledwie kilka metrów od świetnego pubu (...) na (...)

Zmiana w zakresie opisów polegała na nawiązaniu do pierwotnego opisu/opinii, sporządzonego przez osoby tworzące portal - opisy te zawierały zgodne z prawdą informacje o lokalu.

Powód miał możliwość dostępu do swoich profili i zmiany opisów, ze względu na przekazanie mu przez pozwanego na początku współpracy loginów, jednak z tej możliwości nie skorzystał. Powód uznał powyższe opisy za dezawuujące rzeczywistą wartość jego lokali oraz za czyny nieuczciwej konkurencji wobec czego w dniach od 14 do 22 lutego 2014 r. wezwał poprzez pocztę elektroniczną pozwanego do wykreślenia lokali ze strony pozwanego. Pozwany w dniu 16 lutego 2014 r. usunął informacje co do dwóch pubów a w dniu 19 lutego w stosunku do trzeciego pubu. Skutki zmiany statusu pubów powoda ze złotego na standardowy w postaci zmiany ocen i opinii umieszczonych na temat pubów powoda na portalu (...) były naturalną konsekwencją tejże zmiany. Zmienione oceny i opinie na temat pubów powoda, umieszczone na portalu odpowiadały prawdzie a ich ulokowanie na portalu stanowiło jedynie udzielenie jego klientom rzetelnej informacji a nie celowe rozpowszechnianie nieprawdziwych i szkodzących powodowi informacji dla zdyskredytowania powoda w oczach klientów. Pozwany nie działał zatem z zamiarem szkodzenia powodowi tylko rzetelnego informowania klientów.

Przy tym stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji odwołał się do treści art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , podkreślając z powołaniem na orzecznictwo, że odpowiedzialność za wskazany tam czyn nieuczciwej konkurencji jest odpowiedzialnością opartą na zasadzie winy. Ze względu na ustawowy wymóg celowości działania czyn taki musi być popełniony świadomie. Rozpowszechniane wiadomości muszą zaś w warunkach art. 14 ust. 1 ustawy być albo nieprawdziwe, albo wprowadzające w błąd. Zdaniem Sądu w tym zaś przypadku zamieszczone fakty były kwestią ocenną, która nie jest objęta hipotezą art. 14 ust. 1 u.z.n.k., Pozostałe zaś informacje o brakach piwa z oferty i braku ogrzewania, o drogich piwach w maluteńkim miejscu, o puszczaniu głośnej muzyki, piwa są drogie, lokal niewielki, ilość rodzajów piwa jest mniejsza aniżeli oferowana, odtwarza się niewłaściwie muzykę i jest zimno były prawdziwe. Jak ustalił bowiem Sąd pokrywają się z informacjami wynikającymi z zeznań świadka E. G., R. H. i wypowiedziami na forach internetowych dotyczących pubów powoda . także część opisów dotyczących bliskości innych dobrych lokali były zgodne z prawdą.

Opisy zamieszczone przez pozwanego na profilach powoda nie były nieprawdziwe a zatem nie mogły również wprowadzać w błąd, tym bardziej, że pochodziły jak wskazano wyżej od przeciętnego typowego odbiorcy i do takiego odbiorcy były adresowane. W związku z tym nie było też winy po stronie pozwanego.

Umieszczenie na profilach powoda zarzucanych przez niego opisów było zdaniem Sadu Okręgowego zwykłą konsekwencją formuły biznesowej jaką pozwany przyjął rezygnując z płatnego złotego pakietu. Wobec tego odmowa opłacenia złotego pakietu oznaczała automatyczne przejście na pakiet standardowy ze wszystkiego tego konsekwencjami. Zmiana więc powodująca umieszczenie opisów zgodnych z prawdą, była naturalną konsekwencją wyboru powoda a nie działaniem pozwanego nakierowanym na wyrządzenie powodowi szkody.

W konsekwencji powództwo oddalono i orzeczono o kosztach procesu na podstawie art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniósł powód zaskarżając orzeczenie w pkt I-III, zarzucając:

1. naruszenie prawa procesowego a to art. 233§1 k.p.c. poprzez wadliwą ocenę dowodów a to z wydruków z portali internetowych (...)zeznań świadka M. Ł., K. K. (1), R. H. i E. G., bez uwzględnienia zasad logiki i doświadczenia życiowego, prowadzącą do niewynikających z tych dowodów ustaleń, że:

a) menadżerowie pubów, czy też ich właściciele w tym powód , otrzymywali dostęp do profili pubów umieszczonych na stronie celem uaktualniania informacji na temat swoich lokali i powód miał możliwość dostępu do swoich profili i zmiany opisów, jednak z tej możliwości nie skorzystał, gdy tymczasem wydruki z portalu internetowego (...)świadczą jedynie o zawartości pakietów, a nie wynika z nich, że pozwany w ogóle wiedział o istnieniu ww. pakietów, bo nie wiadomo z jakiego dnia pochodzą ww. wydruki i że informacje w nich zawarte zostały udostępnione powodowi, podczas gdy:

- wydruki z portalu internetowego (...) nie potwierdzają, że strony zawarły jakąkolwiek umowę, w szczególności o treści, iż powód będzie najpierw bezpłatnie korzystał z pakietu złotego, a potem będzie go opłacał, a jeśli tego nie zrobi jego profil powróci do pakietu standardowego;

- wydruki z portalu internetowego (...)nie potwierdzają, że Pozwany przekazał loginy i hasła do profilu pubów Powoda na portalu (...)

-z zeznań świadka K. K. (1) wynikało, że nie znał on szczegółów współpracy stron , a zatem świadek nie mógł potwierdzić, że powód najpierw miał korzystać z pakietu złotego bezpłatnie, a potem miał za niego płacić;

- z zeznań świadka K. K. (1) wynikało, że wiedzę o tym, że uprawienia do opisu pubów zostały przekazane managerowi pubów powoda miał jedynie od pozwanego;

- z całokształtu zeznań świadka M. Ł. nie wynika w ogóle, aby wiedział on o jakichkolwiek ustaleniach, co do współpracy Stron i świadek ten nie wspominał aby powodowi przekazano hasła i loginy;

b) zmiana w zakresie opisów polegała na nawiązaniu do pierwotnego opisu/opinii, sporządzonego przez osoby tworzące portal i opisy te zawierały zgodne z prawdą informacje o lokalu, gdy tymczasem:

- E. G. i R. H. w ogóle nie wypowiadali się o przyczynie zmiany opisów pubów Powoda;

- z zeznań świadka E. G. wynika, że „nigdy nie byłe w pubie (...) , nie miał więc w ogóle wiedzy na temat tego pubu oraz co do lokalu, w odniesieniu do pubu(...)świadek wskazał, że siadał w części frontowej jeśli były miejsca i do innych części tego lokalu tylko zaglądał, co powoduje, że świadek nie miał relewantnej wiedzy, aby wypowiadać się na temat pubu (...), a odnośnie pubu (...) wypowiadał się pozytywnie, i w ogóle nie wypowiedział się na temat cen piwa w lokalu, braku włączenia ogrzewania, i co do muzyki w pubie (...);

- z zeznań świadka R. H. wynika, że nie jest pewien czy był w 2014 roku w pubie przy ul (...) , w kolejnym pubie(...) to był w nim chyba jedynie raz lub dwa i to było chyba w 2012 , zaś w pubie (...) był 6-7 razy, ostatnio w 2015r. , jednak nie pamiętał czy był w nim w lutym 2014 roku, a zatem świadek nie był w stanie się wypowiedzieć, co do prawdziwości określeń umieszczonych przez pozwanego w relewantnym, dla sprawy okresie tj w lutym 2014r.;

- załączone przez pozwanego wydruki dotyczące klientów pochodziły z przestrzeni wielu lat poczynając od roku 2010 do roku 2015 i obejmowały one tylko kilka wypowiedzi a pozwany z oczywistych względów nie pokazał całości konwersacji ze strony(...) tylko kilka wyrwanych z kontekstu uwag. Poza tym nawet na przedstawionych przez Pozwanego wydrukach ratingów lokale Powoda otrzymały średnią good (dobre) lub above avarage (powyżej przeciętnej), zatem przeczy to twierdzeniom Sądu I instancji, aby opinie i rankingi internetowe potwierdzały opisy stworzone przez Pozwanego;

2. naruszenie prawa procesowego, a to przepisu art. 233 § 1 k. p. c. poprzez poczynienie ustaleń faktycznych co do prawdziwości informacji, że piwa są drogie , lokal niewielki, ilość rodzajów piwa jest mniejsza niż oferowana , odtwarza się niewłaściwą muzykę i jest zimno, w sytuacji gdy świadkowie albo nie wypowiadali się na ten temat albo nie byli w ogóle w lokalu lub nie byli tam w relewantnym okresie ,oraz w sytuacji gdy niezweryfikowane wydruki zawierające informacje dotyczące pubów pochodziły z pięcioletniego okresu i nie było tam wydruków z okresu, gdy pozwany tworzył nieprawdziwe informacje i wprowadzające w błąd opisy a okoliczność, że w ciągu pięciu lat nie było na miejscu pięciu rodzajów piw nie może przesądzać o brakach w zaopatrzeniu;

3. naruszenie przepisu prawa procesowego, a to przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez ocenę zeznań stron bez uwzględnienia zasad logiki i doświadczenia życiowego, co doprowadziło Sąd 1 instancji do przydania wiarygodności zeznaniom pozwanego w zakresie opisu współpracy stron i rzekomego braku zamiaru pokrzywdzenia powoda i odjęcie przymiotu wiarygodności zeznaniom powoda, pomimo że zeznania pozwanego, wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, nie znajdują pokrycia w. zeznaniach świadków, którzy nie znali szczegółów współpracy stron, a pozwany nie przedstawił nawet zaczątku dowodu, że Strony umówiły się, że na początku Powód bezpłatnie będzie korzystał z pakietu gold, a także, że pozwany przekazał loginy i hasła do profilu powoda na jego ręce, a poza tym zeznania Pozwanego nie wytrzymują konfrontacji z logiką tj. po co Powód żądałby usunięcia opisów przez Pozwanego, gdyby sam miał dostęp do swojego profilu, a także z doświadczeniem życiowym, z którego wynika, że należy z dużą ostrożnością podchodzić do zeznań osoby, która już wcześniej pewne zdarzenia ukrywała, a tak robił pozwany wobec świadka R. H., który stwierdził odnośnie modelu biznesowego (...) że „była to strona, która działała w sposób komercyjny o czym on wówczas nie wiedział i niektóre puby płaciły za to żeby znaleźć się na wyższej pozycji i świadek powiedział panu E., że niektóre puby są za wysoko w tej liście i to dotyczyło pubów w całej Polsce;

4. naruszenie prawa materialnego, a to przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stwierdzenia typu najlepsza w tym pubie jest jego lokalizacja, bo znajduje się obok pubu lepszego/bardziej przyjaznego/świetnego nie jest informacją wprowadzającą w błąd, jak również nie są taką informacją informacje cenne typu przeciętny bar w połączeniu z rozpowszechnianymi jednocześnie nieprawdziwymi informacjami.

Powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez uwzględnienie powództwa całości i zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Kwestia czy strony zawarły umowę nie ma decydującego znaczenia bo identyczna ocena zmiany na portalu prowadzonym przez pozwanego opisu dotyczącego lokali powoda w kontekście zasad uczciwej konkurencji musiałaby nastąpić nawet gdyby pozwany pozostawał w błędnym przekonaniu, ze doszło do uzgodnienia warunków umowy. Treść maili ze stycznia 2014r. wskazuje jednak, że musiały być uzgodnienia między stronami w przedmiocie zasad promowania pubów na portalu internetowym. To, że powód nie był ostatecznie zainteresowany ofertą płatną nie zmienia podstaw do ustalenia, że istniały dwie lepsze opcje płatne i oferta bezpłatna o czym świadczy także treść maila powoda z dnia 21 stycznia 2014r. (k14 i 15) również wskazująca, że część właścicieli miała płacić za dodatkową reklamę. Rzeczywiście jednak nie przedstawiono obiektywnych dowodów, że doszło do szczegółowych ustaleń co do rodzaju pakietu wybranego przez powoda i zakresu odpłatności. Treść ustaleń dokonanych przez Sąd Okręgowy wskazuje bowiem także na zróżnicowanie pakietów odpłatnych ( złotego i srebrnego) , jednak świadkowie nie podali danych wskazujących na przyjęcie, że doszło do uzgodnienia w tym zakresie z powodem. Weryfikacja tej okoliczności jednak nie jest potrzebna. Jeżeli powód nie zgodził się płacić za pakiet, z którym łączyła się intensywna promocja i istniała podstawa do przejścia na wariant standardowy, to nie oznacza to podstaw do zmiany sposobu opisu lokalu na ustalony w oparciu o powołane przez Sąd Okręgowy wydruki znajdujące się na k. 20 i 21 tj tj do sprowadzenia opisu do w istocie negatywnej opinii ( z wyłączeniem cechy lokalizacji) i ograniczenia lub usunięcia listy piw, w sytuacji gdy żadne dane nie wskazują, by doszło wówczas do przeglądu ocen pubów, wystroju lokali i zakresu serwisu. Dowody jednoznacznie wskazują, że D. P. udostępniono początkowo lepszą opcję i w zasadzie wszystkie dowody osobowe wskazują, że początkowo przedstawiane dane były inne, natomiast w lutym 2014r. doszło do zmiany sposobu prezentacji lokalu powoda li tylko wobec braku zgody na odpłatność.

Treść zeznań M. Ł. wskazuje, że w sytuacji promocji opisy odbiegały od standardowych , lista piw była pełniejsza a informacje były dłuższe i dokładniejsze. Potwierdził to także K. K. (1), który zeznał, że wcześniejsze wizytówki zostały dezaktywowane. Niewątpliwie więc kwestionowane przez powoda opisy były nowe, uboższe, odbiegające znacznie od wcześniej prezentowanej treści.

Brak wykazania jeszcze wcześniejszych opisów tj sprzed okresem współpracy stron nie dawał jednak żadnej podstawy do ustalenia przez Sąd Okręgowy, że opisy z 2014r. nawiązywały do wcześniejszych, tj sprzed nawiązania współpracy stron. Ponadto stoi to w sprzeczności z zeznaniami E. G., który uznawał, że 4-5 lat wcześniej (tj przed datą zeznań puby powoda były uznawane za najlepsze w K.), natomiast jego ocena w dużej części miała być wynikiem późniejszych zmian na rynku wynikających z konkurencji.

Porównanie opisu z wydruków odzwierciedlających opis bezpośrednio sprzed zmianą z lutego 2014r. k.197-199, k.188-190 i k.204-205, ze wskazanymi przez Sąd Okręgowy wydrukami dotyczącymi opisu po tej zmianie potwierdza zeznania powoda, które wskazują, że doszło do wprowadzenia nowych opisów, będących w istocie negatywnymi opiniami i uchyleniem prezentacji listy serwowanych piw.

Stwierdzenia zawarte w opisach znajdujących się wcześniej na portalu ( wydruki 197-199, k.188-190 i k.204-205) są w oczywisty sposób odmienne od nowowprowadzonych w okresie od 7 do 12 lutego 2014r. Sama ustalona przez Sąd Okręgowy treść nowych opisów potwierdza zeznania powoda, że zniechęcają one do pubów powoda i zachęcają do odwiedzenia innych lokali.

Trudno logicznie uznać, że nie było to celowe działanie wynikające jedynie z braku zgody powoda na odpłatność. Profesjonalny administrator portalu, który wówczas stanowił platformę porównawczą i marketingowa musiał przewidywać skutki radykalnej zmiany opisu w postaci zniechęcenia potencjalnych klientów do lokali powoda i zachęcenia do odwiedzenia sąsiednich konkurencyjnych.

Należy podkreślić, że w nowych opisach nie zawarto realnego opisu lecz w przeważającej części negatywną ocenę bez wskazania, że jest to odzwierciedlenie np. subiektywnych opinii klientów lub też , że jest to np. komentarz R. H. czy E. G. , którzy zresztą ( jak słusznie zarzuca powód) nie mogli mieć wówczas pełnej wiedzy o wszystkich pubach powoda i ich stanie w dacie zmiany opisu. Wynika to bowiem wprost z treści ich zeznań.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego treść oferty dotyczącej pakietów (odpowiednio k. 48 i k53) określających zakres promocji w ramach pakietów srebrnego i złotego , wskazuje, że ich celem było udzielenie rekomendacji, podkreślanie wyróżniających cech i polepszenie pozycjonowania. Rezygnacja z tego zakresu promocji i powrót do standardu nie powinna jednak prowadzić do automatycznego zastąpienia wyróżniających cech negatywnymi ocenami, które nie nawiązują do obiektywnego stanu lokalu. Jeżeli zaś opis miałby być wykładnikiem aktualnej opinii klientów to powinien łączyć cechy podkreślane w konkretnych i aktualnych wpisach klientów (których pełnego zakresu nie przedstawiono). Wobec zaś wysokich wcześniejszych ocen, które powoływał powód, trudno przyjąć by klienci wyróżniali tylko jedyną cechę pozytywną w postaci lokalizacji. Jeżeli zaś kwestionowany opis miałby być wykładnikiem ocen krytyków piwnych, to pozwany winien wykazać, że doszło do realnej weryfikacji pubów powoda w tamtym okresie. Brak takiego wykazania musi prowadzić do wniosku , że jedyną podstawą do wprowadzenia negatywnej oceny był brak porozumienia co do odpłatności. Takie zaś działanie narusza dobre obyczaje.

Kwestionowana w apelacji okoliczność czy powód faktycznie otrzymał login i hasło, umożliwiające zamieszczenie własnych informacji o pubie, nie jest tak istotna, skoro nie uchyla to czynu administratora portalu zmieniającego opis, co najwyżej mogło zniwelować skutki tego czynu. Ponadto należy zwrócić uwagę, że doszło do szybkiej reakcji powoda na wpisy umieszczone w dniu 7 lutego 2014r. i już w dniu 14 lutego 2014 r. powód wezwał poprzez pocztę elektroniczną pozwanego do usunięcia informacji. Ten fakt zaprzecza zaś z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego ustaleniom o możliwości samodzielnej zmiany opisów przez powoda. Trudno bowiem przyjąć, że powód mając możliwość samodzielnej modyfikacji treści opisów dotyczących jego lokali podjął korespondencje mailową, zamiast od razu usunąć wpisy. Treść powoływanych przez Sąd Okręgowy zeznań K. K. (1) w tym przedmiocie nie jest kategoryczna i słusznie powód zarzucał, że świadek ten nie był pewny czy powód miał pełne uprawnienia administratora. Nawet bowiem jeżeli powód otrzymał login i hasło to nie jest to równoznaczne z możliwością zmiany wszystkich danych umieszczonych na portalu. Zeznania zaś świadka K. wskazują, że to administrator kasuje oceny i to on ma pełną dowolność w tym zakresie. Zeznania M. Ł. wprawdzie wskazują, że użytkownik zarządza swoim kontem, co jednak nie jest to równoznaczne z przyjęciem, że zakres zarządzania menedżera lokalu jest tożsamy z uprawnieniami administratora systemu. Zeznania D. P. zaprzeczają by miał on możliwość zmiany opisu. Sam zaś pozwany zeznał, że niektóre opisy i zdjęcia mogły być zmieniane jednak po wcześniejszym mailu do niego. Słusznie więc apelacja kwestionuje ustalenia w tym zakresie.

Pozostałe ustalenia Sąd Apelacyjny uznaje za własne, odmiennie jednak oceniając rzetelność działań pozwanego i charakter opisów.

Sama treść informacji skierowanej do powoda z propozycją ofert na 2014r. (k14) mająca na celu polepszenie pozycji przy wyszukiwaniu pubów piwnych dla osób poszukujących i turystów zagranicznych wskazuje, że celem prowadzenia portalu (według ówczesnej koncepcji) było udostepnienie informacji i danych pochodzących od operatora i także od właścicieli lokali, w taki sposób by informacje o promowanym pubie były lepiej dostępne a jednocześnie by zdjęcia i opisy zachęciły do odwiedzenia pubu. Treść wydruków stanu po zmianach zawiera wprawdzie podsumowanie ocen, które ma w założeniu stanowić odzwierciedlenie ocen klientów, jednak już pozycjonowanie, a przede wszystkim sam opis po zmianach pochodził tylko od właściciela portalu (k.20-21). Nawet jeżeli wskazana tam informacja stanowiła odzwierciedlenie wcześniejszego przekazu części klientów, to w aspekcie liczby zadowolonych klientów ( w najgorszej wersji 55%) trudno przyjąć, że treść zamieszczonego na portalu opisu stanowiła pełny wynik przeglądu opinii i ocen klientów. Dodatkowo treść wydruków nie wskazuje, że opis pochodzący od administratora portalu to opinia odwiedzających czy też komentarze ( takie zresztą były umieszczane w innej stronie stanowiącej tzw. forum (k.59-66). Ponadto brak jest jakiejkolwiek podstawy do oceny, że wówczas tj na przełomie 2013i 2014r. . doszło do próby weryfikacji ocen klientów w lokalach powoda. Przede wszystkim zaś jak zaś wynika z zeznań świadka K., Ł. i samego pozwanego prowadzenie portalu (...) na początku 2014. miało charakter profesjonalny i odpłatny. Pozwany sam wskazywał, że nie była to działalność hobbystyczna i była to swego rodzaju „maszyna marketingowa”. Niewątpliwie więc prowadzenie portalu nie było zwykłą porównywarką ocen klientów lecz stanowiło platformę profesjonalnej reklamy i oceny. Powrót do standardowej opcji portalu informacyjnego nie pozwalał oczywiście powodowi oczekiwać, że opisy jego pubów będą zawierać szczególnego wyróżnienia pozytywnych cech, intensywnej promocji lepszego pozycjonowania, to jednak dawał podstawy do przyjęcia, że będzie to rzetelny opis nie zawierający antyreklamy zniechęcającej klientów. Zestawiając zaś wcześniejsze opisy dotyczące bardzo dobrych walorów mających znaczenie dla miłośników piwa i podkreślanie wcześniej pozytywnych cech pubów i odwoływanie się do pozytywnych skojarzeń : 1 (...) : tj. wskazanie połączenia klasycznych, artystycznych dekoracji, nowoczesnego wystroju i oryginalnej aranżacji wnętrza, 2. (...) tj powołanie nowoczesnego designu , ciepłych barw , przyjemnego oświetlenia, wrażenia luksusu czy też 3. (...)tj wskazywanie artystycznie zdobionego wnętrza z nowoczesnym designem, z późniejszym ich opisem z lutego 2014r. tylko częściowo odnoszącym się do pojedynczych cech obiektywnych, które poprzez sposób opisu stanowiły negatywną ocenę: „przeciętny bar, …niestety pomysłowe obrazki na ścianach i (...)TV nie odpowiadają wszystkim gościom, zwłaszcza gdy zapomina się tu o takich drobiazgach jak odpowiednie zaopatrzenie czy załączenie ogrzewania zimą”, „najlepsza w tym barze jest jego lokalizacja - tuż obok nieporównywalnie lepszego i bardziej przyjaznego (...)(gdzie też dostaniemy belgijskie piwa)”,„Lokal o ciemnym wnętrzu, w którym w weekendy puszczana jest głośna muzyka. … jedną z największych zalet tego miejsca jest lokalizacja - zaledwie kilka metrów od świetnego pubu(...) na (...), wskazuje na zupełne zaprzeczenie wcześniejszej, własnej wysokiej ocenie profesjonalisty i to bez odwołania się do kryteriów uzasadniających taką radykalną zmianę opisu pubu. Powołane wybiórczo wpisy negatywne (złożone do lipca 2013) nie mogły stanowić podstawę do nowego opisu czy oceny dokonywanej przez profesjonalistę w 2014r, skoro mimo tych samych wpisów odwiedzających portal pozwanego zupełnie inaczej oceniał lokale i ofertę powoda. Trudno też usprawiedliwić wpisani z lat wcześniejszych usuniecie prezentacji oferty piwnej powoda. Radykalna zmiana opisu wskazuje na celowe dążenie do zdeprecjonowania poziomu pubów powoda w związku z brakiem jego zgody na odpłatność. Jest to działanie nakierowanie na wprowadzenie w błąd odbiorców a więc czyn określony w art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( według obowiązującego w dacie działania pozwanego tekstu jedn. Dz.U.2003.153.1503 ze zm.). Sąd Apelacyjny zwraca ponadto uwagę, że kwestionowane wpisy stanowią też negatywne porównanie do innych lokali (pubu (...) i pubu(...). Takie działanie również stanowi naruszenie dobrych obyczajów.

W tym przypadku opis nie zawierał tylko danych lokalizacyjnych i nie odwoływał się do weryfikowalnych cech lecz zawierał w istocie elementy wartościujące bez wskazania kryterium i sposobu porównanie do lokali konkurencyjnych, znajdujących się w pobliżu. Jakkolwiek Sąd Apelacyjny nie kwestionuje możliwości powoływania opinii klientów dla weryfikacji poziomu wystroju lokalu i obsługi oraz oferty cenowej i asortymentowej, jednak w tym przypadku dokonano nowego opisu przy pomocy negatywnych lecz niekoniecznie aktualnych wpisów klientów, które przedstawiono jako własny opis profesjonalnego serwisu piwnego. Drastyczna zmiana własnej oceny na tym portalu i opisu powinna być zweryfikowana w sposób obiektywny, szczególnie w aspekcie wcześniejszej wysokiej oceny pubów powoda i stopnia zadowolenia osób z nich korzystających. Podkreślić trzeba, że zmiana nastąpiła bezpośrednio po braku wyrażenia zgody na ponoszenie przez powoda kosztów. Powołane przez pozwanego opinie klientów z lat wcześniejszych nie przeszkadzały stronie pozwanej na zamieszczenie opisu podkreślającego wysoką atrakcyjności wnętrz pubów powoda w 2013r. Jeżeli podstawą drastycznej zmiany opisu miały być komentarze koneserów, to należy zauważyć, że komentarz R. H. nie mógł być podstawą takiej zmiany w 2014r. w odniesieniu do (...) w sytuacji gdy był on w tym pubie w 2012r. i wówczas uznawał puby powoda za jedne z najlepszych, ponadto nie znał on też pełnej oferty piwnej odniesieniu do pubów powoda i jak twierdził nie sporządzał on kwestionowanych opisów. E. G. natomiast nigdy nie był w pubie (...)a w pubie (...) był w 2012r lub w 2013r. jego więc komentarz również nie powinien stanowić zmiany opisu dotyczącego wszystkich pubów. Wskazanie w opisie lokali powoda w istocie jedynej pozytywnej cechy lokalizacji, przy jednoczesnym wskazaniu, że w tej samej lokalizacji są odpowiednio: nieporównywalnie lepszy i bardziej przyjaznego (...)oraz świetny pub (...) bez odniesienia się do rzeczywistego asortymentu i porównania obiektywnych cech istotnych dla tego typu lokali (kolorystyka, elementy wyposażenia – zdjęcia, oferta piwna), stanowi formę nieuczciwej reklamy o jakiej mowa art. 16 ust. 1 pkt 1-4 w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (według obowiązującego w dacie działania pozwanego tekstu jedn. Dz.U.2003.153.1503 ze zm.). Wpis dotyczący pubu: (...) - „Bardzo drogie piwa belgijskie w maluteńkim miejscu. Najlepsza w tym barze jest jego lokalizacja - tuż obok nieporównywalnie lepszego i bardziej przyjaznego (...)(gdzie też dostaniemy belgijskie piwa).", nie zawiera porównania cen piw belgijskich , porównania wielkości lokali i kryteriów oceny dającej podstawę do weryfikacji dlaczego znajdujący się obok lokal (...) jest bardziej przyjazny i nieporównywalnie lepszy. Podobnie nie wiadomo dlaczego położony kilka metrów dalej pub (...) został uznany za świetny. Stwierdzenie o ciemnych wnętrzach i braku odpowiedniego zaopatrzenia nie odwołuje się do sprawdzalnych i typowych cech pubów, a użycie zwrotu niestety pomysłowe obrazki , zapomina się o załączeniu ogrzewania, puszczana jest głośna muzyka ma na celu wywołanie lęku przed odwiedzeniem pubów powoda i skłonienie do wyboru innych , znajdujących się w tej samej lokalizacji , konkurencyjnych lokali. Dokonana przez pozwanego zmiana opisu i usunięcie dotychczasowej oferty piwnej nie miała obiektywnego uzasadnienia, lecz miała na celu zdyskredytowanie usług świadczonych w pubach powoda skłaniając do wyboru sąsiednich lokali. Skoro zaś takie działanie wynikało z braku porozumienia co do wyboru płatnych opcji, a nie z rzetelnej weryfikacji stanu lokali przez fachowców czy koneserów lub też z rzetelnej weryfikacji aktualnej opinii klientów, to było to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza jednocześnie art.3 ust. 2 uznk . Uczciwa reklama powinna mieć charakter pozytywny, tj. powinna zmierzać do zachęcenia klientów do nabywania produktów reklamującej się firmy, a nie zniechęcać ich do korzystania z oferty firm konkurencyjnych przez amoralne podważanie ich rzetelności (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2012 r. I CSK 498/11 LEX nr 1212800). W tym zaś przypadku zestawienie: „przeciętny bar, który gości stosunkowo wielu turystów”, „lokal o ciemnym wnętrzu, w którym w weekendy puszczana jest głośna muzyka” jest niejasny, a zwrot: „niestety pomysłowe obrazki na ścianach i (...) TV nie odpowiadają wszystkim gościom, zwłaszcza gdy zapomina się tu o takich drobiazgach jak odpowiednie zaopatrzenie czy załączenie ogrzewania zimą”, „ drogie piwa” jest dwuznaczny, co miało na celu podważenie rzetelności pubów powoda. Wskazanie zaś pozytywnej cechy lokalizacji nie miało zaś żadnego znaczenia w sytuacji jednoczesnego promowania „nieporównywalnie lepszego i bardziej przyjaznego (...) i „świetnego pubu (...) na K.”.

Jeszcze raz należy podkreślić, że na początku 2014r. portal pozwanego nie stanowił forum wymiany opinii konsumentów lecz był to profesjonalny serwis służący promowaniu specyficznego rodzaju lokali sprzedających piwo. Przy lokalach, które maja pełnić rolę klubu obraz w oczach potencjalnego klienta budowany jest poprzez negatywne lub pozytywne skojarzenia . Nawet jeżeli pozwany posłużył się wrażeniami klientów z różnych okresów wcześniejszych okresów, to jednak trzeba zwrócić uwagę na nagłą zmianę treści i formy przekazu o pubach powoda w związku z jego rezygnacją z opcji płatnej. Dla Sądu Apelacyjnego nie budzi wątpliwości, że była to forma odwetu zmierzająca do obniżenia ratingu pubów powoda na portalu pozwanego zmierzająca do zniechęcenia klientów i zachęcenia do odwiedzenia innych lokali w tej samej lokalizacji. Jest to szczególne istotne w sytuacji , gdy idea portalu opierała się właśnie na ratingu tj porównania postrzegania marki w oczach klientów. Takie działanie, które nie łączyło się z rzetelną oceną poziomu usług świadczonych przez powoda w 2014r. należało ocenić negatywnie z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji. Jakkolwiek strony nie były bezpośrednimi konkurentami w tamtym okresie to pozwany był związany umowami promocyjnymi z innymi pubami na rynku.

Z tych względów w uwzględnieniu apelacji powoda należało na podstawie art. 386§1 k.p.c. oraz art. 18 ust. 1 pkt 3 i art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 4 , art. 16 ust. 1 pkt 1-4 w zw. z 3 ust.2 uzwnk zmienić zaskarżony wyrok nakazać złożenie oświadczenia, odpowiedniego do sposobu naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Nie było jednak konieczne nakazanie umieszczenia oświadczenia przez okres miesiąca skoro oddziaływanie opisu zmodyfikowanego przez pozwanego trwało tylko około 14 dni. Ponadto słowo nieprawdziwe zastąpiono zwrotem „nierzetelny” a to z uwagi , że przeważająca część wyżej wskazanych negatywnych skojarzeń odwoływała się do wrażeń, które wbrew stwierdzeniom Sądu Okręgowego nie poddają się w całości kryterium prawdy. Taka modyfikacja uściślająca jest dopuszczalna gdyż nie stanowi wyjścia ponad żądanie pozwu i jedocześnie stanowi sposób częściowego uchylenia skutków dokonanego naruszenia. Dłuższy okres umieszczenia oświadczenia nie jest też potrzebny z uwagi na zmodyfikowanie koncepcji prowadzenia portalu , który nie służy już reklamie różnych pubów i ratingowi . Obecnie oświadczenie ma jedynie znaczenie przede wszystkim dla samego powoda oraz ma zniechęcić do naruszania zasad uczciwej konkurencji na przyszłość, stąd okres dwutygodniowy jest wystarczający Z uwagi na zmianę zasad portalu , który jak wynika z zeznań stron od kwietnia 2014r. obecnie stanowi miejsce reklamy jedynie lokalu pozwanego (...) i nie zawiera podstron dotyczących innych lokali, należało nakazać obowiązek umieszczenia oświadczania na pierwszej stronie (pierwszej odsłonie).

Nieznaczne oddalenie powództwa powoduje konieczność zasądzenia pełnych kosztów procesu na rzecz powoda w oparciu o art. 98§1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 100 zdanie drugie k.p.c. , przy zastosowaniu § 11 ust. 1 pkt 18 w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.2013.461 t.j). (1857zł) . Dalej idącą apelację oddalono na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postepowania apelacyjnego (orzeczono na analogicznych zasadach przy uwzględnieniu dodatkowo art. 391§1 k.p.c. i §8 ust. 1 pkt 19 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015r. poz. 1800 ze zm. ) . Na koszty w wysokości 2260zł złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika powoda 1260zł oraz opłata od apelacji 1000zł.

SSA Paweł Rygiel SSA Sławomir Jamróg SSO del. Izabella Dyka